論《涉外民事關系法律適用法》的立法特點

齊湘泉

摘要：十一屆全國人大常委會第十七次會議審議通過了《涉外民事關系法律適用法》?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》很好地落實了該法的立法宗旨和立法要求，高屋建瓴，追蹤前沿，注重國情，接軌國際，體系相對完整，內容較為充實，是一部特色鮮明、質量較高的立法。

關鍵詞：涉外民事關系；法律適用法；立法

中圖分類號：D997文獻標識碼：A文章編號：1000-2731(2011)02-0141-06

2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議第三次審議《涉外民事關系法律適用法(草案)》并通過該法，《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)在我國成為正式法律?！斗蛇m用法》的制定是我國法制建設的重要成果，是我國涉外民事關系法律適用立法的一次質變飛躍，我國法律適用法立法從此告別編章式為主、散見式為輔的立法模式，步入以法典化立法為主的新的發展階段。

《法律適用法》的立法宗旨是不唯上、不唯書、只唯實，從我國的實際出發，適應改革發展穩定的要求，著重解決發生涉外民事爭議較多，各方面意見又比較一致的法律適用問題，對我國多年來行之有效的規定和做法進行總結，吸收了國際上通行的做法和新的發展成果，進一步完善我國涉外民事關系法律適用制度，制定出符合我國國情的調整涉外民事關系的法律；立法要求是要做到：新，根據國際經濟交往和跨國人員往來的實際情況制定這部法律，和各國已制定的調整涉外民事關系的法律相比并不落后；全，涉外民事關系的各個領域都要納入立法范疇，該規定的都要作出規定；簡，條文簡約，言簡意賅，看得懂，做得到，用得上，確保該法具有科學性、系統性、前瞻性和實用性。從《法律適用法(草案)》可以看出：該法制定過程中很好地落實了該法的立法宗旨和立法要求，高屋建瓴，追蹤前沿，注重國情，接軌國際，體系相對完整，內容較為充實，是一部特色鮮明、質量較高的立法。

一、專家立法，各界參與，立法機關審議，實現立法宗旨

《法律適用法》立法的一個突出特點是專家立法，各界參與，立法機關審議，實現立法宗旨。專家立法，是指《涉外民事關系法律適用法(草案)》由專家起草。2002年，費宗神、劉慧珊、張尚錦三位資深學者起草了該法第一稿草案；2004年，在全國人大法工委贊許下，中國政法大學國際私法研究所組織了100多名專家、學者、博士、碩士研究生起草了中國政法大學的立法建議稿；2009年，全國人大法工委委托中國國際私法學會再次起草該法草案，草案脫稿后，提交同年10月18日至19日在杭州召開的中國國際私法年會討論。這次年會上，入會的200多位專家、學者討論了草案，提出了許多有見地的修改意見。2010年1月10日至11日，中國國際私法學會組織中國政法大學、武漢大學、北京大學、清華大學、中國社科院法學所、中國人民大學、外交學院、復旦大學、南京大學、山東大學的部分專家、學者在北京對該草案進行了第二次修訂，2010年1月29日至30日，中國國際私法學會再次組織部分專家、學者在海南省三亞市對草案進行了第三次修訂。中國國際私法學會《法律適用法》立法建議稿經過三次修訂定稿，定稿后提交全國人大法工委。2010年9月25日至26日，中國國際私法學會2010年年會暨中國涉外民事關系法律適用法研討會在天津舉行，這次會議是在《法律適用法(草案)》通過全國人大第二次審議，向全民征求意見的背景下召開的，因而引起各方面高度重視，負責《法律適用法(草案)》起草工作的全國人大常委會法制工作委員會副主任王勝明、具體起草該法案的領導和工作人員都參加了會議。法律適用法學界200余名專家、學者參加了會議，對《法律適用法》第二次審議稿進行了逐條討論，提出了100多條修改建議。會議結束后，中國國際私法學會將這些建議分類整理，提交給全國人大法工委。與會代表提出的有見地、中肯的修改意見，為中國制定出一部有前瞻性、科學性、系統性、實用性的《法律適用法》貢獻了智慧。

此外，李雙元、屈廣清等學者以個人名義向全國人大法工委提交了個人起草的《法律適用法》草案。

各界參與是指發動社會各界參與《法律適用法》的立法活動。2002年《民法典(草案)》和2010年《涉外民事關系的法律適用法(草案)》提交全國人大常委會審議后，即通過互聯網進行發布，向社會公開，開展全民討論，廣泛征求意見。各界群眾積極參加《法律適用法》的立法討論，提出了許多有益的立法建議。

