數字經濟對CFC規則的沖擊探究

王淼

[摘要]CFC規則是國際反避稅的重要規則之一，數字經濟使得公司注冊地靈活多變，股東、董事靈活多變，交易模式網絡化及靈活化，這些經濟因素的變革將對現行的CFC規則的核心要素產生潛在的沖擊。文章簡要介紹CFC規則的核心要素，并對數字經濟對該規則各核心要素的潛在沖擊進行簡要分析，最后站在中國的立場提出因應之策。

[關鍵詞]數字經濟；CFC；避稅；潛在沖擊

[DOI]1013939/jcnkizgsc201637016

最近20年，在新興市場中出現了公司稅收籌劃的新策略，即運用世界范圍內的數字技術信息進行購買、轉讓、產品交換等交易，具有不可預測的靈活性。這種靈活的交易方式，使產品使用地、消費地和處理地等地點難以確定。

然而，行為發生地是CFC規則適用的基本標準。數字經濟模式切斷了產生收入的交易行為與交易地點之間的聯系。納稅人如果與CFC所在國的關聯方進行交易，則可以通過延遲申報交易地點而規避CFC規則的適用。

數字經濟使服務貿易甚至貨物貿易不再局限于固定地點，從而縮小了銷售所得與服務所得的差距。相應地，規范銷售所得與服務所得的法律也變得相似。

此外，數字經濟之下的課稅對象很難界定，產品交易所得、服務交易所得以及權利交易所得難以區分。數字經濟的交易特點，對現行CFC規則產生沖擊。

1CFC規則的核心法律要素

CFC規則是各國針對本國居民利用低稅區的受控外國公司避稅的反避稅規則。CFC規則的可信要素包括主體要素、客體要素、豁免條件。主體要素主要是對受控外國公司的判斷；課體要素主要是判斷對納稅人的何種所得征稅；豁免條件是納稅人所得中無須納稅的那部分收入。

受控外國公司（Controlled Foreign Company，CFC），是指被本國居民控股達到一定比例，比如美國規定控股比例要達到50%以上的境外子公司，才被美國認定為受控外國公司。

我國稅收立法對受控外國公司（CFC）的界定采取雙重的嚴格標準，即我國的納稅居民企業不僅要在外國公司的控股達到50%以上，而且要持有該外國公司10%以上表決權股份，這樣才構成中國居民企業對外國公司的控制，該外國公司才成為中國稅收意義上的法定的受控外國公司（CFC）。我國這種立法模式，明顯是對受控外國公司（CFC）稅收利益持放寬政策，使大部分的外國子公司都不構成受我國征稅管制的受控外國公司（CFC）。

無論受控外國公司（CFC）的控股比例是多少，它們都有兩個共同特點：一是設立在低稅區，只有這樣選址，才能達到最大的避稅效果；二是受控外國公司（CFC）是一個實體，有物理存在，有組織機構、場所、工作人員等物理連接點（Nexus）。

CFC規則的課稅對象即客體要素十分重要，即對外國受控公司的所得征稅，無論該所得是否在當期匯回本國。世界主要的稅收大國，都對這樣的受控外國公司（CFC）的消極所得征稅，無論該消極所得是否在當期匯回股東所在國或者分配給股東。

作為稅收法律關系的課稅對象的消極所得，通常是流動性高的所得，包括保險所得；個人持股公司所得、銷售所得、服務所得、與石油有關的所得等一系列的受控外國公司（CFC）所得。美國CFC規則還規定，與受控外國公司（CFC）有關的一切非法賄賂、回扣等支付，都要向美國聯邦政府納稅。新西蘭CFC規則，則對積極所得免稅，而對消極所得征。在美國，如果一個金融公司有超過30%的毛收入來自非居民納稅的第三方消費者，則這部分收入即被認定為積極所得。

盡管世界各國對CFC納稅豁免的規定不完全一致，但是多數稅收國家對受控外國公司（CFC）的積極所得都是給予豁免的。例如，我國的豁免條款規定在《特別納稅調整辦法》第84條，除了積極所得豁免，還有微量豁免，白名單。但是，積極所得豁免仍然是主要豁免類型。享有稅收豁免的積極經營所得，即真實的生產、經營、銷售、金融所得，在CFC的母國不納稅。

