論婚姻登記瑕疵的職權糾正
——評梁某某訴徐州市云龍區民政局離婚登記行政確認案

程皓楠

內容提要： 登記機關依職權糾正有形式瑕疵的婚姻登記有利于兼顧私法自治與依法行政兩方面的要求。 梁某某訴徐州市云龍區民政局離婚登記行政確認案的實質爭點在于婚姻登記的瑕疵能否適用職權糾正。 依職權糾正有瑕疵的行政行為是依法律行政原則的要求， 可以在現有法秩序中證立。 類比撤銷判決的形成力， 職權廢除瑕疵行政行為的同時可能需要履行重作義務， 才是完整的糾正； 類比情況判決制度， 職權糾正權要受利益衡量的約束。 離婚登記僅是私法行為的生效要件， 系私法確認性行政行為， 廢除存在形式瑕疵的離婚登記并不會導致已消滅的婚姻關系復活。 本案二審判決以法安定性約束被告的職權糾正權， 值得商榷。

引言： 婚姻登記的行政法面向

婚姻登記是民法與行政法的交叉點： 依據《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱《民法典》） 第一千零四十九條， 進行婚姻登記是要求結婚男女雙方的義務； 依據《婚姻登記條例》 第二條， 依申請辦理婚姻登記又是行政機關的職責。 那么， 當婚姻登記存在瑕疵時， 以何種方式糾正就是一個值得探討的問題。 我國學者近年來對此的研究也注意到了婚姻登記的雙重面向， 意識到了應當區分婚姻登記的瑕疵與婚姻的瑕疵、 婚姻登記的效力與婚姻的效力，①參見冉克平、 曾佳： 《民法典視野下婚姻登記瑕疵的困境及其路徑選擇》， 載 《河北法學》 2020年第10 期， 第52-54 頁； 何華、 王美陽： 《虛假婚姻登記的更正和救濟——以行政與民事訴訟競合為視角》， 載 《人民司法》 2022年第7 期， 第81 頁。不應當使得登記的瑕疵影響婚姻的效力， 理所當然的推論就是“婚姻登記在法律效果上具有民行合一的特點， 婚姻登記行政訴訟實乃‘名行實民’ 的非典型行政訴訟”， “《行政訴訟法》 關于行政判決方式的規定并不能完全適用于婚姻登記行政訴訟”。②參見田韶華： 《論婚姻登記行政訴訟的判決方式》， 載 《行政法學研究》 2020年第1 期， 第77 頁、 第88 頁。這一思路固然有利于保障婚姻自由， 但有忽視婚姻登記行政法面向之嫌。 一方面， 對存在明顯瑕疵的婚姻登記適用確認違法判決而非撤銷判決， 是出于保障私法自治而折損法治國家原理的權衡， 但這一權衡隱藏著一種未被仔細審視和檢討的前理解： 婚姻登記的效力會決定婚姻的效力③“雖然法律對撤銷判決之于當事人實體關系的影響未設明文， 但婚姻登記的撤銷卻使得婚姻關系在邏輯上和事實上不復存在?！?前引②， 田韶華文， 第78 頁。； 另一方面， 行政違法的糾正不僅可以通過行政法庭的判決， 也可以通過行政機關的職權， 但當下婚姻登記瑕疵處理的研究視角通常聚焦于民事訴訟和行政訴訟， 卻將登記機關的職權糾正遺漏在外，④有學者主張 “參照不動產更正登記” 解決婚姻登記瑕疵問題， 這實質上引入了行政機關視角， 頗具意義， 但未能基于行政法理予以充分論述。 參見前引①， 冉克平、 曾佳文， 第56-57 頁。不能不說是一種缺憾。

因此， 本文擬以梁某某訴徐州市云龍區民政局離婚登記行政確認案為例， 探討婚姻登記瑕疵職權糾正的可能性與適用范圍。

一、 案情簡介與判決思路

梁某某訴徐州市云龍區民政局離婚登記行政確認案刊載于 《最高人民法院公報》 2022年第1期。 本案共經兩審， 但案情并不復雜。 原告梁某某與第三人黃某某本系夫妻， 黃某某婚后入籍新加坡， 2015年二人協議離婚， 隱瞞黃某某已經入籍外國的事實， 由被告民政局違反 《婚姻登記條例》第二條第二款規定的級別管轄為二人辦理離婚登記。 2018年被告民政局發現該登記存在違反級別管轄規定的瑕疵， 告知梁某某并作出了 《關于黃某某隱瞞國籍與梁某某辦理離婚登記的情況說明》，確認雙方于2015年辦理的離婚登記為無效登記。 原告不服， 訴至法院。 違反級別管轄即構成行政越權， 是嚴重的行政行為瑕疵， 應予糾正， 這是依法行政的要求。 本案所涉離婚登記存在可能構成無效的越權瑕疵， 對此兩審法院均無異議。 但是應予糾正的瑕疵行為事實上是否應當糾正， 又應如何糾正是兩審法院的分歧所在。

一審法院認為， 對于“是否應當糾正” 的問題， 答案是肯定的， 有錯必糾不僅是依法行政原則的當然推論， 也是《江蘇省行政程序規定》 （2015） 第一百零三條⑤“行政機關行政程序行為違法的， 行政機關應當依職權或者依申請自行糾正?！?需要略作說明的是， 《江蘇省行政程序條例》（2022） 對 《江蘇省行政程序規定》 （2015） 作出大幅修訂。 但在案例分析部分， 本文仍以舊法為分析對象。的要求。 對于“如何予以糾正”的問題， 依據江蘇省民政廳 《關于進一步明確婚姻登記工作有關事項的通知》 （蘇民事 〔2013〕 2號） （以下簡稱《婚姻登記工作事項通知》） 這一規范性文件中的相關規定， 以確認無效方式予以糾正并無不妥。 二審法院則認為， 離婚登記屬于行政越權無效的例外情形， 基于離婚登記的不可逆性， 即使存在違反管轄權規定的瑕疵， 被告也無權確認無效或予以撤銷。 但是被告能否以其他方式糾正該瑕疵， 法院則未作說明。

