晚清修律與男性話語書寫
——以修訂新刑律草案中夫妻法律關系演變為例

□ 王世柱

夫妻因婚姻而結成家庭,夫妻關系受社會結構、倫理觀念、法律制度等多重因素影響。在農業主導的傳統社會結構之下,男性處于優勢地位,以此為基礎形成了“夫為妻綱”的夫妻關系原則,具體展現為傳統律典中夫妻之間不平等的法律地位。夫妻間不平等的法律關系既體現在婚姻家庭領域、財產領域,也體現在刑事領域。清末開展的大規模創制新律的活動,使傳統的夫妻法律關系發生變革。有關清末夫妻法律關系變革的研究,自民國以來多集中于婚姻家庭、財產領域(1)民國時期相關代表性論著參見胡長清:《中國婚姻法論》,法律評論社1931年版;陳顧遠:《中國婚姻史》,商務印書館1937年版。,當代學者亦多延續這一傳統(2)相關論述參見蘇冰、魏林:《中國婚姻史》,臺北文津出版社1994年版;汪玢玲:《中國婚姻史》,上海人民出版社2001年版;王新宇:《民國時期婚姻法近代化研究》,中國法制出版社2006年版。。對于晚清刑事領域夫妻法律關系的變革,學界觸及不多(3)相關代表性論著參見楊劍利:《論清代婦女的社會地位——從清法典看》,《江海學刊》2006年第3期;李欣榮:《自創良法:清季新刑律的編修與紛爭》,社會科學文獻出版社2018年版。。如果從一個更大視野來看,晚清修訂新刑律作為法律史學界研究的熱點,已經取得不少研究成果(4)相關代表性論著參見李貴連:《清末修訂法律中的禮法之爭》,載《法學評論》(增刊)1982年第1期;李貴連:《沈家本傳》,法律出版社2000年版;周少元:《中國近代刑法的肇端〈欽定大清刑律〉》,商務印書館2012年版;高漢成:《簽注視野下的大清刑律草案研究》,中國社會科學出版社2007年版;陳新宇: 《〈欽定大清刑律〉新研究》,載《法學研究》2011年第2期;王世柱:《從“無夫奸”罪存廢理由管窺清末刑律改革的認同困境》,《華中科技大學學報(社會科學版)》2019年第3期。,這些研究成果對厘清史實、理解修訂新刑律發生的背景、過程、結果有重要的意義。

但是,法律史學界尚缺乏從社會性別視角對晚清修訂新刑律進行反思與評價(5)在近代文學史、婦女史、身體史研究領域,已有不少成果從社會性別視角切入。代表性論著參見孟悅、戴錦華:《浮出歷史地表:現代婦女文學研究》,中國人民大學出版社2004年版;黃金麟:《歷史、身體、國家:近代中國的身體形成(1895—1937)》,新星出版社2006年版;余林華:《女性的“重塑”:民國城市婦女婚姻問題研究》,商務印書館2009年版;楊興梅:《身體之爭:近代中國反纏足的歷程》,社會科學文獻出版社2012年版;楊劍利:《閨門的隱退:近代中國性別觀念的變遷(1860—1925)》,人民出版社2021年版。。社會性別視角關注處于邊緣群體的女性,注重分析與解構社會性別制度的男性特征及其淵源、話語構建方式(6)有關社會性別視角的研究方法介紹可參考熊秉純:《質性研究方法芻議:來自社會性別視角的探索》,《社會學研究》2001年第5期;杜芳琴:《婦女學和婦女史的本土探索:社會性別視角和跨學科視野》,天津人民出版社2002年版。。如果從社會性別視角來看,晚清修訂的新刑律是一個典型的男性話語書寫的法律制度體系。夫妻平等作為現代法律中的基礎性原則,在清末進入新刑律草案過程中充滿了男性建構色彩。本文擬以晚清修訂新刑律過程中夫妻平等取代夫為妻綱為例,揭示新刑律草案的男性話語書寫特征及其影響(7)本文涉及的清代夫妻關系,妻嚴格限制在婚姻范圍內,即正妻。至于妾,從禮制上講妾并非配偶,不行婚姻之禮,不能稱之為婚姻。在法律上,《大清律例·卷十·戶律·婚姻》“妻妾失序”條:“凡以妻為妾者,杖一百;妻在,以妾為妻者,杖九十,并改正”?？梢?清代妻妾在法律上的區分是明確的。盡管納妾問題在晚清修律過程中也是爭議的重點,但限于篇幅,不在本文討論之列。。

一、從夫為妻綱到夫妻平權:新刑律草案中夫妻法律關系變化

清末,面對異域強勢文明的入侵所引發的政治危機、社會巨變,“西狩”路上的清廷高層意識到變法的緊迫性,下詔籌集變法良策。其后兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞聯名奏陳《江楚會奏變法三折》,其中第二折、第三折提出要整頓中法,仿照西律,修訂新律[1]。光緒二十八年(1902年)二月初二,清廷下詔,表示要“因時制宜”“查取各國通行律例”,制定“切實平允,中外通行”的新律[2]。在劉坤一、張之洞、袁世凱聯名舉奏之下,朝廷任命沈家本、伍廷芳為修律大臣,至此,集兩千多年律典之大成的《大清律例》成為改革的對象。光緒三十三年(1907年),《大清刑律草案》初成。新刑律草案以西方法律為藍本,采取總則、分則模式,共計五十三章、三百八十七條。原有的律典體系被肢解,不僅區分刑事與民事、程序法與實體法,還引進了西方近代刑法的基本概念、原則與技術。在形式與內容兩個方面,均與中國傳統律典大異其趣[3]5。就夫妻間法律關系而言,新舊律典從立法原則到具體條文,變化頗大。

