民事舉證責任分配不當:原因剖析與解決路徑
——以最高人民法院209個民事案例為樣本

丁義平

作為“民事訴訟的脊梁”①李浩:《民事證明責任研究》,法律出版社2003年版,修訂版序言第1頁。,舉證責任,也稱證明責任,舉證證明責任②《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱“《民訴法解釋》”)第90條和第91條首次明確提出了“舉證證明責任”這一概念,而“舉證責任”首次出現于2001年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條。,是指“證明主體依據法定職權或舉證負擔在訴訟證明上應承擔的相應責任?！雹郛呌裰t:《證據法要義》,法律出版社2003年版,第364頁。相應責任就是,應當由當事人對其主張的事實提供證據并予以證明,若訴訟終結時根據全案證據仍不能判明當事人主張的事實真偽,則由該當事人承擔不利的訴訟后果。①張永泉:《民事訴訟證據原理研究》,廈門大學出版社2005年版,第160頁。而舉證責任分配,則是法官按照法律規定或有關法律原則,在當事人之間依法公平地分配舉證責任。因此,舉證責任分配是否妥當與案件結果密切相關,正確分配舉證責任能促進個案公平,推動社會正義。鑒于最高人民法院(以下簡稱“最高法院”)的司法裁判在一定程度上反映著中國法律實施的價值走向②丁義平:《通向再審之路——最高人民法院民商事再審疑難實務》,法律出版社2018年版,崔建遠序第1頁。,因此,以最高法院的民事案例為樣本進行研究就顯得極有必要。

一、現狀檢視:“舉證責任分配不當”普遍存在且影響裁判公正

我國民事訴訟領域的“舉證責任分配不當”現狀如何?本文通過對我國最高法院209個民事案例的考察,發現我國民事“舉證責任分配不當”現象并不少見,其在全國各省法院均不同程度地存在,茲分述如下。

第一,從地域分布來說,當事人以原審“舉證責任分配不當”為由提起上訴或申請再審的案例遍及全國各高級人民法院③詳見附表《舉證責任分配不當案例一覽表》。。截止到2018年9月5日,筆者以“舉證責任分配不當、舉證責任分配失當、舉證責任分配錯誤、舉證責任分配有誤、舉證證明責任分配不當”為關鍵詞,在“中國裁判文書網”共檢索到209個民事案例,通過對該209個案例的逐一分析,發現該209個案例地域分布遍及全國各省、市及自治區。除實質上屬于“舉證責任分配不當”,但裁判文書“本院認為”部分卻未明確表述為“舉證責任分配不當”的部分案例外,④該209個案例中,部分案例的當事人以“舉證責任分配不當”為由申請再審或提起上訴,最高法院實際上也因存在舉證責任分配不當而發回重審或改判,但由于這些裁判文書“本院認為”部分并未明確表述為“舉證責任分配不當”,故本文未將其統計入內。僅以裁判文書中“本院認為”部分明確認定存在“舉證責任分配不當”之44個案例為例,就廣泛分布于全國21個省、市及自治區高級人民法院。(如表一所示)

表一 舉證責任分配不當之省級法院分布情況統計表

第二,從被認定存在“舉證責任分配不當”的案例所占比來看,該209個案例中,有44篇裁判文書中的“本院認為”部分明確認定原判存在“舉證責任分配不當”,占比約21.05%,該比例與最高法院再審①據筆者考證,民事再審改判率在20%左右,詳見丁義平:《通向再審之路——最高人民法院民商事再審疑難實務》,法律出版社2018年版,第84頁?；蚨徃呐新氏喈?。其余165個案例,最高法院認定不存在“舉證責任分配不當”(如圖一所示)。此外,在該209個案例中,以“舉證責任分配不當”為由申請再審案例有176個,二審案例有33個,被認定存在“舉證責任分配不當”的再審和二審案例分別為31個和13個。在最高法院的司法實踐中,該比例是比較高的②以舉證責任分配不當為由申請再審為例,在176個申請案例中,被認定存在舉證責任分配不當之案例為31個,占比為17.6%。。