二、 規范秩序中的職權糾正權

據上述分析， 案件的爭點在于越權無效原則能否適用于離婚登記， 具體而言就是被告有無消滅瑕疵離婚登記效力的職權。 對此， 被告與一審法院持肯定的觀點， 原告與二審法院持否定的觀點。以下擬在梳理各方觀點的基礎上， 對該職權的法律基礎進行說明。

（一） 職權糾正權的規范基礎

行政機關的職權糾正權一般由行政程序法規定。 德國《聯邦行政程序法》 依據瑕疵的嚴重程度為行政機關的職權糾正權設置了梯度， 對于無效的行政行為， 第44 條第5 款規定了行政機關可以隨時依職權確認無效； 對于可撤銷的行政行為， 第48 條第4 款規定行政機關可以在得知后一年內撤銷。 相較于德國法， 《江蘇省行政程序規定》 第一百零三條規定的職權糾正僅限于 “行政程序行為違法” 這一情形， 糾正方式與糾正時限也都不明確。 學說上通常將管轄權合法與程序合法分別作為行政行為合法的要件，⑥姜明安教授將行政行為的合法要件分為主體合法、 權限合法、 內容合法、 程序合法四類， 管轄權適格屬于權限合法要件，參見姜明安： 《行政法》， 北京大學出版社2017年版， 第242-247 頁。 德國與我國臺灣地區的通說中雖將管轄權合法與程序合法同視為形式合法要件 （參見[德] 哈特穆特·毛雷爾： 《行政法學總論》， 高家偉譯， 法律出版社2000年版， 第236 頁；翁岳生主編： 《行政法》 （上冊）， 中國法制出版社2009年版， 第663-664 頁）， 但二者仍不至于混同， 可依行政程序相關立法作出區分?！督K省行政程序規定》 將管轄權規定在第二章第一節， 將行政程序由第三至第八章分類規定， 將管轄權越權視為“行政程序違法” 或者將第一百零三條類推適用于管轄權越權， 在法解釋上頗為勉強。 因此就本案而言， 將被告消滅越權離婚登記效力的職權訴諸《江蘇省行政程序規定》 第一百零三條恐怕并不妥當。

實定法規范未明確規定職權糾正權時， 只能進行解釋學作業加以填補。 行政機關的職權糾正原則上應予肯定。 從目的的角度看， 這是依法律行政原則的要求， 依法律行政原則可追溯至《中華人民共和國憲法》 第五條， 也得到了學界與實務界的一致認可； 從行為的角度看， 職權糾正其實是行政機關作出一個新的行為對舊的違法行為進行糾正， 只要這個新的行為在各個要件上沒有瑕疵， 就是一個依職權作出的有效且合法的行為。 《中華人民共和國行政訴訟法》 第六十二條與第七十四條規定被告改變原被訴行政行為時， 原告可以撤訴或要求確認違法， 這至少也可以表明， 我國法秩序一般是默認容許職權糾正。 這是被告與一審法院主張中的合理之處。 實際上， 后來修訂的《江蘇省行政程序條例》 （2022） 第一百六十二條也對行政機關的職權糾正權做了一般性的規定。 但需要注意的是， 撤銷或者宣布無效只是職權糾正的手段之一， 即使不考慮后來的 《江蘇省行政程序條例》（2022） 第一百六十二條第三款， 2013年的《婚姻登記工作事項通知》 也規定了作為職權糾正手段的補正與更正， 這一定程度上也能反映職權糾正權行使方式的梯度： 對于僅具有輕微瑕疵的行政行為， 如筆誤或身份證號輸入錯誤， 補正與更正更為妥適； 對于更為明顯或重大的瑕疵， 再予以撤銷或確認無效。 撤銷或確認無效本身是否可以實現對瑕疵的糾正呢？ 此處可以參照撤銷判決的拘束力進行體系性解釋： “在撤銷判決作出后， 行政機關應當尊重判決的效力， 不僅不得在將來重復同一違法行為， 還應按照判決的意旨， 重新考慮原案， 消除與法院判決相矛盾的違法狀態”。⑦王貴松： 《行政訴訟判決對行政機關的拘束力——以撤銷判決為中心》， 載 《清華法學》 2017年第4 期， 第85 頁。撤銷判決的拘束力在消極與積極兩個層面對行政機關提出要求： 消極層面的拘束力就是禁止反復效力， 不容許行政機關以同一事實和理由作出相同的行政行為； 積極層面的拘束力則可能課予行政機關撤銷矛盾行為義務、 重新處理義務和恢復原狀義務等。 撤銷判決作出后， 由行政行為所創設的法律關系滅失， 行政機關與相對人的法律關系恢復至被訴行政行為作出前。 若被撤銷的行政行為是授益性行政行為或拒絕授益決定， 并且撤銷理由是行政行為程序違法， 則原告的申請行為依然存在， 原被訴行政機關應當依申請重新作出行政決定。 若被撤銷的行政行為是負擔性行政行為， 且原告確有違法行為而應當承擔法律責任時， 原被訴行政機關當然可依其職權作出新的合法行政決定， 而無須法院作出重作判決方才有重作權限。⑧參見張宏、 高辰年： 《反思行政訴訟之重作判決》， 載 《行政法學研究》 2003年第3 期， 第23-28 頁； 前引⑦， 王貴松文，第98-100 頁。既然行政機關的重作義務是撤銷判決拘束力的積極效果， 那對于職權糾正而言， 撤銷或確認無效也不應當是糾正的全部內容， 如果被訴行政行為作出前的法律關系中存在行政機關的某種作為義務， 行政機關就應當依法履行該義務。

