從《勞動合同法》的修訂談勞務派遣制度的完善

胡永霞

（湖北經濟學院 法學院，湖北 武漢 430205）

一、勞務派遣制度概述

勞務派遣（Service Dispatching），在外國又稱為員工租賃（Staff Leasing）、雇員租賃（Employee Leasing），顧名思義，就是勞動力的租賃和使用，其最顯著的特征是勞動力的雇用和使用分離，是一種新型、靈活的用工方式，可跨地區、跨行業甚至跨國家進行。

在勞務派遣關系中，存在著勞務派遣單位、被派遣勞動者和用工單位三方當事人。其中勞務派遣單位和勞動者之間簽訂勞動合同，是勞動關系，受勞動法的規范和保護；勞務派遣單位和用工單位簽訂《勞務派遣合同》，是勞務關系，屬于民法的調整范疇；勞動者根據勞務派遣單位的派遣在用工單位工作，接受用工單位的管理和使用，但與用工單位之間并不存在直接的法律關系，只是事實上的勞動力的使用和管理關系。

勞務派遣最早產生于20世紀20年代的美國，當時一家名叫SamuelWorkman的公司雇用一批已婚婦女，在夜間處理盤點的工作，之后又訓練她們使用計算器，然后將她們租賃給企業，讓企業可以應付臨時或短期的人力需求。這種人力租賃的用工方式（Rentedhelp）機動靈活，不僅有效地解決了企業對大規模臨時用工的需求，又開辟出一種新的就業模式，有利于促進就業，所以被迅速的效仿和傳播，并成為了廣大歐美國家中非常重要的用工方式。

目前，勞務派遣行業比較成熟的市場主要有美國、英國、法國、荷蘭、盧森堡、比利時等，在亞洲，日本勞務派遣產業發達，并出臺了《勞務派遣法》。

20世70年代末，隨著我國的改革和開放，勞務派遣制度被引入到國內，北京外企人力資源服務有限公司 （簡稱FESCO）是我國最早成立的勞務派遣公司。當時所有在華使領館以及一些大型跨國公司、外資企業、駐華代表處等，不允許自行招聘中國籍員工，只能通過FESCO進行招聘，并與FESCO簽訂勞動合同后被派遣到各用工單位工作。80年代以后，隨著國有企業改制，大量職工下崗。為解決他們的就業問題，一些國有企業開始借鑒FESCO的做法，自設勞動服務機構，介紹和安置就業。通過勞務派遣的方式，這些企業不僅可以靈活選擇擴招還是縮減員工的數量，降低用工成本，還可以運用“三角型關系”規避責任。由于好處多多，“勞務派遣”逐漸被異化，并在中國開始大規模擴張，從原來的外企、國企很快蔓延至民營企業等所有用工領域，2005年以后，這一形式被熱烈地推廣，特別是東部地區如廣東、深圳、福建等地，勞務派遣發展較快、規模大。

為規范勞動用工，保護弱勢勞動者的合法權益，2007年6月29日，全國人大頒布《勞動合同法》，其中第五章第二節專門對勞務派遣作出規定，以法律形式肯定其存在，并對勞務派遣的適用范圍、勞務派遣單位、被派遣勞動者和用工單位三方的權利義務、勞務派遣單位的設立條件以及同工同酬原則等做出了規定。

之后，勞務派遣發展勢頭更加迅猛，勞務派遣工數量激增。以北京市為例，2008年初，北京市勞務派遣工人只有8萬人，到2011年末的短短4年間，人數已激增到60萬人。勞務派遣特別受到外資企業、優勢企業和國有大企業的歡迎。一些外向型企業、股份制企業以及競爭激烈的電信、銀行等行業對勞務派遣的需求大，很多著名的企業如深圳華為都使用過勞務派遣員工。

二、勞務派遣在實施過程中存在的問題

《勞動合同法》雖然對勞務派遣制度做出了規定，但是由于條文有限，內容簡單粗放，缺乏可操作性，所以漏洞百出，給勞務派遣單位和用工單位以可乘之機，最終成為了用人單位逃避法律義務、侵犯勞動者合法權益的“保護符”。勞務派遣在實踐中出現了很多問題，具體表現在以下幾個方面：