(一)夫為妻綱:《大清律例》中夫妻間的尊卑關系

在傳統夫權主導的家庭權力結構當中,妻處于從屬地位,夫妻之間地位不平等?！抖Y記·郊特牲》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子?！盵4]為了使這種從屬關系穩定而持久,自先秦時期開始,男性主導的社會構建出一套“男從女,婦從夫”的社會倫理體系,通過倫理與道德的規訓,使妻服從于夫。這套“夫為妻綱”的倫理體系經過董仲舒等漢儒的系統性闡釋,最終在班固主編的《白虎通義》中得以確立[5]?！栋谆⑼x》所確立的儒家“三綱”理論,成為中國古代以宗法禮教為中心的法律須遵循的根本性原則(8)相關論述參見楊鶴皋:《儒家的“三綱”及其對封建法律的影響(上)》,載《中國法學》1986年第2期;《儒家的“三綱”及其對封建法律的影響(下)》,載《中國法學》1986年第3期。,夫妻之間的從屬性關系使得夫妻之間的法律關系不平等,體現出尊卑差異。到清代《大清律例》,夫妻之間法律關系不平等主要體現在服制與親屬等級、刑事處罰、婚姻與家庭財產等方面(9)婚姻財產方面的不平等,研究近代婚姻史、家庭史的學者已經討論得很充分,本文主題限制在刑法領域,對于婚姻財產方面不做討論。。

夫妻之間的尊卑關系,首先體現在服制上。服制最初是親屬去世時根據親疏遠近所形成的喪服等級及服喪時間的制度。自《晉律》將服制納入律典之后,服制就成為法定各類親屬等級序位的準則,服制體現夫妻之間的尊卑關系,同時也是夫妻之間法律義務輕重的衡量標準[6]?！罢\以名稱服制為禮教所由起,亦即斷獄者所依據也”,《大清律例》延續傳統,不僅以服制判定親疏關系,為倫理犯罪量刑[7],而且將服制圖置于律首;使之在彰顯禮教治國的象征意義的同時,也具有實際的法律效力。夫妻之間服制差異,奠定了整個《大清律例》中夫妻之間法律關系不平等的基礎。具體到夫妻相犯、親屬相犯、奸罪等諸多條款,夫妻間的處刑都不平等;同時,夫妻之間的尊卑關系還使得夫對妻享有教令權,即國家以立法的形式規定丈夫對妻子具有管教、懲戒的權力。

綜上所述,《大清律例》中所展現的夫妻法律關系完全是由夫對妻所享有的權力與妻對夫所負有的義務構成[8]。夫妻之間展現出服制上的尊卑差異,具體到刑事處罰領域,就是夫妻法律地位的不平等,從本質上來講是儒家“夫為妻綱”的倫理觀念在刑罰領域的反映。

(二)模范列強:新刑律草案中確立夫妻平權

在新刑律草案中,確立夫妻之間法律關系的立法原則有所改變。沈家本在上奏的刑律草案總則宗旨折中點明修律是為了“收回治外法權”“應對海牙危機”“處理教案”[9]。模范列強、齊一法制成為修律的目標。其后又在上奏的刑律草案分則宗旨折中自陳:“編修大旨,折衷(中)各國大同之良規,兼采近世最新之學說,而人不戾乎我國歷世相沿之禮教民情?！盵10]沈家本認為新刑律草案折衷(中)了各國法律的同時兼顧了中國的禮教民情。就夫妻關系而言,新刑律草案以德日刑法為藍本,更多采用了西方資產階級法律精神和原則。夫妻之間不再以夫為妻綱作為立法的指導原則,而代之以夫妻平等理念。李貴連在精研沈家本文集的基礎上對主導修律的沈家本的人格平等思想進行了概括性總結,認為沈家本思想中存在這樣一個夫妻平等的邏輯進路:“人格—人格平等—男女平等—夫妻平等?！盵11]那么,這樣一個層層遞進的夫妻平等的邏輯進路在近代中國是如何演化的呢?

近代意義上的平等權肇端于啟蒙時期,其作為天賦人權的基本內容之一,為啟蒙思想家所倡導?！叭巳松降取?作為不言而喻的真理在法國大革命的《人權和公民權宣言》和美國的《獨立宣言》中獲得法律上的確認,并成為一般性的憲法條款而貫徹到部門法當中[12]?！胺擅媲叭巳似降取弊鳛橐粋€現代法律信條而被廣泛認同,并視為現代法律的標志。夫妻平等作為平等權的下屬范疇,除了法律中在形式意義上體現夫妻平等之外,19世紀以來,隨著女權主義思想的興盛,反思與批判男性主導的社會使女性淪落為從屬地位成為一種風潮。女權主義的興盛,鼓舞了部分女權主義者投入到為女性爭取政治權利與經濟權利的社會活動中,女性政治、經濟狀況的改善又實質性地提高了女性的社會地位[13]。新刑律草案中的夫妻平權理念,受到來自西方現代國家憲法中基本權利的平等權與女權主義思潮的雙重影響。

