刑法前置化與情景犯罪預防
——基于網絡犯罪規制的實踐

樊祜璽

蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006

引言

早在20 世紀80 年代，歐洲理事會就呼吁全球各國重視網絡犯罪對世界公共秩序所造成的破壞，并起草了歷史上第一份《關于網絡犯罪的公約》。從互聯網1.0 時代到現在互聯網3.0、4.0 交叉發展時代，網絡犯罪行為模式和類型隨著網絡的發展而變得多樣化。網絡1.0、2.0 時代網絡犯罪主要以計算機和信息系統為不法對象，這一時期存在兩個罪名，即非法侵入計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪。在網絡3.0、4.0 交叉發展時代，網絡犯罪主要把網絡技術作為傳統犯罪的工具，如網絡詐騙、網絡盜竊、網絡賭博等。在從網絡1.0 到網絡4.0 的發展過程中，各種網絡犯罪層出不窮，單純針對網絡的犯罪已經發生異化，傳統法益新的侵害形式不斷增加（如元宇宙技術下的網絡隔空性侵行為），傳統法律規則是否能夠且恰當地應對擴張的網絡犯罪值得我們進一步探討。

目前，國內外關于網絡犯罪的研究大多數基于刑法治理的視角展開，從網絡犯罪的定罪構造入手，治理網絡犯罪的國際合作、刑法前置化、司法準確適用、犯罪偵查與演變趨勢一直為治理網絡犯罪的主要研究方向，研究模式則從網絡犯罪的事后回應型刑法向事前預防（規制）型刑法再向限縮型刑法轉變。例如，在治理網絡犯罪的國際合作方面，有學者認為，國際模式是聯合國框架下網絡犯罪國際立法的應然選擇，中國應根據自身的立場、實踐經驗提出科學的主張和方案[1]。也有學者認為，有效治理跨境網絡犯罪需要采取完善打擊跨境網絡犯罪及其周邊產業的法治體系、創新機制推進國際執法合作的綜合策略[2]。在刑法前置化方面，有學者認為應當設立必要的新網絡犯罪，并與傳統犯罪立法的合理擴張解釋適用相互協調，以對網絡犯罪進行全面規制[3]。還有學者認為，我國社會情勢的急劇變化和微觀上傳統刑事法理的“不適”導致網絡犯罪的前置化立法具有某種實踐正當性，但在前置化過程中應當求得法益保護與犯罪圈擴張之間的平衡[4]。在網絡犯罪的其他方面，有學者認為，網絡犯罪作為我國刑法中一種特殊的犯罪形態，應當對其類型進行進一步細分，以便于更好地規制[5]。也有學者從個罪的解釋論入手探討司法準確適用[6]。還有學者認為，對于當前國內外普遍探索的直接跨境取證與藉由第三方協助的間接跨境取證兩種措施而言，均需要以化解執法管轄權的地域性限制作為邏輯起點，針對直接取證應當引入善意原則,針對間接取證應當著力化解合規困境[7]。

從現有的研究資料來看，學者們的研究多局限于刑事法領域，而對網絡犯罪的刑法前置化研究較少，且多從立法論角度論述，從犯罪學角度開展網絡犯罪罪前預防的研究基本處于空白?，F有網絡攻防技術作為情景犯罪預防理論的實然應用，應當在此基礎上進一步完善情景犯罪預防的具體運用。2021 年3 月，在日本京都召開的第14 屆聯合國預防犯罪大會提出的通過犯罪統計和監測評價來評估犯罪的基本情況進而提出針對性的犯罪預防對策這一循證預防措施得到了廣泛認同[8]，情景犯罪預防必將得到進一步適用。對于網絡犯罪，應當在因果歸責轉向危險注意義務歸責的刑法前置化基礎上，積極探索網絡犯罪的情景犯罪預防措施，從而形成罪前情景犯罪預防與罪中刑法前置化規制的新模式，促進傳統治理模式轉型和網絡空間健康發展。

1 網絡犯罪：刑法前置化的新場域

1.1 刑法前置化的理論內涵及體系定位

1.1.1 刑法前置化的理論基礎

刑法保護的前置化是指出于更加周延保護法益的目的，刑法處罰范圍和程度均呈現出擴張的態勢[9]。其中，“范圍”指的是法益侵害的范圍，“程度”則是指刑罰的輕重。本文主要關注法益保護的前置化，其主要內涵是指將保護范圍提前到個人法益之前的集體法益、將保護程度提前到法益侵害前階段的抽象危險[10]。刑法前置化的構思源于風險刑法理論。風險刑法理論認為，我們處在一個充滿風險關系的社會，隨著社會的不斷變遷發展以及刑事立法的滯后，這種風險最終將對我們造成實質性的法益損害。為了盡可能降低風險損害后果的發生概率，刑法有必要提前介入并控制這種風險關系。其控制手段就是將個人法益保護提前到社會集體法益的保護，將法益保護階段提前到抽象危險，最終實現刑法理論發展趕上甚至超越社會變遷引發風險的腳步，切實將刑法理論發展融入社會變遷之中。這種風險雖并不完全等同于刑法中的危險概念，是由集體社會法益與個人法益之間的差異造成的，但兩者之間的遞進性足以使風險刑法理論很好地適用于傳統刑法領域。這種風險也區別于行為人的危險性，從根本上來說仍屬于行為刑法的理論范疇。