對積極經營所得的法律解讀有兩個層面：一是主營業務，即常規的生產經營所得，受控外國公司（CFC）從事的其營業執照注明的經營范圍的經濟活動，通過這樣的經濟活動取得的所得即使常規的積極所得。這樣的常規的積極所得是與股息、利息、租金、特許權使用費等消極所得相對的；二是真實性，對常規的生產經營所得也必須進行法律考察，考察其是否真實發生，考察的標準要主觀標準與客觀標準相結合，既要考察是否有真實的營業活動及營業所得，而且要考察期營業活動的目的是否具有真實需要。不具有真實生產、銷售需要的經濟活動，而僅僅是為了避稅，這樣的經濟活動即使符合營業執照的范圍，也不能被認定為真實的積極所得，因其活動目的不具備“真實性”。

2數字經濟對CFC規則核心要素的沖擊

數字經濟從電子商務、網絡購物衍生而來，可以說是電子商務的最前沿模式。數字經濟將信息化技術與電子商務結合起來，使消費者、銷售商與廠家中間的購買、供貨、生產便得便利。但是，這種經濟模式的前衛性，對各國的稅收政策、稅法理論及稅法規則，產生前所未有的挑戰。世界各國的國內稅收法律規則，以及國際稅法規則都面臨這來自數字經濟的修改、調整，甚至是重新立法。從受控外國公司（CFC）避稅的角度來說，數字經濟似乎對其提供更便捷、更靈活的避稅環境，這對規制受控外國公司（CFC）的主要稅法規則——CFC規則，便形成挑戰。數字經濟沖擊著現有CFC規則的三大要素：主體要素、客體要素及豁免條件。

21數字經濟對CFC規則主體要素的沖擊

數字經濟增強了企業設立地的流動性，使受控外國公司（CFC）的設立不再局限于低稅區，這對CFC規則的主體要素產生挑戰。

如果是生產型的受控外國公司（CFC），則其設立的時候通?？紤]的因素包括：當地的基礎設施水平、消費者距離、國家政策的穩定性等。如果是服務型的受控外國公司（CFC），尤其是金融服務型的受控外國公司（CFC），則其選址通常著眼于稅收利益的最大化，考慮的因素通常不包括基礎設施水平、消費者距離、國際政策穩定性等非稅收因素。

無論是生產銷售型的貨物貿易CFC，還是服務型的CFC，都可以通過數字化交易手段增強其避稅能力。金融服務本身就可以脫離具體地點和身體活動，因為金融服務的數字化已經不是一個新話題。所以，美國的CFC規則對金融服務的所得，通常都看作不征稅的積極所得。各國稅法也效仿美國稅法的做法。

問題的關鍵是生產銷售型受控外國公司（CFC）的設立，在數字經濟的推波助瀾之下，具有很大流動性。全球經濟一體化，已經使多數跨國公司的生產、銷售遍布全球，它們基于逐利與避稅的目的，靈活性是其設立公司的時候選址的首要政策。

從避稅的角度來說，其設立受控外國公司（CFC）的目標即是消滅能被來源國征稅的連接點（Nexus），使其設立在來源國的受控外國公司（CFC）不被來源國征稅。

在沒有數字交易手段的年代，受控外國公司（CFC）的設立選址，只能選擇在低稅區、避稅地，如中國香港、百慕大群島、維爾京群島等地；在數字經濟年代，受控外國公司（CFC）的設立選址就更加靈活了，即使選擇在中國大陸等高稅區，也很容易逃脫來源國——中國大陸的征稅。

原因很簡單，因為如果通過數字化網絡交易，很容易把交易所得從CFC轉移到中國之外的第三國，即使設立在中國的CFC被認為是常設機構，該常設機構通過網絡交易獲取的所得，中國也沒有根據征稅。這大大簡化了以往受控外國公司（CFC）轉移利潤的方法，無須在第三國再設立公司，直接通過網絡交易即可逃避稅收連接點的追蹤。所以，數字經濟對CFC規則的第一個沖擊，即是解放了受控外國公司（CFC）的設立地點，從低稅區遍布全球。

數字經濟對國際稅法來說是一個嚴重的挑戰，現有的避稅地名單列舉的低稅區，已經不足以應對數字經濟的挑戰。在數字經濟的時代，很多高稅區的受控外國公司（CFC）會浮出水面。數字經濟又會使股東會、董事會的設立靈活多樣，很多國家的公司法都對股東、董事的議事規則做出靈活規定，不再局限于以往的見面會談，而是放寬到承認電話會議、視頻會議的法律效力?？鐕{稅人完全可以利用各國的法律漏洞，通過數字化技術信息手段，改變股東會、董事會的地點，逃避納稅主體資格，從而達到避稅目的。