一方面,近代以來西方男女平等理念通過來華傳教士輸入中國,其后部分開明的知識分子也通過宣揚、翻譯西方女權思想來促進觀念進步。鴉片戰爭后來華傳教士借助報刊介紹西方政治、經濟、社會情況的同時,也附帶傳遞男女平權的信息。除了理念的輸入之外,來華傳教士還通過廢除纏足、興辦女學等多種實踐性活動推動社會風氣的變革[14]。早期接觸西方的知識分子王韜、鄭觀應等通過對歐洲男女平等的觀察,反身自省,痛批纏足、夫妻不平等行為對婦女的摧殘,對關乎社會變革的婦女問題作出了理性的思考[15]。維新時期康有為、梁啟超、譚嗣同等倡導男女“天授一權”“平等相均”,極力批判封建綱常倫理[16]。進入20世紀,以馬君武、金天翮等為代表的作家將大量的西方女權主義作品翻譯到國內。馬君武首次提出婦女的法律地位問題,即希望通過立法的形式改變婦女不平等的地位;金天翮則創作了中國首部女權主義作品《女界鐘》(10)馬君武于1902年至1903年間將英國哲學家斯賓塞《女權篇》翻譯到中國,同時他還將約翰·穆勒的《婦女的屈從地位》及第二國際的《女權宣言書》介紹到中國。相關文獻參見[英]約翰·穆勒:《婦女的屈從地位》,商務印書館2007年版,第285-370頁;金天翮:《女界鐘》,上海古籍出版社2014年版。。與此同時,晚清大量關心女性權利的女報誕生,對女性權利的呼吁成為女報的核心主旨[17]。女權思想對清末修訂新刑律產生了實實在在的影響,以禮法之爭中勞乃宣反對“無夫奸”出罪的說辭為例,“貞潔之俗,良俗也,既為良俗,當保守之不暇……自歐化輸入,女學遍設,放誕者往往借口文明,隱抉藩籬醇樸之風,蓋略盡矣”[18]。勞氏將“女界藩籬之潰”歸咎于西方女學的輸入,并以此反對新刑律對禮教的背離。

另一方面,晚清在對外交往過程中,中國法律被西方詬病,甚至被視為野蠻、不開化的法律,其中一個重要的因素就是中國法律缺乏“法律面前人人平等”的理念(11)有關中國法律形象在西方的變遷,可參考李棟:《鴉片戰爭前后英美法知識在中國的輸入與影響》,中國政法大學出版社2013年版,第29-53頁。。長期困擾清廷的教案沖突中,清朝法律與交涉禮儀當中蘊含的尊卑理念是誘發雙方沖突的重要爭點之一(12)以影響巨大的“貴陽教案”為例,清廷基于內外政治因素考慮堅持以“八議”結案,以“八議”優待牽涉教案的地方官,法方認為“八議”內含尊卑關系,不同意中方的做法,堅持法律面前人人平等。雙方圍繞此項爭議展開了激烈的交涉。參見:《法國哥士耆照會》,載“中央研究院”近代史研究所編:《清季教務教案檔》,第一輯,第三冊,第1385-1388頁。。近代領事裁判權被外國人攫取,清廷交涉收回,中國法律不文明、法律中缺乏平等理念是列強慣用的拒絕借口。

盡管新刑律起草工作要早于預備立憲(13)孫家紅根據中國社會科學院法學所館藏的章宗祥、董康草擬的《刑律草案》總則部分判定該草案草擬時間為光緒三十二年(1906年)春,比預備立憲詔書發布時間要早,也比沈家本于光緒三十三年(1907年)進奏的刑律草案總則部分要早。具體參見孫家紅:《清末章董氏〈刑律草案〉稿本的發現和初步研究》,載《華中科技大學學報(社會科學版)》2010年第3期。,但是在光緒三十二年七月十三日(1906年9月1日)清廷發布預備立憲詔書,表示仿行憲政要從厘定官制著手[19]。預備立憲詔書發布之后,新刑律的制定就成為預備立憲項下重要一環[20]。清廷于光緒三十四年八月初一(1908年8月27日)發布《欽定憲法大綱》及其附屬逐年籌備事宜清單,其中就有修訂新刑律內容[21]。礙于《欽定憲法大綱》對君上大權的維護,附屬臣民權利部分,通過列舉的方式規定臣民享有的各種權利,隱含著臣民在法律面前平等的現代憲法原則。作為預備立憲的附屬環節,新刑律的制定自然要遵從“除君主以外”“法律面前人人平等”的原則,夫妻平等屬于其應有之義。

(三)去倫?；?新刑律草案中夫妻平權的具體體現

具有高度倫理法色彩的《大清律例》經過沈家本等人的改造,在新刑律草案中夫妻關系去倫?；蔀橐淮筇厣?并代之以夫妻平等。具體到新刑律文本,夫妻平等主要體現在如下幾個方面。

夫妻法律上人格平等。以“親屬”關系取代服制上的尊卑關系,《大清刑律草案》總則第八十二條將《大清律例》中依據服制遠近而形成的尊卑有序的親等改造為“親族”和“尊親族”兩類[22]69?！坝H族”與“尊親族”所構成的親屬范圍與《大清律例》中的五服范圍大體一致,但是其涵義發生了重大變化?！坝H族”包括“夫妻;本宗服圖期服以下者;妻為夫族服圖大功以下者……”傳統服制中輩分差距較遠的親屬與夫妻一道歸入“親族”范圍。相對而言,新刑律草案對“尊親族”的規定較為特殊,“尊親族”包括祖父、母(高、曾同),父、母(妻與夫之尊親屬與夫同)、外祖父母。草案中對殺尊親屬、傷害尊親屬的身體等行為立有專條予以特別打擊,但是與舊律相比已大為減輕(14)分別參見《大清刑律草案》,第300條、第302條、第310條的相關規定。載高漢成主編:《〈大清新刑律〉立法資料匯編》,社會科學文獻出版社2013年版,第142-145頁、第149頁。?？偟膩碚f,新刑律草案中“尊親屬”專項立法還保留了一絲舊律以服制尊卑定罪的尾巴(15)學者李欣榮認為新刑律草案關于服制倫紀方面的規定,是頗費心思的折中處理的結果,目標在于減小阻力。具體參見李欣榮:《自創良法:清季新刑律的編修與紛爭》,社會科學文獻出版社2018年版,第152-158頁。,但傳統上以服制倫理關系定罪的原則實質上被廢除,夫妻之間在“親族”范圍內不再有尊卑之分,立法中也不再設專門條款打擊“親屬”間的犯罪,夫妻與“親屬”間的犯罪比同常人。