1.1.2 風險刑法與罪責刑法之比較

（1）法益保護的邊緣化、動態化。風險刑法所規制的對象主要是風險社會中的風險關系，這種關系游走于罪責刑法所保護的社會關系的外緣，因此，風險刑法所保護的法益呈現出邊緣化的趨勢。而罪責刑法主要保護傳統人身、財產法益，這些法益往往是靜態不變的，只有當行為人主動去損害這些法益，罪責刑法的規制才會啟動。風險刑法所保護的法益隨著社會的變遷發展總是動態變化的，而且風險刑法會不斷將確定下來的法益交給傳統罪責刑法來處理。

（2）刑罰的目的中心不同。貝卡利亞認為，刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行，其僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍[11]。從貝卡里亞對刑罰目的認知的角度來說，對既定罪犯施加以肉體、精神上的折磨來達到對犯罪的特殊預防，這是罪責刑法的刑罰目的中心。而風險刑法則是從積極一般預防的角度來控制風險關系，以避免現實風險的發生，其刑罰手段和程度一般略輕于罪責刑法。

（3）規制行為不同。在德日階層論犯罪構成要件下，罪責刑法規制的行為必須滿足犯罪特定主客觀要件構成才能被定罪處罰。具體而言，產生實害結果或具體危險且具備相當主觀責任狀態的行為才值得科處刑罰，也即行為需要同時滿足犯罪構成要件符合性、違法性與有責性的要求，僅客觀行為不法或危險過于抽象，不在罪責刑法規制行為的范圍。風險刑法規制的行為則不需要滿足特定的犯罪構成要件，也不需要有相應實害結果或具體危險的發生，僅僅規制風險擬制下的可能實害行為，其實害結果也僅僅是一種合理預測的抽象風險。

當然，罪責刑法與風險刑法在法益保護方面，兩者不是相互對立的關系，也沒有明確的理論界限。它們是交匯融合的兩種刑法發展理論，兩者相互補充，共同促進刑法理論的發展。

1.2 刑法前置化新場域的理論及實踐邏輯

1.2.1 理論邏輯：必要性與可行性

（1）刑法前置化的必要性。一是網絡犯罪發展趨勢的要求。從網絡1.0、網絡2.0 再到網絡3.0、4.0交叉發展時代，網絡犯罪緊緊嵌入網絡時代發展的軌道，和網絡時代的技術演進方向保持一致。網絡犯罪的發展經歷了簡單暴力破壞網絡信息系統及其附屬設施、以網絡信息技術為不法工具的傳統不法行為的網絡異化以及大數據、人工智能融合背景下的新型網絡犯罪的三個主要發展階段。在這三個階段演變的過程中，網絡犯罪的行為對象在不斷擴大、內涵和外延在不斷擴張、行為結構更加復雜、有責性及違法性增強、法益侵害性更大。為了避免網絡社會無法控制的現實風險的產生，有必要將網絡犯罪的法益保護范圍提前到其產生的相應抽象危險，即對網絡犯罪實行法益的提前保護。

二是網絡犯罪刑法規制現狀的要求。在刑事立法方面，1997 年，《刑法》首次將針對計算機網絡信息系統的網絡犯罪認定為犯罪行為，將以計算機網絡信息系統及其附屬設施為犯罪對象的網絡攻擊、破壞行為納入刑法的規制范疇。在規制網絡犯罪的早期存在兩個罪名，即非法侵入計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪，網絡1.0、2.0 時代的網絡犯罪主要觸犯這兩個罪名。隨著網絡犯罪的進一步發展，網絡社會的風險性增大，刑法已不能保證控制復雜的網絡犯罪。在此背景下，2015 年底施行的《刑法修正案（九）》基于網絡犯罪現狀，擴大了網絡犯罪刑事處罰的類型和主體范圍，大規模修正了相關網絡犯罪的處罰力度。其中增設的幫助信息網絡犯罪活動罪，就是將嚴重法益侵害性的幫助行為正犯化，加大了對網絡犯罪的打擊力度?！缎谭ㄐ拚福ň牛冯m然通過擴大網絡犯罪的處罰范圍和程度來實現網絡秩序法益保護的早期化，但是從1997年刑法規制網絡犯罪以來，出臺的大量立法和司法解釋所保護的法益都比較單一或者說模糊，大部分立法都指向侵害現實社會的法益，而忽略網絡犯罪發展至今已經出現了網絡秩序法益下的數據安全新法益。只有承認網絡社會法益有別于現實社會法益的獨立性，才能更好地規制網絡犯罪。在刑事司法方面，各種類型的網絡犯罪層出不窮，現有立法已不能完全包容這些網絡犯罪。尤其是新型網絡犯罪認定困難，很容易出現無法可依，有必要出臺大量司法解釋將刑法未規制的網絡犯罪行為納入司法犯罪?？傊?，立法上滯后所導致的傳統計算機犯罪罪名及處罰漏洞日益明顯，口袋罪成為這個時代計算機犯罪適用的趨勢[12]。這種情況的出現，很容易造成司法的不獨立、網絡犯罪司法的不公正，給社會秩序帶來極大的挑戰。當前，無論是從刑事立法還是刑事司法來看，都已遠遠落后于網絡犯罪的發展速度。從立法來看，其體現了網絡犯罪刑法保護前置化的趨勢，相比較而言，司法適用則顯得比較保守且混亂。所以，刑事立法和司法都應嵌入到網絡犯罪的快車道中，至少要和網絡犯罪的發展保持同步，以避免網絡社會遭受不可估量的損害。