立法機關審議是指在專家立法和廣泛征求社會各界意見的基礎上，《法律適用法(草案)》起草小組對草案進行最后修訂，形成最終的法律草案，提交全國人大常委會審議。

《法律適用法》的制定由于實行了專家立法、群眾立法和立法機關立法的結合，因而具有較強的專業性、廣泛的群眾性、普遍的社會性和嚴謹的科學性，《法律適用法》的立法宗旨得到貫徹，立法目的得以實現。

二、民商分立，立法多元，體例完整

我國法律適用法學者夢寐以求的夙愿就是制定一部涵蓋民事、商事領域“大一統”的涉外民事關系法律適用法法典，使我國調整涉外民事關系的法律具有系統性和完整性。立法機關否定了學者們的建議，采用民商分立、法律多元的立法模式。立法模式是根據立法技術、立法規則、立法理念、立法視角與立法傳統確定的立法方法，決定法律的基本架構，體現立法者的價值取向。立法模式的選擇直接影響立法質量，能夠引起法學理論和司法實務的變革?！斗蛇m用法》采用民商分立、法律多元立法模式，其立法理念在于：(1)德國、日本等具有代表性的大陸法系國家的法律適用法立法，對商事領域的法律適用問題一般不在法律適用法中作出規定，民商分立、立法多元為多數大陸法系國家所采用。中國民法典秉承了大陸法系國家的立法體系，民商分立是一種必然；(2)《法律適用法》既是一部單行法律，也是《中華人民共和國民法典》中的一編，在《民法典》中規定商事關系的法律適用，法律體系不統一；(3)我國現在的《海商法》《民用航空法》《票據法》三部商事法律中規定了法律適用規則，商事領域的法律眾多，除這三部法律外，還有《公司法》《合伙企業法》《保險法》《證券法》《證券投資基金法》等法律，這些法律調整的對象不同，制度內容不同，監管要求也不同，情況十分復雜，什么情況下可以適用外國法律，還是在單行法中作出規定為宜?！斗蛇m用法》未將《海商法》《民用航空法》《票據法》的法律適用規定納入其中，但該法第二條作出銜接性規定：“其他法律對涉外民事關系的法律適用另有特別規定的，依照其規定”，這為商事關系法律適用立法預留了空間。

《法律適用法》雖然采用民商分立的立法模式，但體例完整?！斗蛇m用法》設立總則、分則、附則，計有八章52條，八章的內容分別為：一般規定、民事主體、婚姻家庭、繼承、物權、債權、知識產權和附

則?！斗蛇m用法(草案)》的體例設計，既是一種回歸，與1918年的《法律適用條例》體例一致，也是一種借鑒，與瑞士、德國、日本等國家的立法體例相同?！斗蛇m用法》確定了我國法律適用法的立法模式和立法體例，法典式立法、編章式立法、散見式立法并存的局面在我國將長期存在下去。

三、最密切聯系原則和意思自治原則上升為法律適用的基本原則

20世紀美國沖突法革命的重要成果是創立了最密切聯系原則，實現了法律選擇方法上的突破，1971年美國《沖突法重述(第二次)》規定涉外侵權行為適用與該事件及當事人有最重要聯系的州的本地法。美國沖突法革命的成果為各國所借鑒，最密切聯系原則被廣泛采用，成為確定涉外侵權、合同等民事關系準據法的重要規則。近年來，奧地利等國家突破了將最密切聯系原則作為確定特定民事爭議準據法的做法，規定其為涉外民事關系法律適用的指導原則。我國涉外民事關系法律適用立法吸收了美國等國家的立法成果，采用最密切聯系原則確定合同、扶養法律關系的準據法，1985年《涉外經濟合同法》規定合同當事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律，適用與合同有最密切聯系原則的法律；1986年《民法通則》規定扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律?！斗蛇m用法》提升了最密切聯系原則的地位，將其作為涉外民事關系法律適用的基本原則，規定本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。