第三,從案件結果來看,因存在“舉證責任分配不當”而被發回重審、指令再審或直接改判③為表述方便,本文后續凡是涉及“發回重審和改判比率”的,統一以“發改率”定義。的比例極高。在44個存在舉證不當之民事案例中,實質上改變了原審處理結果的案例高達40個,占比高達90.9%。其中14個案例以“舉證責任分配不當”①學術界對舉證責任分配不當是否應歸屬于《民事訴訟法》第200條第6項“適用法律確有錯誤”存有爭議,有人認為應將其增加為新的法定再審事由。詳見劉生亮、任莉志:《審判瑕疵與司法錯誤的界定——基于民事再審審查與再審異化的實證分析》,載賀榮主編:《深化司法改革與行政審判實踐研究》(上),人民法院出版社2017年版。為由裁定再審,5個案例被撤銷原判,發回重審,21個案例被撤銷原判并直接改判。據筆者前述統計,在認定存有舉證責任分配不當的案例中,除3個案例②另有附表第24號案例,由于申請人寶德公司系侵權方,認定舉證責任分配不當也不能改變其侵權事實,故駁回其再審申請。由于案件結果可歸屬于法官自由裁量權范疇而維持原判外,其余均予以糾正(如圖二所示)。由此可見,在最高法院的司法實踐中,一旦原判決被認定的“舉證責任分配不當”,發回重審、指令再審或直接改判的概率極高,“舉證責任分配不當”與案件實體結果具有重大的直接關聯。

圖一 209個案例中存在舉證責任分配不當案例比例

第四,從與民事案由的關聯度來看,“舉證責任分配不當”在不同案由的案件中廣泛分布。從圖三可知,“舉證責任分配不當”案件之民事案由分布極為廣泛。44個被認定存在“舉證責任分配不當”的案例中,涉及合同糾紛、股權轉讓糾紛、債權人代位權糾紛、股東知情權糾紛、執行異議之訴、不當得利糾紛、知識產權糾紛及破產清算糾紛等,但以合同糾紛為主。而合同糾紛遍及建設工程施工合同糾紛、借款合同糾紛、貨物運輸合同糾紛、股權轉讓合同糾紛、保證合同糾紛、房屋買賣合同糾紛等眾多民事案件案由類型,基本覆蓋了民商事審判領域,覆蓋面廣。

圖二 舉證責任分配不當案例審理結果

圖三 舉證責任分配不當案件民事案由分布

第五,從是否構成“法律適用錯誤”的角度來看,“舉證責任分配不當”并不必然直接等同于“法律適用錯誤”。該44個案例中,當事人均以“舉證責任分配不當”提起上訴或申請再審,最高法院對此存在三種做法:第一,認定存有“舉證責任分配不當”,但因裁判結果正確,根據《民訴法解釋》第407條之規定,定性為適用法律存在瑕疵,但不屬于適用法律確有錯誤之情形;第二,認定存有“舉證責任分配不當”,導致事實不清,實體裁判結果不正確,歸屬于基本事實缺乏證據證明;第三,認定存有“舉證責任分配不當”,導致事實不清,實體裁判結果不正確,歸屬于認定事實不清,適用法律錯誤。

綜上,通過檢視最高法院民事案例之現狀,可以發現,在我國司法實踐中,“舉證責任分配不當”已經遍及全國各高級人民法院,其涉及的民事案件案由極為廣泛,最高法院對存在“舉證責任分配不當”之案例發改率極高,“舉證責任分配不當”正在嚴重影響著案件結果裁判之公正性。

二、原因剖析:舉證責任分配法定要素界定失當

在民事訴訟中,法官必須準確識別案件的基本事實,評判當事人所舉證據對其主張的事實是否達到了民事證明標準①根據《民訴法解釋》第108條、第109條等規定,該標準可能是高度蓋然性,也可能是排除合理懷疑,抑或蓋然性占優。。如果正反方面證據皆舉,但待證事實仍處于真偽不明狀態②在當代德國學者的著作中,“真偽不明”可以是指生活事實因證據短缺而無法認定,也可以是指要件事實存在無法克服的不可解釋性。參見[德]漢斯·普維庭 :《現代證明責任問題》,吳越譯,法律出版社2006年版,第9、25、50頁。我國《民訴法解釋》第108條明確提出了待證事實有可能存在真偽不明的情形。,則應由承擔證明責任的一方承擔責任,進而作出裁判。

原則上,舉證責任分配標準是法定的,而不是酌定的,應依據法律規則來分配,而不是依照法官個人的自由意志來分配。但毋庸置疑,在具體案件中,舉證責任又必須由法官根據對法律規范的理解來“分配”。法官對案件要件事實、初步舉證責任、反駁證據的證明程度、消極事實舉證責任等舉證責任分配所涉及的法定要素界定是否妥當,將對舉證責任分配是否妥當起到決定性作用。