三是傳統罪責刑法規制存在缺陷。網絡犯罪的復雜性、快速性、聚集性等對抽象危險具有放大效應，導致傳統罪責刑法在治理網絡犯罪的過程中存在兩方面的缺陷。一方面，是法益保護范圍過窄，以實害和具體危險行為為主的規制范圍無法應對網絡犯罪及其后續發展中抽象危險行為的治理。另一方面，是嚴格罪過責任導致的實質歸責不能。罪責刑法對行為故意或過失的罪過樣態要求較為嚴格，罪過樣態必須清晰、可靠，但在網絡犯罪中，以互聯網企業平臺的中立幫助行為為例，網絡技術上的普適、免責性和實際犯罪內容的確定性，證成了幫助行為形式上的中立性，導致技術提供者即便明知基于技術的網絡犯罪的發生，也大多會采取放任的態度。此種放任是對他人實際犯罪的放任，而不同于罪責刑法對自己行為采取放任的故意。從罪過關系的遞進上來看，客觀上的幫助行為無法順利納入嚴格罪過樣態的評價。換言之，罪責刑法的缺陷，在某種程度上為網絡犯罪提供了合法性基礎。在傳統罪責刑法中，絕大部分刑事處罰都是基于行為人行為造成了現實法益的侵害。然而在網絡犯罪的發展過程中，其行為的復雜性、快速性、聚集性等特征決定著其行為將對網絡社會造成極大危害，如果還以罪責刑法的歸責模式來評判，那么造成的危害結果是社會無法承受的。另外，在傳統罪責刑法中，危害行為和危害結果之間的因果關系的認定是其歸責的重心。然而，由于網絡犯罪行為參與的復雜多樣化，會導致行為與結果之間因果關系認定的模糊化，進而造成司法誤判，不利于網絡社會的治理。

四是網絡行為的社會控制弱化。網絡行為的社會控制弱化是指社會通過各種措施來控制網絡行為的機制出現疏漏，不能有效阻止網絡行為向網絡犯罪轉變的現象。當前，網絡行為的社會控制機制弱化主要體現在四個方面。第一，網絡社會道德建設薄弱。道德是規范自身行為的自然規則。隨著網絡信息技術的發展，網絡社會的極自由性以及給人以隱蔽性的安全感，導致人的欲性可能沖破道德規則的束縛，從而將正常的網絡行為轉變為網絡犯罪，如人肉搜索、網絡誹謗、網絡謠言等網絡暴力行為。第二，網絡平臺監管不嚴。網絡犯罪的大規模泛濫，主要原因是未形成有效的監管機制，網絡犯罪行為人能夠很輕松地利用網絡信息技術實施網絡詐騙、網絡暴力等網絡犯罪。第三，網絡犯罪認定困難。今天，網絡是人們日常生活中避免不了的事物，導致網絡犯罪經常會穿插一些中立的網絡幫助行為，加之網絡的極自由性和使用者的隱蔽性、專業性，就決定了網絡犯罪認定的復雜性和滯后性。第四，網絡犯罪立法滯后。當前，網絡犯罪搭上了網絡信息技術發展的快車道，加上現有立法周期長，導致很多法律出臺以后不能及時有效地規制現時網絡犯罪。

（2）刑法前置化的可行性。一是網絡社會治理的相符性。同現實社會一樣，網絡社會也需要強有力的規則來進行治理。目前，網絡社會治理已經不適應飛速發展的網絡社會，民事、行政、刑事立法速度遠遠落后于網絡信息技術發展的速度，故只能出臺相應的司法解釋來進行補救性規制，但效果并不理想。網絡犯罪的前期行為與危害結果之間的聯系往往比較弱，等聯系比較明顯的時候再進行規制，已經達不到相應的規制效果。因此，必須將網絡犯罪的治理提前到行為發生之前的某一階段，這是網絡犯罪的特性決定的。只有這樣，才能更好地治理網絡社會。