（一）勞務派遣被濫用

《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，但由于沒有對 “臨時性、輔助性和替代性”作出具體的界定，導致實踐中一些企業的主營業務崗位、一線崗位大量、長期地使用勞務派遣工，“臨時性、輔助性和替代性”變成了“長期性、任意性、普遍性”，完全違背了立法的初衷。以電信企業為例，客服人員崗位幾乎全是勞務派遣工，占整個電信企業員工的一大半。甚至有的用人單位不再招用正式的合同工，而只使用勞務派遣工；還有些用人單位將原來招用員工的勞動關系轉到勞務派遣公司，以逃避作為用人單位應當承擔的法律義務。

（二）勞務派遣單位設立門檻太低，導致盲目發展，過多過濫，這也是導致勞務派遣被濫用的重要原因之一。

（三）同工同酬無法落實，被派遣勞動者的合法權益得不到有效保障

《勞動合同法》第六十三條的規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，應當參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。由于沒有具體的標準以及相應的法則規定，實踐中同工不同酬、不同保障待遇的問題非常突出，被派遣勞動者淪為了廉價的勞動力。

三、《勞動合同法》修正案（草案）對勞務派遣的修改情況

勞務派遣用工制度的濫用不僅損害了勞動者的合法權益，也對常規的用工方式和勞動合同制度造成極大沖擊。

2012年6月26日，十一屆全國人大常委會第二十七次會議正式提出《勞動合同法》修正案（草案），對實施了4年半的《勞動合同法》進行修改。從草案內容來看，此次修改的核心和重點內容就是勞務派遣制度，主要對《勞動合同法》第五十七條、六十三條、六十六條和九十二條進行修改和完善，具體內容如下：

（一）將設立勞務派遣單位的注冊資本從50萬提高到100萬元并應當向勞動行政部門依法辦理行政許可，未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

（二）明確界定了勞務派遣“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的崗位范圍；其中臨時性是指用工單位的工作崗位持續時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。

（三）增加了勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同以及與用工單位訂立勞務派遣協議時所載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合同工同酬原則的規定。

（四）加大了對相應違法行為的處罰力度。對未經許可、擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門依法予以取締，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務派遣單位、用工單位違反法律規定的，由勞動行政部門責令改正；情節嚴重的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，撤銷其經營勞務派遣業務的行政許可；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

四、進一步完善勞務派遣制度的思考與建議

雖然此次修正案草案對勞務派遣制度進行了修正和改進，但由于利益權衡、立法技術等各種因素，所以仍有很多不盡人意的地方，需要進一步完善。

（一）對“三性”的界定仍顯籠統，難以準確操作，還須細化。比如說草案規定“臨時性”的崗位不得超過六個月，那么六個月期滿以后再次派遣，是否合法？又如“替代性”的規定，脫產學習以及休假的時間是多久？除了脫產學習、休假之外，還有沒有其他原因？什么是主營業務？對于一些新興行業、新興崗位，該如何去界定它們的輔助性崗位？

（二）沒有嚴格設定勞務派遣工在企業中所占有的比例以及行業派遣總數。比如日本采取負面列表，規定建筑、礦山等高危行業嚴格禁止使用勞務派遣，對此我們可以借鑒，在立法中規定哪些行業不得采取勞務派遣，勞務派遣不能沖擊主流用工崗位等。

（三）勞務派遣單位設立應該實行審批制，還是備案制？

對此問題，爭論頗多。原《勞動合同法》規定只要達到注冊金50萬元的標準，就可以設置勞務派遣機構，這是備案制，其立法本意是希望通過市場化方式來規范勞資關系，但因為門檻很低，導致大量勞務派遣機構涌現，良莠不齊，不僅擾亂勞務派遣市場，還成為了勞務派遣泛濫的重要原因。修正案明確規定采用審批制，雖然與市場經濟規律不符，卻是無奈之舉，不得不為之。

（四）禁止用人單位設立勞務派遣單位向本單位或者下屬單位派遣勞動者，特別是對大型國企、外企的勞務派遣用工進行嚴格限制。

（五）扶持、發展公益性勞務派遣組織，作為幫助下崗職工、破產關閉企業職工、失業人員以及進城務工農民等弱勢群體就業途徑，并給與相應的優惠政策。

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