(一)對案件基本事實界定失當

所謂基本事實,其是與間接事實或次要事實、輔助事實相關聯之概念,其是用于判斷民事主體權利義務發生、變更或消滅之法律效果的直接必要事實。在民事訴訟理論中,決定法律關系性質或者當事人權利義務內容等的事實,屬于基本事實。③江偉、肖建國主編:《民事訴訟法》,中國人民大學出版社2015年版,第338頁。我國《民訴法解釋》第335條規定,基本事實是指對原判決、裁定的結果有實質影響、用以確定當事人的主體資格、案件性質、具體權利義務和民事責任等主要內容所依據的事實。正如張衛平教授所言:“證明責任分配運用是與實體法的法律要件密切聯系在一起的,是以特定的法律要件事實為前提。對于某一特定權利或法律關系,如果不清楚權利發生、權利消滅、權利妨礙的要件事實是什么,也就無法分配證明責任?！雹購埿l平:《民事證據法》,法律出版社2017年版,第298頁。

在趙星如與新疆鴻遠投資有限公司民間借貸糾紛案②詳見最高人民法院(2016)最高法民終241號民事判決書。中,原審法院對“鴻遠公司是否已經分紅”這一基本事實界定失當,致使原審判決認為趙星如應提交鴻遠公司有利潤分紅而不分紅、阻卻付款條件成就的證據,而事實上趙星如對鴻遠公司為何未進行利潤分配的證據也并不掌控,屬于舉證責任分配失當。

本案中,趙星如承諾“以鴻遠公司的分紅償還借款”,故鴻遠公司是否已經分紅應屬本案基本事實,而原審法院卻以鴻遠公司為何沒有進行分紅而定為基本事實,并由趙星承擔舉證不能的后果,完全混淆了基本事實和次要事實的區分,致使案件判決結果錯誤。

在北京鴻浩天元新技術開發有限公司與青島魯建冷暖設備工程有限公司不當得利糾紛案③詳見最高人民法院(2017)最高法民再42號民事判決書。中,最高法院認為原審法院對“是否簽訂合同問題上的交易習慣”這一基本事實認定不當,致使舉證責任分配失當。

該案中,魯建公司主張其與天元公司就所涉煙臺港動力公司的2臺設備存在口頭合同,天元公司主張不存在任何合同關系。而在送貨問題上的交易習慣是,按照魯建公司指示,天元公司送貨到客戶,但在是否簽訂合同問題上的交易習慣是應當簽訂書面合同。故本案基本事實應為購買設備是否簽訂合同的交易習慣,而天元公司的供貨行為與雙方合同約定的交易慣例是否一致應為本案的次要事實。原判決以“天元公司的供貨行為與雙方合同約定的交易慣例一致”即次要事實具有證據證明為由,進而認定本案的主要事實即“是否簽訂合同問題上的交易習慣”也具有證據證明,屬于舉證證明責任分配不當,導致認定事實錯誤。

(二)對初步舉證責任是否完成界定失當

所謂初步舉證責任,根據“誰主張、誰舉證”的基本原則,一方當事人向法院提出訴訟請求,應有證明其訴訟請求之基礎證據,且該等證據應比較接近高度蓋然性的標準,即如果對方當事人無法提供證據反駁,該初步證據應可以讓法官內心確信該當事人所主張之要件事實存在,不至于屆時法官以其沒有完成初步舉證責任而敗訴。如果一方當事人已經完成了初步舉證責任,則行為意義上的舉證責任轉移①舉證責任轉換(轉移)頗有爭議,學術界的主流觀點認為,結果意義上的舉證責任具有不可轉換性。但在最高法院的判例中,不乏未有嚴格區分行為意義和結果意義舉證責任的案例。比如最高人民法院(2017)最高法民再284號、(2017)最高法民申1997號和1998號,(2016)最高法民再2號、(2016)最高法民再55號、(2016)最高法民終553號、(2014)民申字第148號等。至對方當事人,應由對方當事人提供相應證據予以反駁②詳見《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款之規定。;如果對方當事人未能提交證據充分反證,則該當事人已經完成舉證責任,應由對方當事人承擔舉證不能之后果。

在日照港集團物流有限公司與啟東新世界進出口貿易有限公司買賣抵押合同糾紛案③詳見最高人民法院(2016)最高法民終114號民事判決書。中,最高法院認為,啟東新世界公司未能完成初步舉證責任,原審法院界定不當。

最高法院認為,為證明供貨事實所進行的證明活動即為本證,應達到《民訴法解釋》第108條所要求的“高度可能性”的程度,才能被視為完成舉證證明責任。但本案中,啟東新世界公司僅憑增值稅發票和《企業間往來詢證函》主張已經供貨,并未完成舉證證明責任。一審法院在舉證證明責任分配和證明標準適用上均有不當。

而在梁吉德與寧夏榮達房地產開發有限公司合同糾紛案④詳見最高人民法院(2017)最高法民終660號民事裁定書。中,最高法院認為,榮達公司尚未盡到舉證證明責任,原審判決將本案訴爭墊付款的舉證證明責任分配給梁吉德,確有不當。