本案中涉及的離婚登記是依申請而為的行政行為， 即使該離婚登記因越權而被依職權確認無效， 那原告與被告民政局之間的法律關系就相當于恢復至離婚登記申請作出時， 此時被告負有依申請履職的義務， 即依據《婚姻登記條例》 第十三條⑨“婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、 證明材料進行審查并詢問相關情況。 對當事人確屬自愿離婚， 并已對子女撫養、 財產、 債務等問題達成一致處理意見的， 應當當場予以登記， 發給離婚證?！边M行審查， 決定是否進行離婚登記。 從這一角度來看， 被告僅確認越權的離婚登記無效， 但未履行重作義務。 盡管本案中被告不是適格的管轄機關， 但也可以向申請人進行教示并移交民政廳以促進該違法行為的糾正， 因此被告的糾正至少是不完整的。

（二） 職權糾正權的邊界

依法律行政原則要求維持合法的狀態， 撤銷一切違法的行政行為， 但這一原則不是絕對的。 法的安定性要求維持法律關系和狀態的穩定性與持續性， 從而為公民“提供對未來預見的可能性， 來避免新的事物關系突然沖擊所造成的不利益”。⑩參見趙宏： 《從存續性到存續力——德國行政行為效力理論的生成邏輯》， 載 《法商研究》 2007年第4 期， 第108 頁。保護公民對法安定性的信賴有時可以構成依法律行政原則的例外， 從而限制對違法行政行為的撤銷。 德國 《聯邦行政程序法》 第48 條第2 款明確規定公民對行政給付合法的信賴構成違法行為撤銷的限制， 我國則是將“公共利益” 作為依法撤銷的例外， 如 《中華人民共和國行政許可法》 第六十九條第三款規定 “依照前兩款的規定撤銷行政許可， 可能對公共利益造成重大損害的， 不予撤銷”， 以及 《中華人民共和國行政訴訟法》 第七十四條第一項規定的情況判決制度， 當撤銷違法行政行為會給國家利益與社會公共利益造成重大損害時， 法院只能作出確認違法判決以維系行政行為的效力。 “公共利益” 本身是極具包容性的不確定法律概念， 公共利益之 “多數性” 在張揚人權的現代憲法理念中逐漸稀薄， “對公益概念的認知，將逐漸由對不確定多數受益人的重視， 轉向對公益的質量之上”，?陳新民： 《德國公法學理論基礎》 （增訂新版·上卷）， 法律出版社2010年版， 第258 頁。法秩序的安定性以及相對人的信賴利益也可能經由對公益的解釋成為對依法撤銷的限制， 如《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規定》 （法釋 〔2010〕 15 號） 第十一條第三款?“被訴房屋登記行為違法， 但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的， 判決確認被訴行為違法， 不撤銷登記行為?！睂⒌谌说纳埔馊〉靡幎橄拗瞥蜂N違法房屋登記的原因。

判決撤銷與職權撤銷都是對違法行政行為效力的破除， 而對抗性的訴訟程序比行政程序更為嚴格， 也就是說， 通常情況下法院在訴訟程序中認定的違法性比行政機關自行發現的違法性更為確鑿和顯著。 既然在訴訟程序中更為確鑿和顯著的違法性確認都不能破除行政行為的效力， 舉重以明輕，則適用于違法行為的情況判決的利益衡量標準至少也適用于對違法行為的職權糾正。 二審法院即持這一觀點， 指出職權糾正權要受利益衡量的約束， 如果職權糾正會給國家利益、 社會公共利益及相關法律秩序帶來重大且難以恢復與補救的損害， 這種糾正就是不容許的。 至于利益衡量在本案中的具體展開， 二審法院認為離婚登記的效力被職權消滅“將會使相關人身法律關系處于隨時可變化的不穩定狀態， 也會使社會公眾對婚姻登記機關的離婚登記行為產生不安全感及不信任感， 使《婚姻法》 確定的一夫一妻等基本原則和基本社會關系架構遭到破壞”， 這種法狀態的安定性是在衡量中比依法律行政原則更具優勢的公共利益， 因此本案中被告民政局職權糾正的權限應當受到限制。

相較于一審法院， 二審法院強調離婚登記之所以應在利益衡量中進行特殊的考量， 是因為其認為離婚登記的效力不僅關乎行政法律關系的安定， 還關乎相對人婚姻關系這一重要民事法律關系的安定， 此即二審法院所強調的 “離婚登記中當事人婚姻關系的解除具有不可逆性”。 隱藏的邏輯是婚姻登記的效力可以決定婚姻的效力， 因此離婚登記的廢除在效力上相當于婚姻關系的恢復， 與這種不可逆性不相容， 這也恰是原告所擔心的問題——“云龍區民政局作出確認離婚登記無效、 雙方仍為夫妻關系的行為， 直接 （可能） 使得已經再婚的當事人陷入重婚犯罪的危險之中”。 然而， 二審法院對于離婚登記效力的這一理解面臨體系解釋上的困難： 如果婚姻登記的效力等同于婚姻的效力， 同為婚姻登記， 結婚登記的職權廢除卻并未受到同等嚴格的限制。?2021年， 最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部、 民政部聯合制定 《關于妥善處理以冒名頂替或者弄虛作假的方式辦理婚姻登記問題的指導意見》， 第四條規定： “民政部門收到公安、 司法等部門出具的事實認定相關證明、 情況說明、 司法建議書、 檢察建議書等證據材料， 應當對相關情況進行審核， 符合條件的及時撤銷相關婚姻登記?！比绾谓忉屵@種職權糾正權的差異？ 再進一步， 既然離婚登記的廢除相當于婚姻關系的恢復， 那么決定復婚的男女可以選擇請求廢除離婚登記， 《民法典》 第一千零八十三條與《婚姻登記條例》 第十四條又何必設立復婚登記？