二是風險刑法理論的相符性。風險刑法理論源自于風險社會這一概念。風險社會是在社會規則對現時民眾的激情行為無法反抗、不敢反抗，司法機關也無法保證其公正性和獨立性，進而無法堅持保守的限制國家權力的刑法的現象下產生的。具體到網絡犯罪而言，當前網絡犯罪的快速發展，已經使司法機關無法反抗民眾的這些行為，通過司法解釋來進行補救又不能滿足其公正獨立性的要求，同時也有違罪刑法定原則。所以，對網絡犯罪進行刑法前置化治理，從根本上講，是和風險刑法理論相契合的。

1.2.2 實踐邏輯：域外立法與我國實踐

德國立法。德國開展網絡犯罪入罪化的立法工作遠遠早于中國。早在20 世紀80 年代，歐洲各國就開始呼吁全球重視計算機犯罪，歐洲理事會起草了第一份《關于網絡犯罪的公約》。德國作為《關于網絡犯罪的公約》的首批簽字國，在這之后不久，德國國內就通過了刑法第41 修正案，補充了國際公約中關于網絡犯罪的相關內容。目前，德國刑法關于網絡犯罪規定了窺探、破壞、竊取、攔截、變更網絡數據等行為，對預備窺探和攔截數據的行為加大了刑事懲處力度。同時，德國刑法也對相應的網絡幫助行為做了入罪化的處理。由此可見，德國懲治網絡犯罪的立法體現了入刑入罪和處罰前置化的理念。

美國立法。美國作為網絡信息技術的主要起源地，對網絡犯罪的立法規制有著比較成熟的經驗。美國對計算機網絡犯罪的法律規制，經歷了從采用傳統刑事犯罪認定到專門制定一系列特定法律來懲治此類犯罪行為的過程。美國計算機網絡犯罪規制具有以下特點：一是根據網絡技術發展不斷修正犯罪構成，將犯罪行為細分為訪問、破壞和傳播三個基礎類型；二是罪過樣態入罪寬松，除故意和過失外，另外設置了輕率和嚴格責任，降低了網絡犯罪的入罪門檻；三是專門界定計算機網絡詐騙罪的定義、設立不同內涵的犯罪危害與規定相應的民事救濟措施[13]。

日本立法。近年來，日本網絡犯罪數量連續創出新高，犯罪手法層出不窮，鏈條化、產業化趨勢明顯，已成為一個嚴重的社會問題[14]。為了應對網絡犯罪案件的激增，日本除了在刑法典中新設與網絡犯罪相關的罪名（如使用電子計算機詐騙罪、不正當制作和提供電磁記錄罪等）和對犯罪構成要件進行修正（如刑法第175 條“散布猥褻物罪”的大幅修正）以應對傳統犯罪的網絡異化外，還在特別刑法中設立了《關于禁止不正當侵入網絡行為等的法律》《嫖宿兒童及兒童色情禁止法》和《關于規制利用網絡介紹異性業務引誘兒童行為的法律》等多部法律來應對網絡犯罪[15]。除此之外，日本還成立了網絡安全對策總部、日本網絡犯罪對策中心、網絡警察局、網絡特別調查隊等專門機構來應對網絡安全與網絡犯罪問題。日本關于網絡犯罪的立法規制同美國相似，都細致劃分了網絡犯罪的行為類型，單獨增設了網絡犯罪相關罪名，并通過立法及時修正了大量傳統犯罪與網絡工具結合的新型網絡犯罪的規制，以打擊日益猖獗的網絡犯罪。

我國實踐。我國1997 年刑法首先將破壞、攻擊、侵入計算機信息系統的網絡犯罪進行入罪處理。之后，隨著網絡信息技術的發展，網絡犯罪的類型急速擴大，現有立法已不足以規制網絡犯罪，只能通過出臺相應的司法解釋使新型網絡犯罪強行適應現有法律規制，直至《刑法修正案（九）》出臺，才補充規定了大量的網絡犯罪行為。具體而言，細化了利用信息網絡實施犯罪行為類型，認定編造、傳播虛假信息的行為構成犯罪，并將幫助實施網絡犯罪的行為正犯化。至此，我國刑法有關網絡犯罪的立法規制才取得了初步成效。