現有的CFC規則對公司實體的物理的、有型的規定，在第一種數字交易之下被完全架空。這些都是數字經濟對CFC規則主體要素的沖擊，必須引起我們重視。

22數字經濟對CFC規則客體要素的沖擊

數字經濟通過網絡進行交易，以往的積極所得一旦通過網絡產生，便不容易征稅。所以，現有的CFC規則對積極所得與消極所得的區分，意義不大。數字經濟使得以往的分銷、零售等中間環節消失，雇用的人員也大大減少，時間、地域、距離的阻隔與障礙，完全可以通過網絡客服?，F在的納稅所得具有極大的流動性，即使是真正的積極所得，也很難被來源國征稅，因為在網絡上找不到連接點。所以，來源國只能針對本國的受控外國公司（CFC）征稅，但是這個當地的受控外國公司（CFC）很容易在當地不留任何所得。尤其是跨國公司，利用電子數據手段，很容易逃避來源國當地稅收。

舉個簡單的例子，總部設在美國的A公司，通過與全球范圍內的學者簽訂協議，由某些學者提供學術信息，比如法律考試或者英語考試的資料和課件（mp3），但是智力成果的知識產權屬于美國A公司。

美國A公司在中國的交易模式可以選擇兩種：一是網絡交易；二是租賃教師視頻授課。

第一種交易模式，即網絡交易。在網絡交易模式下，中國的消費者直接與美國A公司通過網絡聯系，購買所需課件，支付也是通過網絡完成。在不考慮外匯管制的情況下，中國消費者支付給美國A公司的費用，中國作為來源國征不到稅，因為美國A公司在中國沒有常設機構，更談不上所謂的通過在中國設立受控外國公司（CFC）避稅。

第二種交易模式，即美國A公司在中國租賃一個教室，雇用一些當地人員組織教學活動，然后報名參加學習班的學員在這個固定的教室里上視頻課程。在這種交易模式下，即使經濟活動在中國有物理存在，但是美國A公司完全可以要求學員通過網絡支付學費，而且學費通常是在開班之前就已經支付完畢。也就是說，所得的部分又流向了美國A公司。中國作為消費地，作為稅收來源國很難征到稅。因為這種情況下征稅的條件是學習班至少開展3個月或者半年，而美國A公司在中國的補習班通常會故意規避這個法定時限，以逃避中國的稅收，而我國目前的法律對此全然無策。

所以，數字經濟之下的網絡交易，對CFC規則的客體要素也會產生沖擊，使CFC規則對積極所得與消極所得的區分，變得意義不大。按照現有的區分，很多積極所得都會帶著避稅的目的，本來應該被受控外國公司（CFC）所在國征稅，而所在國卻掙不到稅。

受控外國公司（CFC）的母國的初衷是把積極所得的稅收利益讓渡給受控外國公司（CFC）所在國，即來源國，但是數字經濟使來源國對積極所得也掙不到稅，而積極所得的稅收利益流向了跨國公司本身。所以，數字經濟之下，現有的CFC規則無法保障來源國對積極所得的征稅利益，這是數字經濟對CFC規則客體要素的最大沖擊。

23數字經濟對CFC規則豁免條件的沖擊

美國的豁免條款是世界上最先進的豁免條款，美國納稅人的全球所得中積極的銀行、金融或者類似經營所得可以免稅。在美國，享受豁免的CFC必須從事積極的經營，獲得積極的經營所得。這種假設建立在一種事實與條件標準（A Facts and Circumstances Test）之上，具體包括：CFC的規模、收入以及雇員人數。

通過上文的分析，僅僅規定對消極所得征稅，而缺乏對積極所得征稅，會給跨國納稅人創造新的避稅機會。世界各國的豁免條款效仿美國而制定。

現有的積極所得豁免條款本身就存在問題，其真實性指得懷疑。例如，美國的CFC規則規定，保險公司對第三方的外購投資即“人為設計的投資”（Making or Arranging for Investments），歸屬于積極的經營。但是，參與投資的第三方多數情況下是消極的CFC。

此外，如果一個金融公司從其母公司獲得資本，并與非關聯第三方從事一些重要的交易，該金融公司將會被界定為“積極的公司”。但是，從真實的經濟意義角度看，此種交易與《美國國內收入法典》第956節規定的母公司自身從事的“上游借貸”（Upstream Loan）或者直接銀行行為相比，并無差別。這種交易缺乏經濟實質，其后果是侵蝕稅基。[3]