意思自治原則起源于涉外合同的法律適用，經過數百年的發展，現已成為涉外合同法律適用的首要原則。意思自治原則符合商品社會的經濟規律，適用范圍得到擴展，各國立法已不再將當事人選擇法律的領域局限于合同范疇，侵權、物權、婚姻家庭、繼承等領域也允許當事人選擇解決爭議的法律?！斗蛇m用法》與時俱進，規定意思自治原則為涉外民事關系法律適用的基本原則，提升了意思自治原則的地位，同時，確定性規定了涉外代理、涉外信托、夫妻財產、涉外離婚、動產物權、運輸途中的財產物權、有價證券、合同、侵權、知識產權轉讓和許可使用適用當事人選擇的法律，進一步擴大了意思自治原則的適用范圍。

最密切聯系原則和意思自治原則上升為法律適用基本原則是涉外民事關系法律適用根本性的變革，是法律選擇方法的一次革命，實現了法律選擇由“規則選擇”向“方法選擇”的轉變。長期以來，涉外民事關系的法律適用一直追求法律適用的確定性、可預見性和統一性，這種追求與法律適用的靈活性、平衡性及具體案件具體對待形成抵觸，這種抵觸表現為法律選擇規則與選擇方法之間的對立或并存。20世紀末葉以來，各國都不同程度地從法律適用的確定性轉向法律適用的靈活性，以適應國際經濟交往和跨國人員往來日新月異的發展?！斗蛇m用法》突破了我國以往立法以“規則選擇”為主的立法模式，采用“方法選擇”為主導，“規則選擇”為補充方式確定涉外民事關系應適用的法律，這一轉變有重大的方法論意義，代表了法律適用法的發展方向。

四、屬人法內涵擴張，經常居所地成為重要連接點

1804年法國《民法典》頒行以前，世界各國都以住所地法為屬人法。法國《民法典》改弦易轍，規定屬人法為國籍國法。大陸法系國家紛紛效仿法國，變更屬人法為國籍國法，形成大陸法系國家以國籍作為屬人法和英美法系國家以住所作為屬人法的沖突，這一沖突以慣常居所連接點的創立得到緩解。1955年海牙《關于解決本國法和住所地法沖突的公約》第一次將自然人的慣常居所作為自然人屬人法的連接點后，即為國際社會所認可。1956年的《撫養兒童義務法律適用公約》、1961年的《關于未成年人保護的管轄權和法律適用公約》、1973年的《關于撫養義務法律適用公約》都采用了慣常居所地這一連接點，1988年海牙的《死者遺產繼承法律適用公約》更是將慣常居所作為確定準據法的主要連接點，同時輔助以國籍、最密切聯系連接因素。慣常居所具有的便易性和較強的可操作性使其異軍突起，迅速成為屬人法最具活力的組成部分。1972年的《加蓬民法典》以國內立法形式引進慣常居所概念后，各國相繼跟進，普遍使用。

我國自然人的屬人法是國籍國法，兼采住所地法，慣常居所很少采用?！斗蛇m用法》對我國屬人法內涵進行了擴張，經常居所成為屬人法的重要內容，成為援引準據法的重要連接點，大有取代國籍、住所之勢?！斗蛇m用法》規定：自然人的民事權利能力和民事行為能力、宣告失蹤或者宣告死亡、人格權的內容、國籍沖突、結婚、夫妻人身關系、夫妻財產關系、離婚、扶養、監護、法定繼承、遺囑方式和遺囑效力、合同、侵權、不當得利和無因管理，適用經常居所地法律，幾近涵蓋涉外民事關系所有領域。

我國法人的屬人法，采取以登記地法為主，兼采主營業地法原則?！斗蛇m用法》堅持了法人屬人法原則，規定法人及其分支機構的權利能力、行為能力、組織機構、股東的權利義務等事項，適用登記地法律；解釋了法人的主營業地，規定法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。

《法律適用法》以經常居所地為主，以國籍、住所為輔綜合確定屬人法的方法與當今屬人法的發展方向相一致，與國際社會屬人法趨同化的趨勢相吻合，與我國國情相適應。以經常居所地為屬人法主要連接點的優勢在于：(1)能夠減少以致消除國籍沖突和住所沖突；(2)我國是多法域國家，采用經常居所地作為屬人法連接點，有利于不同法域之間民事爭議準據法的確定；(3)經濟全球化的不斷增強，國際民商事交往的日益增長，現代交通的高速發達，國際勞務輸出以及戰爭和各種災害造成的大量難民，加速了國際間人口的流動，自然人的住所地國和國籍所屬國不再是固定生活中心，本國人在外國長時間工作、學習、經商情況增多，經常居所地取代國籍和住所成為法律選擇的連接因素是一種趨勢；(4)經常居所地容易識別和認定，只要自然人有在某地居住一定時間的事實即可，無需查明自然人是否存在長期居住的主觀意思，方便法院、仲裁機構、行政機關選擇法律；(5)經常居所地是自然人的生活中心，亦為個人財產所在地，與自然人的婚姻、家庭、繼承和身份關系有最密切聯系。自然人權利能力和行為能力，也與經常居所地的倫理觀念、道德原則和法律環境密切相關。以經常居所地作為管轄權和法律選擇的連接因素，具有合理性和最密切聯系，有利于經常居所地國家對自然人與物的控制，采取有效的司法強制措施，維護法律關系的穩定。