為了解我國治理網絡犯罪司法實踐的現狀，筆者從中國裁判文書網檢索了2011--2020 年間“非法侵入計算機信息系統罪”“破壞計算機信息系統罪”“非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”“非法利用信息網絡罪”“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”等七個罪名每年發生的案件數，并據此繪制成折線圖（圖1）。通過圖1 可以直觀地看到不同類型的網絡犯罪歷年來的發展趨勢。整體來說，在2011--2018 年間，所有類型的網絡犯罪案件數量都在逐年遞增。2018 年以后，“非法侵入計算機信息系統罪”“破壞計算機信息系統罪”“非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”等純正網絡犯罪（以網絡信息系統或其附屬設施為犯罪對象的網絡犯罪行為）案件數量逐年遞減，而“非法利用信息網絡罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”等不純正網絡犯罪（傳統犯罪利用網絡技術工具的網絡異化）案件數量逐年顯著遞增。究其原因有兩方面。一方面，隨著網絡信息技術的快速發展，網絡犯罪不斷發生變異，純正的網絡犯罪由于其自身的靜態穩定性而不能適應網絡犯罪的發展速度，所以適用案件數量逐年減少。另一方面，對于不純正的網絡犯罪來說，其本身就是依附于傳統犯罪和網絡信息技術發展的產物，所以相較于純正網絡犯罪來說，其適用案件數量則會逐年遞增。這也從側面反映出網絡在網絡犯罪過程中所扮演的角色正在悄悄發生變化。在網絡犯罪規制早期，網絡犯罪主要以攻擊破壞網絡信息系統為犯罪目的。從圖1 中2018 年之后不同類型網絡犯罪案件數量變化的趨勢來看，在目前的互聯網3.0、4.0 交叉發展時代，網絡犯罪不再以攻擊破壞網絡信息系統為主要行為模式，而是演變成以網絡為手段的其他犯罪的網絡異化。在這種轉變過程中，網絡信息系統的工具化色彩愈發明顯，不法行為構造更加復雜，違法性及有責性加深，原有網絡犯罪范式已不足以涵蓋。

總之，從德、美、日、中對網絡犯罪的立法及司法規制實踐來看，各國都存在網絡犯罪刑法前置化的現象，且德、美、日三國在法益保護前置化程度上明顯高于中國對網絡秩序法益的保護。隨著網絡時代的進一步發展，網絡秩序法益將變得和現實社會秩序法益同等重要。特別是隨著網絡犯罪的工具化范式爆發發展，使得各國刑法關于網絡犯罪法學理論的發展和立法政策的準備都將更加必要，對網絡犯罪的懲治范圍和程度應當且必將進一步前置。

2 網絡犯罪刑法前置化的路徑及限度

2.1 網絡犯罪刑法前置化的路徑

2.1.1 明確網絡犯罪前置化保護的法益

法益保護是刑法目的的表現。網絡犯罪的刑法前置化應當及時確定其保護法益范圍，以完成前置化刑法正當性的法益保護來源。要想明確網絡犯罪前置化所保護的法益，就必須探究現有刑法規制下的網絡犯罪所保護的法益范圍。對于不純正的網絡犯罪來說，行為只有達到對現實社會的實質性損害才能給予定罪處罰，即網絡犯罪的刑罰來源于對現實具體法益的侵害。例如，電信網絡詐騙犯罪就是對財產法益的侵害。對于純正的網絡犯罪來說，從犯罪客觀形式上來看，其侵害的是網絡空間的互動秩序，但本質上對純正網絡犯罪的規制還是來源于其對傳統犯罪網絡異化的正向支持的可罰性。由此可見，目前網絡犯罪保護法益是以“現實具體法益”為中心的。今天，隨著區塊鏈、腦機接口等網絡技術的發展以及全社會向元宇宙世界的推進，網絡空間內的交易、交友、工作等現實活動日益豐富?，F實活動的網絡化在技術上的證實進一步證明了網絡空間在法律上的獨立性，因此，網絡犯罪的法益保護不應當主要局限于現實侵害，還應當考慮到網絡犯罪對虛擬空間秩序本體的侵害。如數據作為網絡社會的重要構成部分，同算法、算力兩者并列為網絡社會的三大基建力量，侵犯數據本身與利用數據實施犯罪的行為必然會侵害網絡社會的秩序，數據法益的證成使其成為網絡社會秩序法益的具體代表之一。換言之，除了現實法益，網絡空間秩序本體應當納入刑法所保護的范圍，承認網絡秩序法益是網絡犯罪刑法前置化的保護法益，以補充罪責刑法在網絡犯罪方面的狹窄法益保護。同現實社會秩序定位類似，網絡空間秩序指的是人們在網絡空間中有條理地、有組織地安排各種社會活動以保證網絡空間的正常運轉，體現為參與者的理性選擇與規則制定者的博弈，具體表現為信息數據秩序、生產活動秩序、空間構建秩序等。網絡空間和現實空間雖然在客觀上有各自的獨立性，但是在整個人類社會運轉中，其具有統一性、融合性。承認網絡空間秩序法益，并不代表對現實法益的驅逐，而是在網絡犯罪快速發展的背景下，引導我們更關注網絡空間本身，以更好地應對當下乃至未來的網絡犯罪形態。因此，網絡犯罪刑法前置化保護的法益應當包括網絡秩序法益和現實法益。