夫妻之間適用法律平等。夫妻之間服制上的尊卑關系被廢除,《大清律例》中依照服制倫理而形成的不平等刑罰在新刑律草案中也相應被廢除。傳統律例中夫妻相犯處刑差異較大,依照尊卑服制,夫妻之間法律適用不平等,新刑律草案中夫妻相犯依照常人之間的殺傷行為處罰。以“殺傷之罪”為例,草案第二百九十九條規定:“凡殺人者,處死刑、無期徒刑或一等有期徒刑”,殺傷行為不再區分男女、尊卑。其下立法理由部分解釋道:“殺人者死,雖為古今東西不易之常經,然各國法典并未加以限制。即于中律而觀,妻之于夫與夫之于妻,其間輕重懸絕,推而至于尊長、卑幼、良賤亦復如此區分,此本條所科不僅死刑之理由也?！盵22]141-145在沈家本等人看來,舊律中夫妻相犯,處罰輕重過于懸殊,應該學習西律,對此不加區別。這種轉變,使得相應的家庭暴力犯罪中夫妻權利不平衡的狀態被扭轉。

丈夫喪失了對妻的教令權。在舊律中,法律賦予丈夫對妻子的懲戒、教育的權力,新刑律草案中,不再規定丈夫對妻子的懲戒權、教育權。舊律中本夫對犯罪在先的妻,可以剝奪其生命權而在一定限度內豁免處罰。例如,舊律中有“殺死奸夫”條款以及“妻毆罵夫之父母、祖父母”條相關規定。針對該類問題,草案給出刪除理由:“凡臣民者,國家之元質,其生命非父母、尊長、本夫所能奪,此為歐美各國公認之原則。子孫、奴婢、妻妾若無應死之罪,固不待論,即有應死之罪,自有審判官在,非常人所能專擅也。[22]142”草案援引各國公認的原則否定了丈夫對妻、尊長對卑幼生命權的剝奪,即使是犯有死罪的妻子,也應該交由法官審判,然后定奪。丈夫依托家族所享有的對妻子的部分懲戒權力轉移到了國家。針對舊律中對婦女犯法“收贖”的優待,早在1905年即被法律館奏請改革,奏折里面陳述“男女異制”為“中外法律最不相同者”,然后仿照“東西各國刑制”,以罰金、習藝所代替原有懲處手段[23]。

在與奸罪相關的條款上,舊律以夫權為中心設計的懲處體系有所改善。在立法原理上,沈家本等認為,奸罪不適宜用刑法嚴懲,“惟禮教與輿論足以防閑之”,因此“舊律奸罪各條,僅留單純的奸非罪也”。草案正文中只保留“和奸”罪,而且和奸男女雙方處刑相同[22]136。在傳統的觀念當中,奸罪的發生是因為女性不守婦道,所以舊律奸罪立法的核心目標在于壓制、懲處婦女,新刑律的立法思路大大縮小了女性在奸罪中承受的不平等處罰。至于“強奸”罪,在內涵上也發生了重大變化,舊律嚴懲強奸罪是基于該行為“有傷風化”,而且使夫的權利受損,新刑律則演變為對婦女性自主權利的保護。

綜上所述,新刑律廢除“夫為妻綱”的夫妻法律關系原則,既是晚清以來天賦人權、自由平等等啟蒙思想、女權主義思想傳播的結果,也是清廷基于挽救統治危機而展開的立憲運動的結果。在新刑律草案相關條款中,立法初步實現了夫妻之間法律關系形式上的平等。

二、家族與國家:夫妻平權引發的婦女歸屬之爭

新刑律草案被修訂法律館上奏之后,先后經歷憲政編查館審查、督撫簽注、資政院審議等多項程序,其間誘發聲勢浩大的“禮法之爭”(16)需要說明的是,這部分關涉的“禮教派”“法理派”只是遵從傳統習慣的稱呼,用來代指維系“夫為妻綱”者與反對“夫為妻綱”者,事實上禮法兩派并無絕對界限。。關于新刑律草案中夫妻平權問題,雙方爭論、論證的邏輯主要從家族主義、國家主義立場出發(17)盡管家族主義、國家主義爭論出現于“禮法之爭”的后半段,但是前期圍繞新刑律所引發的各種紛爭之中,都隱含著家族主義、國家主義的論證路線。張潔:《晚清家族主義再審視》,《山東社會科學》2013年第3期。,爭論的實質是雙方對婦女控制權歸屬的爭奪。

(一)家族主義敘事:“禮教派”固守夫為妻綱的論證邏輯

在反對夫妻平權的聲音中,張之洞領銜的學部之奏議與簽注最為典型。在學部原奏中,張之洞指出舊律“因倫制禮,準禮制刑,凡刑之輕重等差一本乎倫之秩序、禮之節文而合乎天理人情之至也”的立法原則,然后指出“我國以立綱為教……西國以平等為教”的中西政教差異,最后點明新刑律草案對“君臣之倫”“父子之倫”“夫婦之倫”“男女之別”“尊卑長幼之序”的背謬。其中,夫婦之倫:“中國制刑以明夫婦之倫。舊律妻毆夫者杖,夫毆妻者非折傷勿論,妻毆殺夫者斬,夫毆殺妻者絞,而條例中婦人有犯罪坐夫男者獨多,法意極為精微;新律草案則并無妻妾毆夫之條,等之于凡人之例,是與夫為妻綱之義大相刺繆者也?！盵24]張之洞這個意見,重申了中國古代立法以“三綱”為根本原則,夫為妻綱,夫妻之間的差等對待,是維系家族倫常秩序的基礎。在學部簽注清單中,張之洞力主服制“各端皆與禮教關系甚重,均應聲明,不宜刪去”[25],服制上的差異是決定夫妻在家族內部尊卑關系的關鍵。