最高法院認為,原判決既已查明王巧云與金巖公司的勞動關系已于2015年2月27日解除,王巧云并非金巖公司的主管會計;王巧云領取榮達公司的工資;金巖公司印章由榮達公司和王巧云共同保管使用等,據此應當認定有關王巧云代表金巖公司并加蓋金巖公司印章的榮達公司墊付款票據所記載的款項這一基本事實,而原判決卻將本案訴爭墊付款的舉證證明責任分配給被告梁吉德是不妥當的。

當事人是否完成了初步舉證責任,與應否發生行為意義上的舉證責任轉移和舉證責任分配密切關聯。而衡量是否完成了初步舉證責任,應從以下兩方面考察:

1.從結果意義上的舉證責任來看,所舉證據應使待證事實至少達到了蓋然性占優,甚至是高度蓋然性,在不同類型案件中適用不同的標準。比如,有的案件存在對方當事人自認①詳見《民訴法解釋》第92條?；虺霈F免證的事實②也稱司法認知,詳見《民訴法解釋》第93條。。

2.就行為意義上的舉證責任而言,應已經按照誠實信用原則積極舉證甚至是窮盡舉證,不存在怠于舉證之情形。這可結合距離證據遠近③在現有法律框架下,距離證據遠近理論僅為一個兜底性質的規則起補充作用,尤其是在對非要件法律事實的認定缺乏明確法律規制的情況下,起到填補法律空白和漏洞之作用。就其概念而言,湯維建教授認為,“證據距離是指在有可能負擔舉證責任的雙方當事人之間,哪一方距離證據的源泉更近一些,哪一方應當負擔該舉證責任?！眳⒁姕S建:《論民事訴訟中的舉證責任倒置》,載《法律適用》2002年第6期。、舉證難易程度及舉證能力等綜合判斷,如有關證據保存在有關機構,則其應依法申請法院調取該證據④《民訴法解釋》第94條規定:當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據包括:(一)證據由國家有關部門保存,當事人及其訴訟代理人無權查閱調取的;(二)涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的;(三)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。。

在崔孝娥與山東世紀利華能源有限公司追償權糾紛案⑤詳見最高人民法院(2015)民申字第1755號民事裁定書。中,最高法院就明確根據當事人距離證據的遠近來確定證明責任的分配。

最高法院認為,利華公司提供了華青公司注冊資金情況明細表作為證據,該證據表明:崔孝娥、李洵分別向華青公司出資1100萬元、900萬元,公司成立后短時間內(華青公司成立時間為2011年3月1日,款項轉出時間為2011年3月3日),華青公司即將與出資數額一致的款項分三次轉入日照國能電力燃料有限公司和日照開發區匯賢經貿有限公司賬戶。利華公司作為華青公司的債權人,已對華青公司股東存在抽逃出資行為產生合理懷疑并提供了證據。一、二審法院根據證據距離理論和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》第20條之規定,判令由崔孝娥對其不存在抽逃出資行為負舉證責任,并無不當。

在菏澤市牡丹區農村信用合作聯社、山東日照銀豐房地產開發有限公司、菏澤市牡丹區銀鷹開發總公司與日照天通旅游度假開發有限公司合同糾紛案①詳見最高人民法院(2016)最高法民申979號民事裁定書。中,最高法院也明確根據當事人距離證據的遠近來確定證明責任分配。

最高法院認為,對三申請人主張的土地開發及樓盤銷售必然存在相應稅費應當扣除成本的問題,鑒于信用聯社及銀豐公司系違約方,而成本分擔問題在協議中沒有明確約定,且信用聯社在簽訂8.19協議后又實際控制和運營銀豐公司,應當掌握該公司財務資料卻不能提供充分的證據。此種情形下,原審法院將成本問題的舉證證明責任分配給信用聯社,并判令其承擔舉證不能的法律后果,并無不當。

(三)對反駁證據是否足以讓本證所證明事實陷入真偽不明界定不當

本證是指在民事訴訟中負有證明責任的一方當事人提出的、用于證明自己所主張的事實真實的證據。反證是指沒有證明責任的一方當事人所提出的、用于證明對方主張的事實不真實的證據②張衛平:《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第218頁。。在民事訴訟中,對待證事實負有舉證證明責任的當事人所進行的本證,需要使法官的內心確信達到高度可能性的程度。而反證只需要達到動搖法官對本證所主張事實的內心確信程度,使其陷入真偽不明狀態即可。此時,如本證未能針對反證進一步舉證證明,則本證并未取得證明優勢,本證擬證明的事實就不成立。