2.1.2 確立網絡犯罪前置化的刑法歸責模式

刑法前置化的法益保護必然會進一步擴張行為因和果的距離，導致罪責刑法因果歸責缺陷變大。在網絡犯罪治理中，傳統因果歸責模式的司法適用會使部分案件陷入有罪難罰、不罰的困境，不能有效地打擊網絡犯罪。既然網絡犯罪治理的刑法前置化是將對法益的保護提前到抽象的危險，但這種抽象危險又很難與行為演變后的實質損害結果相聯系，所以在網絡犯罪刑法前置化的過程中，應著重注意抽象危險的產生及預防，并將這種危險注意義務責任分配作為網絡犯罪刑法前置化的歸責模式。也就是說，應明確各互聯網參與主體所需承擔危險注意義務的程度和范圍。另外，由于危險注意義務的產生來源于實施網絡犯罪之前原有的網絡信息系統，所以危險注意義務主體應當包括網絡信息技術開發者（提供者）、網絡終端運營管理者、網絡平臺監管者。一旦某一行為處于容許的風險之外時，其主體必須謹慎履行注意義務，否則即需承擔相應的刑事責任[16]。刑法第286 條規定的拒不履行信息網絡安全管理義務罪和第287 條規定的幫助信息網絡犯罪活動罪，在一定程度上體現了危險注意義務責任分配理念下網絡犯罪刑法前置化的歸責模式。對于危險注意義務的責任限度和具體標準，還需要在實踐中進一步細化，特別是要注重刑事注意義務前置化規定的轉化適用和具體風險義務履行評估體系的建設。網絡犯罪歸責模式的轉變，填補了因果歸責罪過認定障礙的缺陷，弱化了罪過樣態對入罪的控制，類似于美國針對計算機網絡犯罪設立的“輕率”責任模式。除此之外，歸責模式的轉變也要求我們及時更新刑法關于網絡犯罪罪名的設置，擴大網絡犯罪罪名體系，拓寬對網絡犯罪的打擊面，但也應從安全刑法觀和利益秩序刑法觀等不同視角對不同網絡犯罪采取有區分的入、出罪態度。

2.1.3 加強對網絡社會的刑事技術控制

網絡犯罪對網絡信息數據具有極大依賴性，大部分網絡犯罪案件都是通過網絡技術手段來完成不法行為的。由于網絡空間具有虛擬特性，網絡犯罪也具有虛擬化特征，因此對網絡社會中不法行為的控制也應依靠刑事技術手段來實施，即通過各種網絡社會刑事監管技術來提升網絡社會安全和對網絡犯罪的監控，從而抑制網絡空間虛擬和隱匿特性對網絡犯罪的正向支持作用。要做到這點，需要加快網絡社會刑事監管技術的研發，形成一套完整的網絡犯罪預警監控系統，從而增強對網絡犯罪刑事打擊的精度和力度。

2.2 網絡犯罪刑法前置化的限度

2.2.1 網絡犯罪刑法前置化的邊界劃分

網絡犯罪刑法前置化不是要將所有的網絡犯罪都納入到刑法前置化的范圍內，而是通過危險注意義務責任分配的歸責模式將一部分網絡犯罪納入到刑法前置化的范圍，至于輕微網絡犯罪或者情節較輕的嚴重犯罪（如人肉搜索、網絡誹謗侮辱、嚴重網絡犯罪情節較輕的幫助行為）則納入民事、行政管轄范圍內。通過民事、行政以及刑事法律規范的層級銜接，區分好網絡犯罪適用法律的效力位階，并從立法論角度積極探索民事、行政擔責的前置性手段對網絡不法行為的規制路徑。在網絡不法行為樣態出現部門法重合時，應當優先適用民事、行政法律法規來進行治理，刑法作為最嚴厲的制裁手段應放到最后適用。當然，這并不意味著民事、行政與刑事責任不能并行適用，此處只是強調不要把前置法不認為是違法或認為只是輕微違法的行為認定為犯罪。

2.2.2 刑法基本原則的堅守

風險刑法理論下的網絡犯罪的刑法前置化，是以一般積極預防機能傾向為主導，對網絡犯罪的抽象危險進行實質化擬制，實現刑法的提前介入保護。在此過程中，必須嚴守網絡犯罪刑法提前介入的范圍，否則，將會進一步擴張刑法的權力，造成對罪刑法定原則的根本違背。另外，風險刑法本就是對傳統罪責刑法限制國家權力的一種挑戰，因此，在網絡犯罪刑法前置化的過程中，應嚴格遵循罪刑法定原則的要求，做到網絡犯罪刑法前置化的合理性、條文規定性以及處罰的明確性。在具體案件的處理上，應秉持全面的實質的客觀解釋論立場。特別是在中立的網絡幫助行為方面，應全面充分考察違法行為與正常行為所占比例的大小，當前者超越后者時，才能考慮入罪的問題。

2.2.3 刑法謙抑性的符合

刑法謙抑性的符合是指要內在處理好風險刑法的擴張與傳統刑法收縮的關系。刑法的謙抑性包括刑法的有限性、刑法的迫不得已性以及刑法的寬容性[17]，這就決定了刑法的適用是被動的而且要以必要性為前提。風險刑法下的網絡犯罪刑法前置化，是在網絡信息技術快速發展下的刑法主動出擊。此時，網絡犯罪刑法前置化與刑法的謙抑性出現了沖突，如果無視這種沖突，任由其脫離謙抑性的要求，不但會弱化網絡犯罪的刑法規制效果，而且還會為新的網絡犯罪的產生提供合法支持。因此，網絡犯罪刑法前置化的基礎必須要滿足刑法謙抑性的符合，即對網絡犯罪采取刑法的提前介入實屬無奈之舉。尤其需要注意的是，風險刑法理論下的刑法擴張性只是傳統刑法謙抑性的一個補充性規定，而不是其對立面。在網絡犯罪的刑法前置化治理上，應時刻遵循刑法謙抑性的補充性和必要性原則。只有這樣，才能把網絡犯罪刑法前置化與傳統刑法的謙抑性之間的沖突帶來的危害降到最低。