分析至此可見， 案件的爭點與疑難點實質上是離婚登記的性質與效力。 如果認為離婚登記對婚姻關系有形成性的效力， 則持二審法院的理解進路， 基于法安定性的考慮限制被告的職權糾正就是正確的選擇； 但如果認為離婚登記并無形成效果， 其廢止不會使得已消滅的婚姻關系復活， 則利益衡量中法安定性的需要就不會壓倒依法律行政的需要， 法院應當肯定職權糾正行為的效力并敦促被告履行對離婚申請的重作義務， 由有管轄權的機關進行一個無瑕疵的離婚登記。

三、 婚姻登記的性質與效力

本案的關鍵在于如何理解離婚登記的法律效力。 為避免法解釋上的體系矛盾， 本文擬將離婚登記與結婚登記一并作為婚姻登記展開分析。 婚姻登記的申請與處理涉及公民與行政機關之間的行政法律關系， 婚姻涉及有關私主體之間身份權利與財產權利的民事法律關系， 婚姻登記作為這兩組法律關系的交叉點， 既需遵守依法律行政的要求， 也不能妨害私法關系中的意思自治。 而因為實質或形式瑕疵使得婚姻登記的效力與當事人意志不相符時， 如何經由對婚姻登記的法律性質與效力的界定而理順登記效力與婚姻效力的關系， 就會成為一個問題， 冒名結婚或離婚是實質瑕疵的典例， 而本案可作為形式瑕疵的典例。 下文擬對各種可能的界定進行分析， 看哪一種界定更契合實定法、 更符合學理邏輯， 處理上述兩種典例情形時能更好地滿足依法律行政與意思自治的要求。

（一） 是否是行政法上的行為？

首先需要厘清的是， 婚姻登記是否是行政法上的行為。 有民法學者認為將婚姻登記理解為民事法律行為更為妥當， 因為“結婚登記是以民事法律行為為理論基礎的， 當事人身份關系及財產關系的變動是意思自治的結果， 并不為登記機關所左右”。?王禮仁： 《婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑之選擇——以訴訟時效法律規范的性質為主線》， 載 《政治與法律》 2011年第4 期，第15-21 頁。該觀點是將婚姻登記作為結婚或離婚這一身份行為的一部分來看待。 的確在民法上， 婚姻是具有強人身屬性的法律關系， 婚姻的成立與解除意味著配偶法律關系的成立與消滅， 涉及婚姻雙方一系列的民事權利與義務。 因此， 婚姻自由是從《中華人民共和國婚姻法》 第二條延續至 《民法典》 第一千零四十一條的首要原則， 當事人自主自愿地決定自己的婚姻問題， 不受任何人的強制和非法干涉。 將婚姻登記視為民事法律行為， 摒除其中的公權力要素， 自然有助于維護當事人的婚姻自由。 在比較法上， 也有國家承認儀式婚姻乃至事實婚姻， 由神職人員主持的宗教婚姻儀式， 以及滿足當事人的結婚能力、 結婚目的、 同居事實以及夫妻身份的公示性要件的事實婚姻， 與具備了形式要件的法律婚有同等的效力， 法律均予承認。?參見楊大文、 龍翼飛： 《婚姻家庭法》 （第八版）， 中國人民大學出版社2020年版， 第89 頁、 第91 頁。

但我國實行登記制的婚姻制度， 《民法典》 第一千零四十九條明確規定結婚應當申請結婚登記，第一千零七十六條規定自愿離婚應當申請離婚登記。 未經結婚登記但以夫妻名義共同生活的同居關系固然不被法律所禁止， 但無法得到同婚姻關系同等的保護； 同理， 只要未經離婚登記， 配偶關系中的權利義務也不會消滅。 之所以要對婚姻的成立與解除設立登記這一要件， 在于婚姻家庭關系具有社會性， “是社會中人口再生產的單位、 重要的經濟單位和教育單位”，?參見前引?， 楊大文、 龍翼飛書， 第6 頁?！盎橐龀闪⒑髮е碌姆尚Я?， 不僅反映在婚姻家庭的法律規范上， 而且還會反映在其他的法律規范上”，?參見前引?， 楊大文、 龍翼飛書， 第81 頁。國家運用法律程序對婚姻這種特殊的社會關系加以審查和監督有其必要性。 進行婚姻登記是民政部門的法定職責，《婚姻登記條例》 就是專門規范婚姻登記工作的行政法規， 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉 婚姻家庭編的解釋 （一）》 （法釋 〔2020〕 22 號） （以下簡稱 《婚姻家庭編解釋 （一）》）第十七條第二款規定 “當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟， 主張撤銷結婚登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”， 可見婚姻登記存在程序瑕疵時， 行政救濟是法定的救濟方式。 該觀點錯誤地忽視了婚姻登記的行政屬性， 與實定法規定不相容。