在朱正等與張珍民間借貸糾紛案③詳見最高人民法院(2016)最高法民申3784號民事裁定書。中,最高法院認為,朱正提交的反駁證據已經使本證事實陷入了真偽不明的狀態,原審法院僅憑張珍的單方陳述就認定,該款項屬于朱乾游和張珍的其他經濟往來,顯屬舉證責任分配不當。

該案中,出借人張珍向朱正之子朱乾游的賬戶已匯款,借款人朱正、朱峰出具了借到張珍現金200萬元整的借條。對該筆200萬元是否已經歸還,應當由借款人朱正、朱峰承擔反證責任?，F借款人朱正、朱峰提交了842.2萬元的還款憑證,此刻出借人張珍沒有提交任何證據否認借款人朱正、朱峰已經歸還借款的事實,僅是認為其與朱乾游之間存在其他的往來款項,屬于其他的法律關系,卻未能提交任何證據。該反駁證據已經使本證事實陷入了真偽不明。這應由出借人張珍對其和朱乾游存在其他經濟往來這一事實繼續承擔舉證責任,而原審法院實際上對真偽不明界定不清,對出借人后續提供的反駁證據之證明力界定不當,致使舉證責任分配不當。

(四)對消極事實舉證責任界定失當

消極事實是一種否定事實或不存在的事實①楊劍、竇玉梅:《論消極要件事實的證明》,載《法律適用》2007年第7期。,與積極事實互為正反。一般而言,消極事實并不存在或不以顯性的方式存在,由于其通常并未發生,相比積極事實而言,本身是無法直接證明的,但某些時候可以間接證明②陳賢貴:《論消極事實的舉證證明責任——以<民訴法解釋>第91條為中心》,載《當代法學》2017年第5期。。因此,基于消極事實的證明難度,其舉證責任的分配通常就決定了訴訟的勝負結果。一般而言,主張消極事實一方無法舉證,而否認消極事實一方更容易舉證,且對消極事實的抗辯,則會成為認定消極事實主張是否成立的直接證據。故一般情況下,將查明消極事實的舉證責任分配給主張消極事實一方的確有些強人所難,可歸屬于“舉證責任分配不當”。

比如,在布萊恩·愛德華·米恩與徐永平、李淑英委托合同糾紛案③詳見最高人民法院(2017)最高法民申1137號民事裁定書。中,最高法院認為,原審法院以米恩不能證明其委托徐永平設立的公司名稱不是長春天地人公司且其沒有委托徐永平作為名義投資人為由判令米恩承擔不利后果,實質系要求米恩就消極事實舉證,舉證責任分配有誤。

而在朱占華與成都金睿國都置業有限公司民間借貸糾紛案④詳見最高人民法院(2014)民一終字第229號民事判決書。中,最高法院認為,一審法院要求出借人完成“借款尚未歸還”這一消極事實的舉證,屬于舉證責任分配不當。

但在某些特定個案中,如果消極事實為要件事實而成為待證事實,那么,主張消極事實的當事人仍應就此負舉證責任。⑤駱永家:《民事舉證責任論》,商務印書館股份有限公司1995年版,第72頁。若當事人主張的消極事實存在舉證困難,且此種困難并非立法者有意為之(立法預設),裁判者也無正當理由支撐使該負舉證責任的當事人遭受過于苛刻之對待,基于武器平等、證據接近、誠實信用、協力義務等原則,實有必要考慮適用舉證責任減輕的方式加以緩和⑥姜世明:《舉證責任與證明度》,新學林出版社股份有限公司2008年版,第24頁。。正如有學者提出的,舉證責任減輕的方式可為舉證責任倒置、舉證責任轉換、表見證明、證明度降低、強化相對人的具體化義務及事案解明義務等①陳賢貴:《論消極事實的舉證證明責任——以<民訴法解釋>第91條為中心》,載《當代法學》2017年第5期。。若豁免主張消極事實方的舉證責任,也應屬舉證責任分配不當。

比如,在吳延波與陳文杰不當得利糾紛案②詳見最高人民法院(2017)最高法民申1854號民事裁定書。類似案例還有(2016)最高法民終223號民事裁定書。中,最高法院就對主張消極事實方的舉證責任予以了減輕,并通過舉證責任轉換的方式較好地解決了消極事實舉證責任分配之問題。

該案中,鑒于陳文杰關于吳延波獲利無合法依據之主張,系對消極事實之主張,而消極事實通常無法直接予以證明,但通過本案陳文杰所提交的其他資料可認定其已經完成了不當得利基礎事實的舉證責任,吳延波未能提供合法占有陳文華所匯款項之證據,應承擔舉證不能之后果。

(五)對因實體法規定的舉證責任界定失當

部分案件中,當事人的舉證責任來源于實體法或相應司法解釋的直接規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第4、5、6條即屬于實體法舉證規范。如法官未能按照該實體法舉證分配規則準確界定該舉證責任,則會導致分配舉證責任的錯誤。