3 網絡犯罪的情景犯罪預防路徑

刑法保護的前置化是治理網絡犯罪迭代發展的趨勢，但我們應該考慮到單純法律的擴張化改革并不是網絡犯罪健全、有效的治理模式，因為它未能囊括網絡犯罪產生、發展的全過程的治理。對此，應當同犯罪學相關理論一道，從預防的角度推進網絡犯罪治理模式多元化，將規范和預防手段貫穿于網絡犯罪產生、發展的全過程。情景犯罪預防通過增加犯罪難度、提升犯罪風險、降低犯罪收益、減少犯罪刺激及排除犯罪借口五大措施以及25 種技術手段來實現對特定犯罪的預防治理，是一種以分析和控制犯罪行為形成過程為核心內容的犯罪預防模式。它將犯罪預防的研究視角從犯罪人轉移到犯罪行為發生的情境，將犯罪預防的重點由正式或非正式的社會控制轉移到犯罪行為的控制，使犯罪預防措施有了很強的操作性和現實性[18]。在傳統犯罪上，犯罪案件具有明顯的主體、時空、環境等特征，情景犯罪預防基于個罪的顯著特征有針對性地消除犯罪優勢因素，從而實現對犯罪的罪前預防。網絡犯罪同傳統犯罪一樣，其犯罪范式和特征同樣具有可識別性，因此，可以準確評估網絡犯罪案件的犯罪構造特征，并基于情景犯罪預防理論對網絡犯罪的誘因、犯罪主體、犯罪環境等因素加以限制，從而減少網絡犯罪案件的發生。

3.1 網絡犯罪的構造特征

本文的數據分析樣本來源于小包公法律實證分析平臺，所用案例來源于中國裁判文書網公布的裁判文書及其他權威機構的裁判文書，時間跨度為2006-2021 年。在數據篩選時，首先選取單人單罪的刑事裁判文書，然后再選取其中的“本院認為”的認為段落中含有“利用網絡”“利用互聯網”“利用計算機”“利用技術”“網絡犯罪”“通過技術手段”等關鍵詞的判決書作為本次實證分析的樣本[19]，從中分析出網絡犯罪的當前樣態。

3.1.1 罪名特征

在選取的分析樣本中，幫助信息網絡犯罪活動罪是最多的，共計4 214 件；其次是詐騙罪，共計3 298 件。剩下的罪名按照數量（低于100 件的不描述）排序，依次是：開設賭場罪（2 198 件），制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪（1 543 件），盜竊罪（175 件），賭博罪（101 件）等。其中，幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪行為類型按照數量由高到低排序分別為：為網絡犯罪分子提供支付結算，2 906件；幫助網絡犯罪分子開辦銀行卡，485 件；為犯罪分子提供通訊傳輸，92 件；為網絡犯罪分子提供廣告推廣，41 件；為網絡犯罪分子提供互聯網接入，10件；為網絡犯罪分子提供服務器托管，7 件。

3.1.2 主體特征

在2020-2021 年期間，網絡犯罪案件被告人的職業排名前三的分別為無業人員、農民與務工人員。在被告人職業為“農民”和“務工人員”的司法案件當中，被告人只有小學、初中文憑的較多；在被告人職業最多的“無業人員”當中，擁有高中、中專、大專文憑的較多，反映出較高學歷的被告人在失業后走上網絡犯罪道路的概率較大。

3.1.3 涉案平臺特征

在選取的分析樣本中，在微信平臺上發生的網絡犯罪案件計4 149 起，QQ 計2 148 起，淘寶計492起，58 同城計115 起，閑魚計97 起，花唄/借唄計88起，抖音計88 起，陌陌計87 起，微博計75 起，京東計71 起，快手計68 起，探探計25 起，轉轉計19 起，百合網計15 起，世紀佳緣計14 起，拼多多計10 起，唯品會計9 起，虎牙計6 起，各大論壇計5 起，珍愛網計3 起，西瓜視頻計2 起，水滴籌計2 起，推特計2 起，Soul 計2 起，微視、B 站（嗶哩嗶哩/bilibili）、度小滿、知乎、得物各1 起。由此可見，純社交平臺案發數較多。