五、強化連接點軟化處理，增強法律的可選擇性

近現代各國法律適用法立法的一個突出特點是對援引涉外民事關系準據法的連接點進行軟化處理，棄由傳統法律適用規范連接點單一性、客觀性引起的確定準據法的機械性和僵化性，增加法律的可選擇性，以適應國際經濟交往和跨國人員往來法律

適用的需要?！斗蛇m用法》強化對連接點的軟化處理，貫徹彈性連接原則，增強了法律選擇的靈活性?！斗蛇m用法》對連接點的軟化處理采用了以下幾種形式：(1)《法律適用法》總則規定意思自治原則和最密切聯系原則是法律適用基本原則，在法律無特別規定時，意思自治原則和最密切聯系原則可廣泛適用于涉外民事關系的各領域，涉外民事關系所適用的法律由連接點援引確定向當事人自主選擇和法院依最密切聯系原則確定轉變，這種強力軟化連接點的做法在各國立法中并不多見；(2)規定復數連接點條款的數量增加?！斗蛇m用法》分則部分是各領域涉外民事關系法律適用的規定，該部分的條款大多采用復數連接點規定涉外民事關系的法律適用，可選擇的法律數量增加；(3)主觀性、主客觀結合性、客觀性連接點混合使用，根據不同的法律關系有所側重。合同的法律適用，以主觀性連接點確定的法律為主，輔以最密切聯系原則，補充以客觀性連接點指引的法律；侵權責任的法律適用，以客觀性連接點指引的法律為主，輔以意思自治，這種法律選擇的確定性與靈活性相結合的規定，在保證法律強制性的同時最大限度地尊重了當事人的意愿；(4)同類法律關系、同一法律關系的準據法分割指定。以合同準據法的指定為例，《法律適用法(草案)》把合同區分為兩大類：一類是一般合同，指特殊合同以外的合同；一類是特殊合同，有消費合同和勞動合同兩種。一般合同依合同法律適用普遍性原則確定準據法，而特殊合同則根據合同特殊性規定特殊的準據法確定原則。

六、總結立法經驗，借鑒國際(各國)立法，建構中國的法律適用法體系

改革開放以來，我國陸續制定了若干法律適用法規范，這些法律規范采用散見式、編章式立法方式制定，散見于多部單行法律之中，零散、分散且數量有限，許多急需法律適用法調整的領域立法闕如。為了解決法律適用法立法的不足，最高人民法院出臺司法解釋彌補。改革開放32年來，我國涉外民事法律適用法立法已經積累了較為豐富的經驗，理論研究可與發達國家比肩，建構我國法律適用法體系，制定一部科學化、規范化、系統化法典的條件已經成熟。全國人大審時度勢將《法律適用法》的制定納入議事日程，經過八年持續努力，數易其稿，終于完成了《法律適用法》的制定工作，使我國調整涉外民事關系的法律法典化。

《法律適用法》建構了較為完整的法律適用法體系。(1)條款數量大幅度增加?！睹穹ㄍ▌t》關于涉外民事關系法律適用的規定有九條13款，《法律適用法(草案)》增加到52條56款；(2)建立了我國排除或者限制外國法適用制度?！斗蛇m用法》對公共秩序保留、外國法查明等各國通行的制度作出了規定，排除了反致制度，這些規定既有與各國規定相同的，也有獨具中國特色的；(3)填補立法空白。識別、宣告失蹤和宣告死亡、人格權、信托、夫妻人身關系和財產關系、父母子女關系、遺囑繼承、無人繼承財產、不動產物權、產品責任、不當得利、無因管理、知識產權等領域的法律適用，長期處于立法空白狀態，《法律適用法》對上述領域的法律適用都作出了規定，填補了立法空白；(4)完善了法律適用法立法。我國在不動產物權、合同、侵權、婚姻家庭等領域已經進行了法律適用立法，但這些立法高度概括，覆蓋面狹窄，規定的內容限于該法律關系某些方面，沒有規定的方面仍然無法可依?！斗蛇m用法》對這些領域的立法進行了充實，或是修正了原有的規定，或是增加了補充性規定，完善了這些領域的法律適用立法。(5)涉外商事關系法律適用單獨制定，構成法律適用法組成部分?！斗蛇m用法》被人大常委會通過后，我國比較完善的法律適用法體系建構起來了。