（二） 是否是行政行為？

行政法上的行為依據有無處分性分為行政（法律） 行為與事實行為， 行政行為是以實現某種法律后果為目的的意思表示，?前引⑥， 哈特穆特·毛雷爾書， 第183 頁。事實行為則欠缺這種意思表示， 并不直接產生法律效果。 有學者認為，不動產登記盡管是由高權機關作出的權力行為， 但只是對相對人提交的材料加以確認 （如實記載）的事實， 缺乏登記機關的意思表示， 其公示公信的法效果來自物權上的規定， 本身并不創設房屋權利， 因此應視為行政法上的事實行為。?參見章劍生： 《行政不動產登記行為的性質及其效力》， 載 《行政法學研究》 2019年第5 期， 第37-38 頁?；橐龅怯浥c不動產登記相當類似， 如若借鑒這一思路， 即可將婚姻登記視為登記機關記錄相對人結婚或離婚這一意思表示的事實行為， 不包含登記機關的意思表示， 也不形成法關系。 將婚姻登記界定為行政法上事實行為的優勢同樣在于維護私人在婚姻關系上自由。 事實行為不產生法律效力， 也就無所謂有效與無效， 決定婚姻關系的只是雙方的意志，婚姻登記只是對雙方當事人申請時刻意志的摹寫， 不可能對婚姻關系的成立與解除產生影響。 婚姻效力也因此不受瑕疵婚姻登記效力的影響， 對于自始違背當事人婚姻合意的實質性登記瑕疵， 如冒名結婚或冒名離婚的情形， 被冒名者可以提起行政訴訟主張后果消除請求權， 要求通過糾正登記檔案中的錯誤來消除所遭遇的不利。

采取該界定是否適當取決于婚姻登記是否符合事實行為的特征， 也取決于該界定能否較好地應對實務中的疑難。 對于前者而言， 事實行為的特征在于 “缺乏 （行政機關的） 意思表示”， 并且“不直接產生法效果”。 比附不動產登記的事實行為說來界定婚姻登記的性質， 潛藏著的前提性認識就是： 法律婚姻關系的變動完全取決于當事人的合意， 婚姻登記行為只是對成立法律婚姻關系合意的記錄， 不包含登記機關的任何意思表示。 但這一前提不甚堅實， 法律上婚姻關系的成立不僅需要雙方的合意， 還不得存在合意之外的法定婚姻無效情形， 如《民法典》 第一千零五十一條規定的重婚、 有禁止結婚的親屬關系以及未到法定婚齡； 婚姻關系的解除也需要當事人在離婚的合意之外“對子女撫養、 財產、 債務等問題達成一致處理意見”， 法律規定婚姻登記機關的審查義務 （《婚姻登記條例》 第七條、 第十三條） 就是為了確保當事雙方合意之外其他法定條件的滿足。 因此進行婚姻登記是對申請的實現， 也是履行審查義務后的行政判斷， 至少包含著對“當事人符合合意之外其他法定條件” 的肯定， 難謂全無行政機關意思表示。 此外， 婚姻登記是否不直接產生法效果也存在疑義， 《民法典》 第一千零四十九條明確規定 “完成結婚登記， 即確立婚姻關系”， 第一千零八十條規定 “完成離婚登記， 或者離婚判決書、 調解書生效， 即解除婚姻關系”， 可見婚姻登記是婚姻成立與解除的法定要件，?未經登記的具有法定婚姻效力的事實婚姻僅在極小的范圍內才被承認， 《婚姻家庭編解釋 （一）》 第七條規定， 未辦理結婚登記即以夫妻名義共同生活的男女， 1994年2月1日前已經符合結婚實質要件的， 該結合為事實婚姻， 具有婚姻效力；1994年2月1日后才符合結婚實質要件的， 應當補辦結婚登記， 否則按同居關系對待。鑒于婚姻登記的基礎法律關系與婚姻登記的不可分離性，?參見前引②， 田韶華文， 第82 頁。認為婚姻登記僅具事實效果而無法律效力顯得頗為勉強。

對于后者， 該界定雖然可以對實質性登記瑕疵的行政救濟提供解釋， 但如何糾正不違背當事人婚姻合意的形式性登記瑕疵則存在不足。 本案即是典例， 登記機關的分級管轄權由 《婚姻登記條例》 第二條設定， 但是管轄權瑕疵不會影響當事人對于婚姻的合意以及合意之外其他法定條件的滿足， 因此一個存在管轄權瑕疵的離婚登記并不會產生違反《民法典》 婚姻家庭編規定的、 需要消除的事實效果， 因此無法通過后果消除的方式予以糾正； 事實行為無法被撤銷或確認無效， 僅剩的糾正選擇就是確認違法， 但該被確認違法了的登記持續存在并產生影響， 當事人仍可基于該違法的登記再婚并取得新的結婚登記， 確認違法成為一種缺乏現實意義的、 純粹的宣告， 不能不說是折損了依法律行政原則的價值。

綜合考慮后可以認為， 婚姻登記不甚符合事實行為的特征， 盡管該界定在現實中疑難的解釋上有一定優勢， 但不能以犧牲行政行為基礎理論的邏輯整全為代價， 故而并不可取。

（三） 是否是確認性行政行為？

如上所述， 對于婚姻登記而言， 其行為構造上多少存在著行政機關的意思表示， 其效力依據民法上的相關規定又是婚姻關系變動的要件之一， 因此將婚姻登記界定為行政法律行為而非行政事實行為更為妥適。 婚姻登記屬于行政確認大致是我國當下學界的通說，?參見前引⑥， 姜明安書， 第390 頁； 許本海、 郭喜珂： 《婚姻登記行政案件司法審查特殊規則之確立——以婚姻登記撤銷之訴為研究對象》， 載 《山東審判》 2017年第5 期， 第94 頁； 前引①， 冉克平、 曾佳文， 第56 頁。也是本案二審法院所持的觀點， “據此， 離婚登記是婚姻登記機關依當事人的申請， 對當事人之間自愿解除婚姻關系及子女撫養、 財產等問題所達成的協議予以認可， 并以頒發離婚證的形式確認當事人之間婚姻關系解除的行政行為”。 行政確認是 “行政主體依法對行政相對人的法律地位或者有關法律關系、 法律事實進行甄別， 基于確認、 認定、 證明（或否定） 的行政處理行為”，?參見前引⑥， 姜明安書， 第387 頁。如何理解行政確認的法效果與法效力可能還需要回溯到形成性行政行為 （gestaltender Verwaltungsakt） 與確認性行政行為 （feststellender Verwaltungsakt） 這一對概念。