這樣一種家族主義敘事構成了“禮教派”固守夫為妻綱的邏輯主線。安徽巡撫馮煦在奏折中進一步闡述家族主義敘事下夫為妻綱的意義,他認為,“又以立法之內容言,西人用人格主義,不用家族主義,日本新刑法亦然,我國不能援用。上征國史,下察民情,皆莫不以家族、團體為國家之根本”。馮煦引用《易》中“天地之道,始于男女,成于夫婦”來說明夫婦、父子、君臣之間的遞進關系。夫妻之間的綱常關系是家族形成的根本,也是國家形成的基礎,夫為妻綱,嵌套進家族、進而嵌套進國家的政教結構當中,“若忽將家族主義驟然改破,則全國人民國家之觀念既淺,家族之范圍復馳,恐人心渙然,更無術可以結合”[26]。

其他地方督撫原奏與簽注亦多持保留禮教的態度,其論證的出發點也從家族主義出發,典型如陜西省簽注認為,“蓋并妻之與夫同屬親族之中,而殺傷親族者無明文,是必依凡論矣……妻子同等并隸三綱,而刑名不別于凡人,實為風俗禮教之憂”[27]。東三省的原奏認為,“詳譯總則草案之宗旨,大抵以生命為重、以平均主義、以宥過為本旨,故過失皆得減刑;以人格為最尊,故良賤無所區別。約舉數端,皆于立憲政體適相吻合”[28],即東三省認可新刑律的立法宗旨,但是具體到夫妻平權問題,“以夫與妻同等,驟然觀之似未免令人駭異。中國數千年來皆系家庭專制……所以尊夫也!……將夫與妻同列于親族也,世之不察,猶鰓鰓焉!慮新律行而服制廢,特亦不明于禮法之殊途,與時代之相異耳!”[29]。在其他一些與夫妻平權有關的爭論議題,如“無夫婦女”通奸是否入罪的問題上,“禮教派”也多持家族主義立場,例如,貴州簽注認為“無夫奸”如不治罪,會導致“綱紀蕩然”,紛爭四起[30]。

禮法之爭中聲勢浩大的勞乃宣,在論及夫妻平權問題時認為,“舊律妻毆夫者加等,夫毆妻者減等……本乎夫為妻綱之義也……西國夫妻皆平等,日本本與中國同,今已改為平等。今草案無夫妻相犯專條,是亦視為平等也,但于中國禮俗尚不甚協”[31]。內閣侍學士劉錦藻評論分則草案時認為,新刑律全系剽竊日本成法,并未考慮中國民情、風俗、法令源流等,而且“壞中國名教之防,啟男女平等之爭,悖圣賢修齊之教,綱淪法弊,隱患實深者是也。詳加批閱,其中不合之處大端有三:一曰名分顛倒;二曰服制紊亂;三曰禮教陵夷”[32]。

“禮教派”的家族主義敘事論說建基于家國同構的中國古代國家形態之上,家國同構不僅僅是一價值倡導,而且是一種制度性結構[33]。家族是國家最小的單元,國家是放大的家族,《逸周書·常訓》言:“八政:夫妻、父子、兄弟、君臣。八政不逆,九德純恪?！痹诠湃丝磥?只要把夫妻、父子、兄弟、君臣這八種社會角色理順了,國家就會實現大治。這八種角色,也是一個從家庭到社會政治遞進的結構,其中夫妻是家國同構的制度性結構的起點。家國同構是“三綱”形成之政治與社會基礎,反過來“三綱”是維系和強化傳統社會家國同構的一種重要制度性安排。在家庭內部,國家以立法的形式賦予夫一定的特權,使夫與妻之間形成一種不平等的支配與從屬關系,夫對婦有教化、懲戒的權力;在家庭外部,夫權與父權一道共同服從于君權。也即,在家國同構的政治結構之下,皇權所代表國家權力與夫權、父權所代表的家族權力處于共享的狀態。作為女性的妻,未出嫁時從屬于父,出嫁后從屬于夫,同時作為國家的臣民,還從屬于君權。因此,“禮教派”從家族主義角度對夫為妻綱的維護,本質上是對家國同構的政治社會結構的維護。

究其本質,夫為妻綱作為家庭形成的起點,被深刻地嵌套進了傳統家國同構的政教結構當中?！暗刂刑?猶妻之事夫,臣之事君”[34],夫妻關系是君臣關系的隱喻,夫妻之間的尊卑關系與君臣之間的尊卑關系具有內在的一致性。對夫為妻綱的否定,意味著支撐家族主義的基石瓦解,由此會動搖家國同構的政教結構。因此,晚清保守派律學家吉同鈞在正式啟動修律前即擔心道:“夫妻平權并無名分,其夫毆死妻,妻毆死夫,均一律治罪,無輕重之分。此等法律在外洋習以為風,若以施之中國,必至舉國嘩然,且與世道人心大有關系?！盵35]