七、在承襲中發展，在修正中創新

法律有承襲性，任何國家法律的發展必須根植于積淀的法律基礎；法律有民族性，任何國家的法律都體現了本國的法律思想和法律文化；調整涉外民事關系的法律，除具有承襲性、民族性特點外，還具有移植性的特征，本國法律與外國法律的融合和趨同在立法過程中必須充分考慮?！斗蛇m用法》堅持與國際立法及各國立法接軌，注重我國立法和實踐經驗的總結，將民族品格融入法律之中，在承襲中發展，在修正中創新，加速了我國法律適用法立法的本土化。

識別、準據法、慣常居所等詞匯是外來語，又是法律適用法必須使用的法律用語，《法律適用法》將這些術語去“外國化”，識別變更為定性，準據法轉換為應適用的法律，慣常居所表述為經常居所地，使這些術語“中國化”，符合我國國情，通俗易懂。

查明外國法的責任，1988年最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第193條規定由人民法院承擔，實踐中，法院很少查明外國法，多要求當事人提供外國法。鑒于這種情況，2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過的《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第九條將查明外國法的責任做了劃分，“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容?！薄斗蛇m用法》在實踐的基礎上根據我國的實際情況對查明外國法的責任做了新的規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律?！?/p>

涉外結婚法律適用的規定，是承襲中發展，修正中創新的典型例子?！睹穹ㄍ▌t》規定：中國公民與外國人結婚適用婚姻締結地法律。這條規定沒有明確該規定是適用于結婚形式要件還是適用于結婚實質要件，對雙方是中國公民在外國結婚，雙方是外國公民在中國結婚的情況沒有涵蓋，廣受質疑?！斗蛇m用法》吸收了該規定的合理成分，將其發展為：結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！斗蛇m用法》摒棄了對結婚主體國籍的限制，使之能夠適用于各種涉外婚姻；對結婚形式要件和實質要件的法律適用做了區分，其規定具有針對性；軟化“婚姻締結地”，增加“經常居所地”“國籍”連接點，以法律形式作出有利于涉外婚姻成立的規定，符合當今世界立法潮流。從該條規定的發展、完善可以看出：我國涉外民事關系法律適用的立法技術日益嫻熟起來。

國際條約在很大程度上反映了國際社會的一般實踐。我國締結或者加入的國際條約在我國有直接適用的效力；我國尚未參加的條約，立法中予以借鑒，把反映法律適用法立法的一般趨勢和國際民商事交往的一般規律的規定吸收到我國法律中來，加速我國法律適用法的現代化，實現法律適用法促進國際和平與合作的社會職能?！斗蛇m用法》有關代理、信托、遺囑繼承、產品責任法律適用的規定，就是借鑒、移植了1978年的《代理法律適用公約》、1984年的《關于信托的準據法及其承認的公約》、1988年的《遺囑處分方式法律沖突公約》、1972年的《產品責任法律適用公約》的內容及立法精神，從而使我國法律適用法更多地涵納國際社會的普遍實踐。

對我國現行法律適用法中不適當的規定，《法律適用法》予以揚棄并修正?！睹穹ㄍ▌t》第150條規定，適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。這條規定將國際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對象。這種做法不僅在世界上絕無僅有，而且在法理上也是說不通的。民商事領域存在的國際慣例，實際上就是國際商事慣例，它們是在長期的國際商事活動中反復實踐而形成的國際商事行為規則，不涉及國家的社會公共利益，一般依當事人的選擇而適用，不會發生違背一國社會公共利益的情形?！斗蛇m用法》吸納了學者的意見，對國際慣例的適用不再作出規定。

誠然，《法律適用法》并非盡善盡美，仍需要進一步修改和完善之處依然存在，這有待于《法律適用法》在實施過程中，不斷總結，持續探索，使之更加符合我國國情。

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