在西安恩哲斯信息技術有限公司與西安心途網絡科技有限公司技術開發合同糾紛案③詳見最高人民法院(2017)最高法民申2829號民事裁定書。中,最高法院認為,根據實體法規定,心途公司負有檢驗、驗收義務卻怠于驗收,應由其承擔軟件不符合約定之證明責任。

根據《合同法》第157條及158條之規定,當事人應當在約定檢驗期內及時檢驗,如在檢驗期內不檢驗或怠于將檢驗結果告知的,視為質量符合規定。這是合同法對負有檢驗義務一方的心途公司所規定的舉證責任。而原一、二審法院置實體法規定于不顧,將軟件是否不符合約定之舉證責任交由恩哲斯公司,并以恩哲斯公司應當承擔舉證不能的不利后果為由認定軟件不符合約定,存在舉證責任分配錯誤。

三、解決路徑:宏觀、中觀及微觀層面的協同推進

自《民訴法解釋》第90條和第91條出臺后,民事舉證責任分配一般規則已經確立,理想狀態下各種案件類型的舉證責任分配問題均應根據一般規則進行識別,實踐中,舉證責任分配不當之案例照理應該罕見了。但筆者通過對最高法院涉及“舉證責任分配不當”二審及再審案例之考察,依然發現司法實踐中對初步舉證責任是否完成、對反證是否達到了動搖本證的確信度、對消極事實如何分配舉證責任以及對實體法規定舉證責任如何界定依然存在模糊甚至混亂之情形,致使雖有規則指引,舉證責任分配錯誤卻依然存在。這是因為,對涉及舉證責任分配之相關概念的認定均需要法官根據個人閱歷和社會經驗,通過自由心證演繹后確定。但囿于司法裁判者的個體經驗和邏輯推理能力之差異,如無較為規范之參照系數及路徑,“舉證責任分配不當”就不可避免。為此,筆者認為,為減少司法實踐中的“舉證責任分配不當”,可供選擇之解決路徑如下。

第一,宏觀層面之一,就實體法規范而言,應在后續實體法及配套司法解釋中進一步細化具體民事糾紛的舉證責任分配規則。盡管我國部分地方法院①比如,江蘇省高級人民法院《關于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》第48條就對案涉當事人的初步舉證責任進行了界定。在出臺的審判指導意見中對部分案件中當事人的初步舉證責任進行了界定,但從立法層面來看,無論是現行《民事訴訟法》還是《關于民事訴訟證據的若干規定》,抑或《民訴法解釋》均未明確清晰地界定初步舉證責任、消極事實等概念②雖然在個別實體法的司法解釋中,最高法院對當事人的初步舉證責任有界定,比如最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第27條及《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋(三)》第9條,實際上均對當事人的初步舉證責任進行了規定,但依然并未直接使用初步舉證責任這一概念。,即前述法定要素之界定標準僅存在于民事訴訟法理論及學術界。而學術理論界所謂見仁見智,爭論差異較大,審判一線的法官只能結合各自的司法認知及經驗形成心證,這必然會造成認定差異,故而“舉證責任分配失當”在所難免。因此,我國應在實體法及配套司法解釋中進一步細化當事人初步舉證責任和另一方反駁證據證明尺度,案件中的消極事實如何認定及如何舉證等。就程序法而言,尤其是在最高法院即將于2018年年底出臺的《關于民事訴訟證據的解釋》③根據《最高人民法院2018年度司法解釋立項計劃》之規定,《關于民事訴訟證據的解釋》將于2018年年底出臺。中,應規范民事訴訟領域常見案件類型之初步舉證責任、消極事實舉證責任等詞匯的概念、應包含之構成要素,從而避免前述概念模糊不清,進而導致審判人員的認定偏差。

第二,宏觀層面之二,對非常見型案例,在指導性案例中應加強對舉證責任分配法定要素界定之論證。根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》①法發〔2010〕51號。,指導性案例是指最高法院確定并統一發布,對審判工作具有普遍指導作用,供全國各級法院審判類似案件時參照的案例。截止到2018年9月1日,最高法院已陸續發布了18批96件指導性案例,其中民商事案例58件?，F行指導性案例由標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注等組成,尚缺乏對案件基本事實、初步舉證責任、反駁證據證明力、消極事實及實體法舉證規定等影響舉證責任分配的法定要素的分析及認證,故該等指導性案例對類似案件之舉證責任分配尚缺乏指導性作用。鑒于最高法院公布的指導性案例對類似案件具有“應當按照”的約束力,如能在后續指導性案例的內容結構上增加舉證責任分配認定,對案件基本事實、初步舉證責任、反駁證據證明力等進行詳細分析認證,并將該類案件之舉證責任分配及法官自由心證路徑通過指導性案例予以公示,這會極大地減少審判人員對后續類似案件審判之“舉證責任分配不當”。