(二)國家主義敘事:“法理派”支持夫妻平權的立場

面對新刑律“夫妻平權”引發的批評與反對聲音,沈家本轉為從禮教角度對夫為妻綱進行新的詮釋:“夫為妻綱,乃三綱之一,然夫之與妻,與君父之與臣子,微有不同。妻者,齊也,有敵體之義,論情誼,初不若君父之尊嚴,論分際,亦不等君父之懸絕。西人男女平等之說,中國雖不可行,而衡情定罪,似應視君父略殺,庶為平允?！盵36]沈家本的論證,看似退了一步,實則在西方“男女平權”的大框架之下對夫為妻綱進行了曲解,有意為夫妻平權進行張本。時在憲政編查館任職的許寶蘅,針對張之洞領銜的學部在原奏中提出的“新律于中國禮教大相反背,于君臣、父子、夫婦、男女、長幼之禮皆行減棄”問題,在日記中指出,“按舊日刑律以名律居首,實與中國倫常禮教互為經緯,若改從外國刑律,非先改親族法不可,不然,終不能合符”[37]。也即,在仿照西律改造中國律例的目標之下,類似夫婦、男女等涉及親族法的問題必須修改。

當時的部分報刊在報道新刑律修訂過程中所引發的禮法之爭時,也多支持“法理派”意見(18)晚清禮法之爭時媒體深入參與事件本身,甚至學者李欣榮認為新派媒體夸大了禮法之爭的實質影響。具體參見李欣榮:《辛亥前期的“無夫奸”爭論與政黨政治萌芽》,載《學術研究》2013年第9期。。例如,當時影響較大的《大公報》認為:“發生倫紀上之刑法問題,又將同罪異罰,而于國際私法上仍復有不平等之憾事,豈非另立倫紀法一言階之厲乎?”[38]其著眼點也是在中外交涉。參與制定新刑律草案的董康,在新刑律修訂時是沈家本推行西化、反對禮教、力主男女平權最得力的助手。董康在《申報》上連續撰文力駁勞乃宣關于保留傳統“奸罪”、維護禮教的相關主張[39],其辯駁的內容,多引用西律來闡明中律的不合理之處,落腳點在論證收回領事裁判權的緊迫性(19)值得注意的是,進入民國之后董康對禮教態度大為轉變,自云退居上海,服務社會若干年之后,開始相信“東方以禮教立國,絕不容無端廢棄”,然后又對夫婦等關涉倫理的法律進行了梳理,表達出贊許的態度。具體參見董康:《刑法宜注重禮教之芻議》,載何勤華等編:《董康法學文集》,中國政法大學出版社2004年版,第626-637頁。。

上述支持夫妻平權具有代表性的各方言論,其論證夫妻平權的合理性,出發點皆著眼于模范列強,展現出一種國家主義的論證邏輯。晚清修訂新刑律,國家主義敘事構成了基本底色。

對國家主義修律立場論證最完善的當屬楊度。新刑律草案交資政院審議之際,楊度作為政府特派員到場說明新刑律草案主旨。在議場,楊度除了闡發舊律與新刑律在立法技術上的五點區別外,重點闡述了舊律以家族主義為立法宗旨,新刑律以國家主義為立法宗旨。在家族主義立法宗旨之下,全國“四萬萬人大別分為兩種,一為家長,一為家人。家長對于家人有特別權利義務。家人又分兩種,一種為男子,一種為附屬之女子,不僅對于國家不負責任,即對于家庭亦不負責任”;在楊度看來,只有少數的家長或者官吏對國家負有義務,而“家長之中,有為工的,有為商的,都是有妻子之縛累”,甚至“官吏貪污”,也是因為“有妻子之累,內顧之憂耳”。因此,新刑律改采國家主義,國家對人民有教養之法,然后人民對國家負擔起責任;對外“舉國皆兵以御外侮”,對內“保全安寧之秩序,必使人人生計發達,能力發達,然后國家日臻發達”[40]。在楊度看來,婦女等依附于男性家長的群體都是國家的累贅,新刑律采取男女平權,使女性擺脫家族,受惠于國家之教養,產生對國家的責任,最終實現強國的目標。

楊度關于以修訂新刑律來破除家族主義,進而改造國民、實現國家富強的主張在其1907年旅日期間發表的《金鐵主義》中有更全面的闡述[41]。也即,楊度對男女平權的支持,服務于他提升人民程度,改造國民的設想。在晚清變法改革過程中,“人民程度”是一個重要議題[42]?！岸Y教派”從家族主義角度反對“夫妻平權”,一個重要理由就是“人民程度”不足以支撐新刑律,一旦“三綱”解體,社會秩序將趨于崩潰?！胺ɡ砼伞钡膰抑髁x辯護路徑,正是對這一議題的回應。

禮法雙方圍繞“夫妻平權”的爭議,家族主義與國家主義的論證路徑,其背后透出的是對婦女控制權歸屬的爭奪。作為一場法典化運動,晚清修訂新刑律,“它在特定法律部門領域內,消除人的全部身份性差異,消除地區間的差異,瓦解分殊化的文化和習俗特色,而一體以統一國家之平等國民予以標記”[43]。

基于家國同構的政治社會結構所形成的“禮法體系”,使得皇權所代表的國家權力與男性尊長所代表的家族權力處于分治狀態。在“禮法體系”當中,“禮”和“法”都是有效力的規則,皇帝所制定的律例與家族依禮教所掌握的特權,共享共治?，F代國家的一大特征即強調法律作為主權者的命令,體現人民的意志,國家對規范意義上的法律制定的壟斷。沈家本等模仿西方將“禮法體系”轉變為理性法體系,除了應對西方“領事裁判權”的壓力之外,將分散在家族手中的治權轉移到國家亦為其重要目標。當“禮”不再作為規范來源,家族鄉紳所分享的禮教權力便不再具有正當性。夫妻平權所帶來的家族權力的瓦解使得男性尊長喪失了對婦女的懲戒權、教令權,對婦女懲戒、教育的權力轉歸國家。這一過程,也是一個集權化的過程,依照法律治理社會的權力將由國家完全壟斷,在統一的、平等的權利標識之下,婦女直接與國家發生關聯,成為法律治理之下的公民。