形成性法律行為與確認性法律行為都是依據處理的內容對行政行為的分類。 形成性行政行為的內容是建立、 改變或消滅具體的法律關系， 確認性行政行為的內容則是對某人的權利或具有法律意義的資格的確認。?參見前引⑥， 哈特穆特·毛雷爾書， 第207 頁。有別于事實行為， 確認性行政行為具有處理性是因為這是一種有拘束力的確認，“與單純的 ‘通知’ 或簡單的證明相比， 確認性行政行為以高權性聲明——旨在實現特定法律后果的 ‘最終性’ 規律——為前提”。?Maximilian Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2009， § 9， Rn47確認性行政行為的拘束力可以類比確認判決的實體效力來理解，確認判決不包含可執行的內容， 但是判決對權利或法律關系存在與否、 文書真實與否的認定具有禁止廢除和禁止偏離的效果。?Vgl.Harald Kracht, Feststellender Verwaltungsakt und konkretisierende Verfügung, 2002, S.68、 75.確認性行政行為也類似， 行政機關作出的確認拘束其他行政機關和私人， 通?？梢员恢苯釉?， 在訴訟程序中也會產生證明責任轉移的效果，?Vgl.Harald Kracht （Fn.26）, S.58、 109.而這是事實行為所不具有的。 有別于形成性行政行為， 確認性行政行為在內容上是面向過去的確認而非面向未來的形成，不能創設行政法中尚未存在的法律狀態或效果，?Vgl.Max-Jürgen Seibert, Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989, S.100ff;在效力上也不具備要求法院尊重其判斷的構成要件效力 （Tatbestandswirkung），?參見王世杰： 《論行政行為的構成要件效力》， 載 《政治與法律》 2019年第10 期， 第64-81 頁。即所謂 “行政確認對法院一般不具有拘束力”。?前引⑥， 姜明安書， 第391 頁。依據行政行為對私法關系的效力是決定性的、 促成性的還是僅予以確認， 又可以分為私法形成性行政行為與私法確認性行政行為。?Vgl.Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994; Rn. 5. 我國學者在處理作為民事訴訟先決問題的行政行為的效力時，也采納了這種區分。 參見羊琴： 《企業設立登記行為的性質及其在民事訴訟中的效力》， 載 《人民司法》 2011年第9 期， 第55-58 頁?？紤]到形成性行政行為總要包含一定的確認內容， 確認性行政行為即使缺乏形成力，也具備一定的約束力， 二者有時并不容易區分。

學界與實務界的探討中存在以下兩種區分標準。 第一種區分標準是“國家意志對民事基礎關系和基礎事實的滲透和介入” 程度，?參見前引?， 羊琴文， 第55-58 頁。即行政機關進行的是形式審查還是實質審查，?參見方世榮、 羊琴： 《論行政行為作為民事訴訟先決問題之解決——從行政行為的效力差異進行分析》， 載 《中國法學》2005年第4 期， 第41-51 頁。前者對應確認性行政行為， 后者對應形成性行政行為， 這一標準看似簡明但并不能很好地應用于實踐， 因為形式審查與實質審查之間并不存在明確的差異。 以不動產權屬登記為例， 《民法典》 第二百一十二條與《不動產登記暫行條例》 （2019） 第十八條、 第十九條的規定被解釋為“形式審查義務為主， 實質審查義務為輔”，?參見王利明： 《物權法研究》 （第四版）， 中國人民大學出版社2016年版， 第303 頁。并未能厘清審查義務是形式性還是實質性的爭議。?參見朱巖： 《形式審查抑或實質審查——論不動產登記機關的審查義務》， 載 《法學雜志》 2006年第6 期， 第106-109 頁；黃輝： 《中國不動產登記制度的立法思考》， 載 《北京科技大學學報 （社會科學版）》 2001年第3 期， 第67-72 頁； 王崇敏：《我國不動產登記制度若干問題探討》， 載 《中國法學》 2003年第2 期， 第52 頁。本文所涉的婚姻登記也存在類似的問題。 除此之外， 這一區分還面臨學理上的質疑： “形式審查和實質審查只是行政機關行使權力的兩種不同方式， 為何其與行政行為的效力會存在直接關聯？”?成協中： 《行政民事交叉爭議的處理》， 載 《國家檢察官學院學報》 2014年第6 期， 第61 頁。故本文認為不足以為參照。