第三,中觀層面,應進一步規范舉證責任分配法定要素界定之自由心證路徑。因為自由心證的形成亦不是完全“自由”的,還需要符合相應的邏輯規則和經驗法則。②劉星海、魏冬靈、楊濰陌:《邏輯之旅:司法證明的理性建構》,載胡云騰主編:《法院改革與民商事審判問題研究——全國法院第29屆學術討論會獲獎論文集》(上),人民法院出版社2018年版。舉證責任分配法定要素界定實際上是法官自由心證的一種外化表現。法官對要件基本事實、初步舉證責任③以初步舉證責任認定為例,截止到2018年9月1日,在“中國裁判文書網”共檢索到了16個直接對當事人是否完成了初步舉證責任進而分析論證的民事案例,這相對于最高法院每年審理的數以萬計的案例而言,占比是極低的。這些案例的案號分別為:最高人民法院(2018)最高法民申353號、(2017)最高法民終55號、(2017)最高法民申3818號、(2017)最高法民申2477號、(2017)最高法民終5號、(2017)最高法民申196號、(2016)最高法民申3636號、(2016)最高法民申2795號、(2016)最高法民再18號、(2008)民申字第1054號、(2014)民申字第567號、(2014)民申字第1284號、(2014)民申字第1655號、(2014)民申字第1461號、(2015)民申字第2526號、(2016)最高法民申1599號。、反駁證據證明力、消極事實等法定要素的界定都是基于自己的心證。自由心證路徑越規范,舉證責任分配就越適當。筆者通過對前述案例之考察,可知現行裁判文書尚缺乏對舉證責任分配法定要素界定之心證外化顯示。因此,我國應通過進一步強化庭審程序及裁判文書對舉證責任分配的釋法說理,進而對導致“舉證責任分配不當”的諸如案件要件基本事實、初步舉證責任、反駁證據證明力、消極事實等法定要素進行邏輯式闡述、解釋、分析、歸納、推理和認證。我們通過對前述要素的充分爭辯和演繹,進而推動自由心證認定更符合我國《民訴法解釋》第91條確立的舉證責任分配規則,更符合我國實體法有關舉證責任分配之規定,從而減少審判實踐中“舉證責任分配不當”問題之發生。

第四,微觀層面,應構建舉證責任分配“六步法”。

第一步,準確界定要件事實。我們應以法律規范要件分類說為出發點,對原告訴訟請求所依據的法律規范基礎進行檢索,分析該法律規范的構成要件是屬于法律關系的成立還是變更、消滅或者權利受到妨害,從而準確界定該案之要件事實。

第二步,查明實體法的舉證規則。我國部分實體法及相應的司法解釋明確規定了對部分民事糾紛的舉證責任,且該等特別規定具有特定性和適用上的優先性。因此,我們應優先查明實體法對舉證責任分配的特別規定。這些特別規定包括舉證責任倒置①主要體現在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條、第6條、《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10～12條、《侵權責任法》第66條等。以及舉證妨礙、表見證明和推定在內的其他法定舉證責任減輕②比如,《民訴法解釋》第112條、《侵權責任法》第58條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第17條等。情形,以防出現違反實體法舉證分配規則之情形。

第三步,確定消極事實的舉證責任。因消極事實通常無法直接予以證明,因此,在準確界定案件基本事實并查明實體法相關舉證規則后,對于案件中出現的消極事實,在原告方窮盡舉證能力的情況下,通過采取舉證責任倒置、舉證責任轉換、證明妨害、表見證明、證明度降低、強化相對人的具體化義務等仍未查明事實的,應將消極事實的舉證責任分配給被告。

第四步,界定初步舉證責任。主張法律關系存在、變更、消滅或者權利受到妨害的當事人,應當對該法律關系存在、變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔初步舉證責任。該初步舉證責任并非一定要達到高度蓋然性或排除合理懷疑的標準,但應依據經驗法則和邏輯推理、初步證據,法官在不排除其他可能性的情形下,得推論有該基本事實的存在。在對方沒有提供足以使該初步證據所證明的事實陷入真偽不明時,該初步證據所證明的事實即達到了民訴法舉證責任的證明標準。