三、被動的他者:男性話語書寫的夫妻平權及其影響

盡管過程頗為曲折,但夫妻平權的立法理念在晚清新刑律草案中得以初步落定,并延及民國,成為現代中國刑法中的一條基本理念。在新刑律草案中,夫為妻綱的禮教觀念被廢除,倫常不再成為決定是非的標準,夫妻不再受到相對差等的對待,妻子不再成為夫及家族支配的對象,夫妻關系開始走向平等。審視夫妻平等原則進入新刑律草案及圍繞它所產生的諸種爭議,可以清晰地感知近代中國男女平權的特征及其影響。

(一)救亡大于啟蒙:男性話語書寫夫妻平權

在現代女權主義者看來,女性的從屬地位是由男性所主導的社會文化所建構的,而非天生的[44]。中國古代的夫為妻綱理念是典型的男性規訓女性的文化生成物。然而在晚清男女平權植入新刑律草案的過程中,同樣充滿了男性建構色彩,或者說新刑律草案中的夫妻平權是男性話語書寫的夫妻平權,女性處于被動的他者地位。

首先,夫妻平權或者新刑律草案的制定,是以收回領事裁判權、緩解國家危機作為直接的出發點。自1843年英國通過《五口通商附粘善后條款》(即《虎門條約》)攫取領事裁判權以來,隨著士大夫階層主權意識的形成,領事裁判權問題就成為朝堂爭論的焦點(20)關于“治外法權”和“領事裁判權”在近代語境中的纏繞與辨析,可參考高漢成:《治外法權、領事裁判權及其他——基于語義學視角的歷史分析》,載《政法論壇》2017年第5期。。1901年清廷下發變法詔書,張之洞、劉坤一二人上書的《變法三折》確定了以變法來應對危機,1902年中英《馬凱條約》的簽訂進一步提高了朝野通過修律來收回領事裁判權的預期[45]。盡管有人指出英國人的承諾并不可信,但是這無法阻擋沈家本等以收回領事裁判權作為推動新刑律的修律借口[46]。修律過程本身也打上了很深的收回領事裁判權的烙印,比如,聘用日本法學家岡田朝太郎、松岡義正等起草新律草案,就有效仿日本收回領事裁判權的心思。

修律的直接動因在于收回領事裁判權,領事裁判權的失去,在近代殖民主義語境之下是因為中國舊律的野蠻。在文明與野蠻的近代國際法敘事邏輯當中,“野蠻”的《大清律例》不得不向“文明”的西方法律靠近,這就決定了修律以模范列強為宗旨。夫妻平權作為模范列強的下屬目標,被動地進入新刑律草案。在男性所主導的法律改革進程中,女性處于不在場的狀態。盡管當時清廷的實際政治首腦慈禧為女性,但是她的權力來源是基于皇權的衍生,在正式的權力運行場域她的權力須以男性化的面貌展現。夫妻平權在新刑律草案中落地,不是直接基于女性利益的考量,而是男性所主導的國際政治競爭失敗的產物。

其次,修律官員的自我認知與新刑律的書寫與詮釋,都是男性話語的表達。禮法雙方圍繞夫妻平權的辯論,“禮教派”所強調的人民程度、風俗、文化差異固然忽視了女性的主體性,但是沈家本等面對“禮教派”對夫妻平權的質疑,最常用的反駁理由就是“外國人的指摘”。作為一名深受傳統儒家文化影響的士大夫,沈家本內心深處也未必完全贊同夫妻平等。

新刑律草案中體現男性話語書寫最典型的當屬墮胎罪相關條款。舊律中“婦人因奸有孕,畏人知覺,與奸夫商謀用藥打胎,以至墮胎身死者”,奸夫比照“以毒藥殺人,知情賣藥者,至死減一等”律懲處。該條的目的在于懲治奸夫,而非禁止墮胎。新刑律草案針對婦女墮胎行為,“仿歐美、日本各國通例,擬以適當之罰則”[22]150。為趨同外國,對婦女墮胎行為一刀切的予以禁止。西方禁止墮胎與其宗教背景相關聯,新刑律盲目效仿,與當時人們的觀念、社會經濟情況、避孕與醫學條件均不符,無形中加重了婦女的負擔,與舊律相比,稍顯退步。

最后,新刑律男女平權的書寫,蘊含著改造女性、實現國家富強的目標。這一點在前述楊度關于國家主義論述中表現得極為明顯。在楊度的論證邏輯之中,傳統家族主義的立法模式之下,女性是社會的累贅,故而需要毀家立國。國家通過給予婦女平等權利,使女性與國家發生關聯,進而使女性產生對國家的責任心。通過立法鍛造合格的國民,使國家強大,構成楊度國家主義思想的內核。晚清修律,一個潛在的目標即變法圖強,在這一點上,從張之洞到沈家本,再到楊度,并無實質性差別。

(二)從家族到國家:女性難以擺脫的桎梏

在傳統的夫妻關系當中,以家族為中心,妻的身份、活動范圍,甚至她的人生意義都是圍繞夫而展開的。這樣一種夫妻關系使得妻的主體性一直受到夫權、族權和與之衍生的傳統價值的羈絆。這些權力轉化為法律條文之后,便成為一股名正言順的力量強加在妻的身上。這種全方位的從肉體到精神的控制形式,在通過服制、尊卑、親疏等文化與制度安排之后,借助于經典的詮釋,在義理層面獲得了合法性支撐。綱常名教,延續上千年的文化與制度脈絡,規訓著一代代婦女。