積極所得豁免的前提限定在“事實標準”之上，顯然無法與數字交易模式相匹配。CFC通過數字交易，幾乎可以不需要當地雇員，也不需要當地組織規模。正如上文中提及的網絡交易模式。數字經濟使得判斷積極所得的真實性，變得更加復雜。網絡交易沒有當地實體組織，卻是真實發生的，也符合主營業務范圍，但是很可能因為無法在現行CFC規則豁免條款之下得到認可，而不享受免稅待遇。

3我國CFC規則應對數字經濟挑戰的策略

數字經濟對現有CFC規則的沖擊已經露出端倪，我們必須看到這種對國家稅收利益產生威脅的潛在因素。在數字化信息技術如此發達的今天，在經濟活動如此活躍的時代，國家稅收利益的保障是必須考慮、博弈的問題。針對數字經濟對CFC規則三大核心要素的沖擊，我國作為稅收大國，必須未雨綢繆，做好因應之策。否則，一旦稅收利益喪失，國民經濟會受到嚴重影響。

我國現有的CFC規則體現在《特別納稅調整辦法》，而且很不完善，很多專家學者提出修改意見。各種修改意見都沒有考慮數字經濟對其的沖擊，所以，筆者建議，在完善《特別納稅調整辦法》的過程中，一定要考慮數字經濟因素，這樣可以最大限度地減低法律修改的成本，防止出現新的《特別納稅調整辦法》仍然在數字經濟問題上存在漏洞的后患。

31對受控外國公司（CFC）的認定不能局限于低稅區

對受控外國公司（CFC）的認定不能局限于低稅區，還要考慮稅率比我國高的地區，也可能構成受控外國公司（CFC）。建議我國的《特別納稅調整辦法》對受控外國公司（CFC）的認定標準降低，降低的方向是效仿國外的單一標準，只規定股權比例，或者只規定控制權比例，建議這個比例達到10%即可，最大限度地囊括所有的CFC。這樣，就很容易把設在高稅區的子公司也囊括到中國受控外國公司（CFC）的認定范圍之內。對“所得”的認定，不再局限積極所得和消極所得的區分，而是要具體問題具體分析，不能對消極所得一味地征稅，也不能對積極所得一味地免稅。

我國在豁免問題上規定粗糙，在細化其規定的過程中，建議對積極所得的真實性要進行細化規定，不能局限于營業執照的范圍，即使CFC的經濟活動符合營業執照的規定，也要考察其主觀目的是否真的與生產經營有關。

對積極所得的真實性的判斷，不能局限于現有的物理存在標準，而是要放寬考慮的因素，即使沒有物理存在，即使突破傳統的事實因素，也可以享受豁免。

32慎重對待股息、特許權使用費所得的豁免

我國在對外簽訂稅收協定的時候，對股息、特許權使用費所得的豁免要慎重。在具體談判過程中，我國一方面要考慮巨大的經濟利益；另一方面還要考慮潛在的稅收損失。

目前，我國對外簽訂稅收協定的數量超過90個，如果一一談判、修改，則成本太高，而且會影響我國與相關國家的貿易關系，所以我們要在貿易關系與稅收利益的讓渡之間進行博弈、平衡。

筆者建議在稅收協定問題上，我國分兩步走：對于已經簽訂的稅收協定，我們不必主動啟動修改談判，除非該協定已經到期，或者即將到期，而且我們有續簽愿望；對于尚未簽署完畢，或者未來簽署的稅收協定，我們要爭取主動話語權，在打擊數字經濟避稅問題上，保護中國稅收利益上持嚴格態度。同時，我們要建立信息交換機制。這個觀點得到國內權威專家的認可。

33呼吁修改避稅地名單

我國通過國際會議呼吁修改避稅地名單，國際稅法應當重新定義“避稅地”的概念，因為數字經濟之下，避稅不需要“地點”，只需要網絡。這樣做，不僅可以提升我國的國際地位，而且一旦實現，能最大程度地保證我國作為發展中國家，作為收入來源國的稅收利益。

參考文獻：

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[3] Gerhard Kraft，Diana BeckFifty Years of Subpart F Revisited In the Light of Modified Economic Conditions[J].Intertax，2012，40（12）：685