第五步,界定反駁證據的證明力。根據《民訴法解釋》第90條之規定,反駁對方訴訟請求所依據的事實,具有提供反駁證據的義務。反駁舉證責任的證明力度較低,以是否將本證事實陷入真偽不明為界線。故主張法律關系變更、消滅或權利受到妨害時,在當事人完成初步舉證責任后,行為意義上的舉證責任轉換至另一方當事人。如對方當事人所舉的反駁證據不足以將法官心證程度拉回真偽不明狀態①王亞新、陳杭平、劉君博:《中國民事訴訟法重點講義》,高等教育出版社2017年版,第104頁。,一方當事人之初步舉證即達到證明標準②證明標準可分為高度蓋然性標準(《民訴法解釋》第108條)、排除合理懷疑標準(《民訴法解釋》第109條)和蓋然性占優標準(以《民事訴訟法》第44條為例)。,案件要件事實之真偽已明,應作出對其有利的裁判。

第六步,以結果公正平衡舉證責任分配。如果嚴格適用法規語詞會導致一個完全不合理的或荒繆的結果,那么就應當準許法院將橫平法的例外植入該法律規則之中。③[美]E.博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年版,第561頁。如嚴格按照《民訴法解釋》第90條及第91條之舉證責任分配的一般規則及現行實體法關于權利要件的規定確定舉證責任分配,在一些特殊的案件處理上可能導致個案失衡。然而,盡管《民訴法解釋》未再明確規定保留特殊情形下由法官進行舉證責任分配,但仍應允許此種情況下適當適用《證據規定》第7條之規定,以便維護實質正義。此外,我們還可通過舉證責任交替轉換、推定、初步舉證責任適當降低、依職權調查取證及向最高法院請示批復等方式作出新的司法解釋,對舉證責任分配進行調整。

結 語

民事“舉證責任分配不當”影響案件的正確裁判結果,危及公平正義。我國在不斷完善實體法和程序法的關于舉證責任分配及改進案例的指導制度,進而為實行舉證責任分配的主體即司法審判人員進一步指明路徑的同時,也不可忽視舉證責任分配的主體即法官自身業務能力的建設?！吧w天下之事,不難于立法,而難于法之必行?！雹賉明]張居正:《請稽查章奏隨事考成以修實政疏》,載《張居正奏疏集》(上),華東師范大學出版社2014年版,第94頁。同理,不管舉證責任分配規范如何完善,若沒有法官真正認知并公正執行,從“舉證責任分配不當”到“舉證責任分配妥當”就存在著不可逾越的天塹。

附:舉證責任分配不當案例一覽表

序號 案號 糾紛類型 原審法院 結果16(2016)最高法民終241號 民間借貸糾紛 新疆自治區高級人民法院 改判17(2016)最高法民申2655號 借款合同糾紛 新疆自治區高級人民法院 指令再審18(2016)最高法民終114號 抵押合同糾紛 山東省高級人民法院 改判19(2016)最高法民再59號 貨運代理合同糾紛 福建省高級人民法院 改判20(2016)最高法民終799號 建設工程合同糾紛 黑龍江省高級人民法院 發回重審21 (2016)最高法民再2號 借款合同糾紛 廣東省高級人民法院 改判22(2016)最高法民終20號 股權轉讓糾紛 青海省高級人民法院 改判23(2016)最高法民終40號 保證合同糾紛 吉林省高級人民法院 改判24(2016)最高法民申797號 侵害外觀專利糾紛 新疆自治區高級人民法院 駁回再審25(2016)最高法民申1109號 貨物運輸合同糾紛 福建省高級人民法院 駁回再審26 (2015)民提字第32號 民間借貸糾紛 江蘇省高級人民法院 改判27(2015)民二終字第53號 不良債權追償糾紛 遼寧省高級人民法院 改判28 (2015)民申字第130號 民間借貸糾紛 山東省高級人民法院 指令再審29(2015)民一終字第143號 合同糾紛 廣東省高級人民法院 改判30 (2015)民提字第130號 房屋買賣合同糾紛 吉林省高級人民法院 改判31 (2015)民提字第156號 合作糾紛 甘肅省高級人民法院 改判32 (2015)民監字第21號 房屋買賣合同糾紛 廣東省高級人民法院 指令再審33(2014)民四終字第31號 債權人代位權糾紛 天津市高級人民法院 改判34(2014)民申字第2136號 股東知情權糾紛 北京市高級人民法院 指令再審35(2014)民一終字第229號 民間借貸糾紛 四川省高級人民法院 改判36(2014)民申字第1369號 侵害專利權糾紛 陜西省高級人民法院 維持37 (2014)民抗字第5號 勞務合同糾紛 重慶市高級人民法院 改判38 (2014)民提字第81號 企業借貸糾紛 安徽省高級人員法院 改判39 (2012)民提字第3號 侵犯專利權糾紛 陜西省高級人民法院 改判