清末修訂新刑律,服制不再成為量刑的標準,代之以規范的“刑法”;夫妻之間的尊卑秩序被抹平,丈夫喪失了對妻的教令權力;在奸罪諸問題上,女性的主體性增強,地位與權利保障有所上升。妻不再屈從于夫權,刑律也不再是夫權、家長權或者皇權的延伸。傳統的具有高度倫理化色彩的法律解體,代之以權利為核心的現代法律體系[47],女性獲得了更大限度的自由意志。這些變化表明,晚清修訂的新刑律,對妻的歸屬產生一種去家族化的效果。

但是這一轉變過程,在男性話語書寫之下透露出另外一種新的趨向:“國”在晚清正逐漸取代“家”,成為女性新的歸屬。無論是沈家本等致力于收回領事裁判權的修律目標,還是楊度等以修律實現對婦女改造的論述,都是以“國家”為取向的價值選擇,這跟啟蒙以來西方“法律面前人人平等”原則背后蘊含的“自由”“個人權利”等價值背道而馳。

國家主義的價值取向在晚清的形成有著廣泛而深刻的社會背景。在近代西強東弱的國際格局之下,救亡圖存、構建強大的國家以應對國際競爭成為近代知識階層所面臨的首要任務[48]。中國近代女權的起點——廢除纏足,早期倡導者傳教士群體的出發點就是從文明開化、國家強弱的角度展開的。纏足被視為東方半教化之國對待女性的不平等手段,也是中國貧弱的根源[49]。這類帶有“文明啟蒙”或者“上帝救贖”敘事的女權,自始就將女性的解放與文明間的優劣、國家間的競爭掛鉤。其后,部分男性思想家沿著這一思路進行了拓展,從而使得中國女權主義自始就帶有男性話語建構的國家主義烙印。對女性權利的關注,不是基于女性自身的利益,也不是在女性自我覺醒之下推動的,而是在國際間競爭與比較之下由部分男性思想家所倡導的。

隨著國家危機的加深,1895年嚴復從社會達爾文主義角度闡釋國與國競爭的本質是“民力、民智、民德”之間的競爭。救亡之道,從早期的器物、制度層面學習,到了19世紀末期開始關注文化層面的差異,進而將對人的改造作為改革的目標[3]83-84。改造國民被知識界視為國家富強的必由之路,受此影響,早期倡導男女平權,要求廢除纏足等習俗,之后又提倡“新民說”的梁啟超,其著眼點也是國家競爭,“欲使吾國之國權與他國之國權平等,必先使吾國中人人固有之權皆平等”[50]。這類改造國民,實現國家富強的理論源自德國政治學者伯倫知理的國家理論[51],受此影響的還有旅日的蔡鍔、蔣百里等人提出的軍國民教育運動。立憲運動興起之后,革命派與改良派關于國民程度的討論,進一步助推了知識階層改造國民的理想。

在此背景之下,傳統禮教所設定的男主外、女主內的家庭職能分工,夫尊妻卑的家庭關系,都成為批判的對象。纏足與律例中夫妻不平等一道成為不文明的象征,亟須通過改革來擺脫恥辱?；谏鐣M化論,部分知識階層將強國與保種之間關聯,女性作為生育的機器,只有合格的母親才能誕生健康的強種。女性被視為不能“生利”,寄生于社會的階層,“況女子二萬萬,全屬分利,而不能生利者”,甚至女學的強弱,都被視為國家強弱的標志[52]。婦女問題與國家的強弱被進一步關聯,對女性的解放,蘊含著知識階層對現代國家的想象[53]。女權啟蒙并非無條件地給予婦女自由,而是要重新調整女性在民族國家中的地位,并在此基礎上建立一種更為完整和合理的以男性為中心的現代政治和文化秩序[54]。

傳統男性主導的社會結構與文化所塑造的女性群體病態、弱勢、依附的群體面貌,在近代東西競爭的國際格局中又被男性知識群體視為國家孱弱的原因。男性群體所掌握的法律變革,在救亡壓倒啟蒙的政治社會背景之下,國家存亡成為優先考量的對象。夫妻平權進入新刑律草案,不是政治與社會啟蒙的結果,而是構建現代強國目標的附屬品,其中蘊含著對女性的改造。新刑律草案中夫妻平權的實現,是以女性承擔國家義務為對價?！芭訛樘焐?即當同擔荷天下之事者也”[55],同等的權利意味著同等的國家責任。但是男性話語中孱弱、對國家缺乏責任感的婦女群體,在短期內無法達到現代國家對國民的預期,于是建構或者改造婦女的設想在緊迫的國家危機面前被提出來。這個過程,以夫權為代表的家族力量對女性的支配力逐漸消退,而國家的力量隨著時間的推移逐漸崛起。進入民國之后,各種改造女性的運動漸次登上歷史的舞臺。楊度在資政院所倡導的鍛造合格女性國民,不過是這一連續性運動的序曲。婦女在擺脫家族主義的桎梏之后,又進入國家主義的牢籠。

四、結語

從《大清律例》到新刑律草案,實現了從夫為妻綱到夫妻平等的立法原則的演變,夫妻之間的法律關系在刑事領域初步實現了形式上的平等。然而細考夫妻平等理念進入新刑律草案的過程及其引發的爭議,無不體現男性話語書寫的夫妻平等帶有強烈的國家主義色彩。無論是早期男性思想家的女權話語建構,還是新刑律修訂過程中立法者對夫妻平權的辯護,都蘊含著改造婦女、實現國家富強的目標,也即,夫妻平等是在挽救國家危亡的狀態下進入新刑律的。從傳統律典中婦女處于蒙昧、需要被教導的狀態,到新刑律草案中婦女需要被改造,女性始終處于被動的他者地位,只不過對婦女的支配由家族轉向國家。時至今日,在關涉女性核心權利的領域,例如生育權、性自主等,立法仍舊保留有國家主義底色。女性獨立與自主,依舊任重而道遠。