3.1.4 地域特征

在選取的分析樣本中，剔除案發數低于100 件的省級行政區域，犯罪案件數涉及的省級行政區域由多到少依次為：浙江?。?810 件）、河南?。?761件）、福建?。?070 件）、廣東?。?49 件）、江蘇?。?55件）、湖南?。?03 件）、湖北?。?25 件）、上海市（422件）、河北?。?06 件）、安徽?。?81 件）、山東?。?79件）、廣西壯族自治區（311 件）、四川?。?10 件）、江西?。?95 件）、吉林?。?52 件）、遼寧?。?23 件）、山西?。?08 件）、貴州?。?92 件）、重慶市（175 件）、北京市（149 件）、海南?。?34 件）、陜西?。?24 件）、黑龍江?。?21 件）、天津市（120 件）、云南?。?17 件）、內蒙古自治區（104 件）、甘肅?。?00 件）。由此可見，網絡犯罪主要發生在我國中部和東部地區，特別是在沿海發達地區以及中部人口密度較大的省份情況比較嚴重。

3.2 情景犯罪預防理論的具體適用

3.2.1 加大對重點區域重點群體的教育和監控

由實證分析可知，在網絡犯罪案件中，被告人具有明顯的文化程度與職業特征，且案發區域具有集中性特征。對此，可在沿海發達地區以及中部人口密度大的省份中篩選出初中及以下文化程度的農民與務工人員以及高中及以上文化程度的無業人員，通過宣講、直播、電話及發短信等方式，對其有針對性地開展網絡犯罪普法講座。此外，對有犯罪前科的人員建立內部回訪教育制度，使得潛在犯罪者進一步犯罪化的阻力增加，從而減少網絡犯罪案件的發生。

3.2.2 加大對重點罪名中重點行為的刑事智能技術監控

由前文實證分析可知，幫助信息網絡犯罪活動罪在單人單罪案件中發生數最多，其中為網絡犯罪分子提供支付結算業務的行為最多。對此，可通過各種網絡社會刑事監管技術來對重點罪名中的支付結算行為進行針對性監控，通過人工智能算法實時預警可疑支付結算行為，并反饋給當地調查部門進行詳細調查，將支付結算等重點行為透明化，從而抑制網絡空間虛擬和隱匿特性對網絡犯罪的正向支持作用。

3.2.3 加大對重點平臺用戶群體的行為預警

通過對選取樣本的分析可知，微信、QQ 兩個社交平臺的案發數最多。對此，應當通過頁面提示、聊天消息關鍵詞屏蔽、網警巡查等技術手段，提醒不法行為人與受害者正在實施行為可能的性質或后果，進而提升網絡犯罪的行為阻力與風險，減少網絡犯罪案件的發生。

3.2.4 加大網絡技術手段的運用

目前，在治理網絡犯罪方面，網絡技術人員主要采取諸如防火墻、身份驗證、異地存儲數據等技術手段來避免犯罪行為的攻擊。這其實就是增加犯罪阻力策略的具體應用，后面還應當在技術層面積極探索網絡控制技術在情景犯罪預防中的具體應用，以便有針對性地預防犯罪網絡節點。另外，技術控制預防應當從互聯網企業內部行為轉向國家主導的全網范圍內的預防，并積極培訓技術人員相應的預防網絡犯罪的知識，將預防網絡犯罪的意識灌輸到控制技術的應用上，使得技術手段切實有效地應用于具體個罪的預防上。同時，應進一步建設和完善新興網絡技術的監管和合規體系，鼓勵技術企業進行主動合規。

4 結語

綜上，在以侵害數據或利用數據、網絡技術為中心實施不法行為的網絡犯罪發展的趨勢下，我國法律體系在對網絡犯罪的規制上出現了立法空白和司法混亂的現象。面對層出不窮的網絡犯罪，傳統犯罪定量標準體系日漸滯后，難以適應網絡犯罪科學治理的需要，也根本無法對不斷增長和變形的網絡犯罪作出科學、合理的定量評價[20]。同時，網絡犯罪的危害性系數是以指數方式增加的。為了避免出現不可估量的損害后果，引入風險刑法理論來指導網絡犯罪的規制是可取之策。但是，單純刑法前置化無法對網絡犯罪治理形成閉環，規制手段無法匹配網絡犯罪的法益侵害性。對此，應當在因果歸責轉向危險注意義務歸責的刑法前置化司法預防的基礎上，通過對網絡犯罪產生、發展過程中優勢因素的限制來達到對犯罪行為的全過程控制，實現情景犯罪預防的實然應用。另外，不可否認的是，刑法在治理網絡犯罪上的前置化手段適用的一個重要原因，在于對相關數據權利劃分、分級分類保護、數據流通與技術服務監管未能達成理論通說和實踐統一，面對網絡犯罪現實可能產生的巨大風險，刑法才不得不提前介入。當然，在刑法的適用上，本文僅僅是針對典型網絡犯罪行為提供了一個前置化的歸責思路，在具體罪名的適用上還需提煉和增設相關罪刑規范并進一步調整適用。等到未來技術與數據保護的監管體系成熟時，刑法面對網絡犯罪或許會更加從容。在此之前，我們不僅應注重刑法對網絡犯罪的治理，更應注重治理網絡不法行為前置法規、組織合規體系的完善。