第二種區分標準則依據民事法律行為要件理論探討行政行為對于民事行為效力的影響， 進而界定其性質。 這一觀點在德國法上頗受青睞。 德國民法上區分了法律行為的成立與生效， 成立要件（Tatbestand des Rechtsgesch?fts） 的具備僅使得法律行為成立， 只有具備生效要件 （Wirksamkeitsvoraussetzung）， 該法律行為方生效力，?參見[德] 卡爾·拉倫茨： 《德國民法通論》 （下）， 王曉嘩等譯， 法律出版社2004年版， 第428-429 頁。在此之前或為無效、 或為可撤銷、 或為效力未定。?參見[德] 維爾納·弗盧梅： 《法律行為論》， 遲穎譯， 法律出版社2013年版， 第654-655 頁。有學者進一步將生效要件細分為有效事由 （Wirksamkeitserfordernis） 與有效障礙事由 （Wirksamkeitshindernis）， 前者是積極要件， 從落實私法自治的角度考量； 后者是消極要件， 從落實國家管制的角度考量， 這種區分影響了舉證責任的分配。?參見朱慶育： 《民法總論》 （第二版）， 北京大學出版社2016年版， 第117 頁。區分成立要件與生效要件的原因可以追溯至民事法律行為的效力基礎。 有別于奉效力法定為圭臬的公法， 私法以意思自治為基礎， 當事人可以憑借自己的意思表示形成法律關系， 只不過這種自我設權應當在法律秩序容許的范圍內進行，?參見前引?， 維爾納·弗盧梅書， 第2-6 頁。存在意思自治以外的法定生效要件， 法律行為的成立與生效有一定區隔。 但無論如何， “私法自治為法律行為之積極效力基礎， 而以制定法僅為法律行為之消極的效力瑕疵基礎”。?前引?， 朱慶育書， 第117 頁。因此可以看行政行為究竟是民事法律行為的成立要件還是生效要件， 是使得民事法律行為產生還是確認該民事法律行為有效， 據此區分該行政行為屬于私法形成性行政行為還是私法確認性行政行為。 當然， 在個案中仍舊需要法解釋才得以依據這一標準界定行政行為的性質， 但至少提示釋法者應超越行政機關的行為義務本身，結合該私法關系及國家規制的目的進行解釋。

就本案所涉的婚姻登記而言， 《民法典》 第一千零四十九條 “完成結婚登記， 即確立婚姻關系”， 以及第一千零八十條 “完成離婚登記， 或者離婚判決書、 調解書生效， 即解除婚姻關系” 的規定將婚姻登記行為與婚姻關系的確立與解除相連結， 但此處的“確立” 與“解除” 應當理解為確立婚姻或解除婚姻這一法律行為的成立還是生效呢？ 本文認為后者更為可采。 因為婚姻的締結與解除是具有強人身屬性的法律上的身份行為， 較之財產行為更應承認私人的意思自治， 國家設立婚姻登記更多的是出于管理性的目的。?“國家通過結婚登記對婚姻關系進行監督和管理， 不僅可以保障當事人的合法權益， 預防和制止違法婚姻的發生， 同時也可以減少婚姻糾紛， 維護國家、 社會和當事人的利益?！?參見前引?， 楊大文、 龍翼飛書， 第89 頁。如果認為婚姻登記是婚姻確立或解除的成立要件， 幾乎相當于認為結婚與離婚需要的不是男女雙方的合意， 而是男女雙方與登記機關 （國家） 三方的合意， 這顯然與憲法保護的婚姻自由全不相容。 此外， 該理解更具體系解釋力： 對于婚姻關系的確立， 由于歷史的原因、 登記制度的不健全以及法制宣傳的不到位， 我國農村特別是邊遠地區仍舊存在為數不少的未經民政機關登記的事實婚姻， 我國對于這些事實婚姻并未一概予以否認， 僅是督促雙方補辦登記（《民法典》 第一千零四十九條）， 已經補辦登記的， 婚姻關系的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算 （《婚姻家庭編解釋 （一）》 第六條）。 這表明， 即使未經結婚登記， 符合實質結婚條件的男女締結的婚姻至少應被視為成立， 因此才能經由登記而溯及性地生效。 相應地，在婚姻關系的解除上也存在一定的區分， 離婚使夫妻之間因婚姻所發生的身份上、 財產上的一切權利義務關系隨之消滅， 離婚登記是財產分割協議的生效要件 （《婚姻家庭編解釋 （一）》 第六十九條）， 但并不是身份上權利義務消滅的唯一要件， 比如刑事司法中通常認為婚姻關系處于非正常存續期間不能排除強奸罪的成立。?參見 《刑事審判參考》 （2000年第2 輯） 第51 號案例 “王某某強奸案” 裁判要旨。這表明離婚合意不僅標志著解除婚姻這一法律行為的成立， 甚至無須離婚登記就可消滅部分身份上的權利義務。

分析至此可得出結論， 婚姻登記是婚姻關系成立或解除的生效要件， 應被視為私法確認性行政行為， 其內容是行政機關對申請雙方適格、 達成真實的婚姻合意、 滿足合意以外其他法定條件的確認， 申請雙方成立或解除婚姻關系的民事法律行為因此生效。 該行政登記對婚姻生效的確認具有權利證明的作用， 可以約束其他行政機關， 在該婚姻登記的效力成為民事訴訟或刑事訴訟的先決問題時雖然不能約束法院， 但仍具有推定效力， 證明責任人無須再對婚姻的成立或解除額外舉證。 反之， 若行政機關不予登記， 這同樣是對申請雙方不適格、 未達成真實的婚姻合意或不滿足合意以外其他法定條件的確認， 申請雙方成立或解除婚姻關系的民事法律行為不生效的實質原因并非不予登記本身， 而是不滿足民法上成立或解除婚姻的實質條件。 而無論行政機關作出的決定是予以登記還是不予登記， 都屬履職行為， 申請雙方行政法上的申請權都得到了實現。

四、 職權糾正的適用范圍

依據本文分析， 婚姻登記是私法確認性的行政行為， 并不具備形成效力。 婚姻關系的成立是結婚這一民事法律行為的法效果， 而非結婚登記這一行政行為的法效果， 結婚登記只是對當事雙方滿足結婚條件的確認及婚姻關系成立的記錄； 婚姻關系的解除是離婚這一民事法律行為的法效果， 而非離婚登記這一行政行為的法效果， 離婚登記只是對當事雙方滿足離婚條件的確認及婚姻關系已解除的記錄， 結婚登記因離婚登記的作出而由登記機關職權撤銷，?《民政部關于印發 〈婚姻登記工作規范〉 的通知》 （民發 〔2015〕 230 號） 第五十九條第三款規定： “在當事人的結婚證上加蓋條型印章， 其中注明 ‘雙方離婚， 證件失效。 ××婚姻登記處’。 注銷后的結婚證復印存檔， 原件退還當事人?！倍请x婚登記本身意圖實現的法效果。 因此， 有必要區別婚姻登記的形式性瑕疵與實質性瑕疵， 形式性瑕疵只影響登記的效力， 通常不影響婚姻的效力， 因此可以通過職權糾正而使得 “名實相符”； 實質性瑕疵則涉及當事雙方是否滿足結婚或離婚的法定條件， 通過影響婚姻的效力而影響登記的效力， 因此不宜通過職權糾正。

婚姻登記的形式瑕疵就是管轄權瑕疵、 程序瑕疵及作出形式瑕疵。 婚姻登記是行政法律行為，所以形式瑕疵會影響登記的效力， 但在婚姻雙方達成真實的合意且滿足其他法定條件時， 形式瑕疵不應影響婚姻的效力， 否則就是對私法中意思自治的妨害， 此時更宜采取撤銷或宣布無效同重作相結合的方式進行糾正。 本案所涉及的就是離婚登記的形式瑕疵， 涉案離婚登記因管轄權瑕疵被確認無效只會導致原告與第三人之間解除婚姻關系的法律行為因欠缺生效要件而處于成立但效力未定的狀態， 但并不會導致已消滅的婚姻關系恢復。 確認性行政行為并不拘束法院， 因此， 倘使原告或第三人在這種未定狀態下再婚， 也不會陷入重婚犯罪的指控。 當然這種效力未定的狀態也是法安定性所不允許的， 但這種不安定狀態可以通過重作消除。 以婚姻關系解除的不可逆性為由限制被告的職權糾正， 輕易突破依法律行政原則， 難謂妥當。 本文認為應肯定被告的職權糾正， 只不過為使得原告的民事法律關系盡快恢復穩定， 法院應要求被告盡快履行重作義務， 由適格機關（本案中是江蘇省民政廳） 為原告與第三人進行離婚登記， 對申請時原告與第三人離婚意思表示真實、 符合其他法定離婚條件進行確認。

婚姻登記的實質性瑕疵就是行政機關對申請雙方適格、 達成真實的婚姻合意、 滿足合意以外其他法定條件的認定同事實不符。 婚姻登記的實質性瑕疵通常也會影響婚姻的效力。 對于結婚登記的實質性瑕疵而言， 行政機關對存在真實結婚合意、 滿足其他法定結婚條件的錯誤認定分別對應民法上規定的可撤銷婚姻與無效婚姻， 當事人可以通過向民事法庭提起婚姻撤銷之訴或婚姻無效之訴、向婚姻登記機關請求撤銷婚姻 （《婚姻登記條例》 第九條） 獲得救濟， 結婚登記的效力隨婚姻的效力一并消滅。 而行政機關錯誤認定申請當事人（即冒名結婚） 的情形則又可分為存在被冒名者的冒名結婚?“尚某訴如東縣民政局婚姻行政登記案” 即為典例， 參見江蘇省南通經濟技術開發區人民法院 （2020） 蘇0691 行初325 號行政判決書， 2020年8月13日。與不存在被冒名者的冒名結婚?如偽造身份證或冒用死者身份證， 參見 “史某某訴東平縣民政局民政登記職責糾紛案”， 山東省東平縣人民法院 （2018） 魯0923 行初26 號行政判決書， 2018年10月30日。， 但無論是哪種情形， 行政機關都存在未盡審慎審查義務以確定申請者身份的明顯違法， 結婚登記中的雙方根本不存在結婚的合意， 因此雙方婚姻關系應被視為自始不存在， 即可以撤銷登記或確認登記無效的方式進行職權糾正。 對于離婚登記的實質性瑕疵而言， 如果瑕疵來自行政機關錯誤認定雙方達成離婚合意或對子女撫養、 財產以及債務處理等事項協商一致， 由于這類瑕疵通常并非行政機關履職不善而導致的， 也并非行政機關盡審慎審查義務就能避免的， 故而不宜承認行政救濟， 以免不當地干預私法關系。 實定法并未規定可撤銷的離婚與無效的離婚， 當事人通常只能向民事法庭提起離婚協議變更或撤銷之訴來挽回財產損失 （《婚姻家庭編解釋（一）》 第七十條）， 或進行復婚登記重新獲得夫妻身份關系。 如果瑕疵來自行政機關錯誤認定申請當事人（即冒名離婚）?“傅某訴長沙市雨花區民政局離婚登記案” 即為典例， 案情及評述可參見鄧紅梅： 《妻子帶冒名男子辦理離婚手續丈夫狀告民政局——“被離婚” 誰之過》， 載中國法院網2016年7月28日， https: //www.chinacourt.org/article/detail/2016/07/id/2044982.shtml， 2022年12月14日訪問。， 則有必要承認行政救濟。 行政機關未審慎確定申請者身份就登記離婚， 損害了被冒名者的身份與財產權利， 顯系違法， 應予撤銷或確認違法， 因為婚姻雙方之間并不存在離婚合意以及對其他事項的協商一致， 不符合離婚的實質條件， 雙方的婚姻關系原則上應當因離婚登記效力的消滅而恢復。 當然， 如果其中一方再婚， 出于保護第三人信賴利益及婚姻登記制度公示效力的需要， 作出確認違法的情況判決就更為妥適， 被冒名者可通過向行政機關主張國家賠償責任或向冒名者主張侵權賠償責任而填補損失。