“轉化性使用”裁判規則的適用研究

摘 要：隨著數字技術的發展以及大數據時代的到來，信息網絡傳播中許多具有轉化性目的或轉化性內容的商業行為能否被認定為侵犯他人著作權引起爭議。法律的滯后性以及中國窮盡式的著作權法合理使用的規定使得在司法實踐中法官需要援轉化性使用對案件作出判決。本文將嘗試分析轉化性使用的內涵和我國司法實踐中的適用。

關鍵詞：轉化性使用;合理使用;數字傳播

一、引言

轉化性使用規則根植于著作權法中的合理使用制度，是美國法官創制的一項原則?！稗D換性使用”這一術語最早是在1990年由皮埃爾·萊托（Pierre Leval）在《哈佛法學評論》上發表的《論合理使用標準》一文中提出的?！稗D化性使用”，也即在合理使用判定中，使用人的使用行為必須以新的、富有成效地使用原作或者以完全不同于原作的意圖使用原作，若使用者為原作品添加了新價值、新意義、新美感或新理解， 即可認為原作品被轉化性地使用。

作為合理使用制度下的一種，如若作品的二次使用被認定符合“轉化性使用”的要件，即可無需征得原作者同意也無需支付報酬而使用該作品且不夠成對著作權的侵犯。在作者權體系中，合理使用的判定模式被稱為“著作權例外模式”?！爸鳈嗬狻蹦Ｊ降睦碚摶A在于作者權體系國家認為著作權是作者的自然權利，著作權人對權利的享有是原則，合理使用對著作權的限制屬于例外。這種例外源于著作權人、公眾、使用者三方的利益平衡，體現為對權利的非正常限制。隨著技術和公眾知識之間互通互享的進步，傳統的合理使用已經不能滿足公眾文化的需要，轉化性使用的出現就是將合理使用撕開了一道口子，使得合理使用在適用時更加靈活和適應時代需求。但是，認定轉化性使用是否有利于公眾文化的創新和傳播以及是否在合理限度內限制了原作者著作權，對法官的價值判斷有極高的要求。

二、英美法體系下轉化性使用的認定

轉化性使用屬于美國法官造法的一種，甚至可以說是新法官造法取代舊法官造法。在美國，合理使用的判定一般運用四要素檢驗法，該方法由約瑟夫·斯托里法官提出，后被寫入《美國著作權法》第107條。根據該條規定，檢驗合理使用的四個要素包括：①使用的目的和性質，即該使用是商業性還是為教育目的的非營利性使用;②受版權保護作品的性質;③使用受版權保護作品的數量和比重;④該使用對版權作品潛在市場和價值的影響。除此之外，第107條序言條還列舉了一些特定的合理使用情形，例如以批判、評論、新聞報道、教學和學術研究為目的的使用不構成侵權。然而，合理使用的四個要件經常被法官們機械的運用于判斷之中，具備商業性目的的使用往往會被直接認定為侵權而甚少考慮原作品經濟市場的損失，并且在多數案件中運用四要件進行價值判斷可以的出截然相反的結論，轉化性使用利用側重使用和對原作品經濟市場的影響解決了這種矛盾。

轉化性使用最早運用于Campbell 案中，聯邦最高法院最終認為2 Live Crew沒有侵犯原音樂作品的版權，即使原音樂作品的作者拒絕授予2 Live Crew改編權。最高法院在分析合理使用第一個因素（使用的目的和特點）時如是寫到：考量這一因素的核心是新作是否僅僅是“對原作的替代”，還是通過增加新的表達、含義、信息對原作進行了改變，使得原作具有不同的意義，也即要考察新作品是否具有轉化性以及具有何種程度的轉化性。2 Live Crew 樂隊不是簡單地改寫或者重新包裝原作，而是以不同于原作的滑稽模仿的方式使用原作，批判和評論原作的可笑，這種評論和批判于社會公眾有利，因此構成了轉化性使用。

法官在適用轉化性檢驗時主要考察使用作品是否在使用目的或者使用內容上做了轉化，該案拒絕了對商業性作品使用的偏見，不再孤立的適用四要素判斷規則，而是綜合性考量其他因素的影響。轉化性使用強調用著作權法的宗旨衡量二次使用目的，并且要求把合理使用四要素綜合起來加以考慮，突出第一要素和第四要素的重要性，為轉化性使用成為分析合理使用的新要素奠定了理論基礎。

轉化性使用這一造法在美國仍然存在爭議，因為該制度創造的本意是為了避免過于機械的用原有四要素判斷是否可以以合理使用作為免責事由，但是轉化性使用更加依賴于法官的主觀判斷，非常容易造成濫用該條款的現象，且法官在衡量經濟價值時僅僅以當下的市場進行判斷，忽略對潛在市場的價值考慮，在司法實踐中更加偏向于使用者。

三、我國有關轉化性使用的實踐與爭議

作為成文法國家，我國沒有有關轉化性使用的法律或者司法解釋，但為了適應時代和技術的發展，我國的司法實踐已經開始應用轉化性使用理論作為判決理由。在上海美術電影制片廠訴新影年代文化傳播有限公司案判決書中，上海知識產權法院將轉換性使用視為給原作品增加了“新的價值、意義和功能”，基本照搬了美國聯邦最高法院在 Campbell案終審判決中的表述。浙江泛亞訴百度案后，關于網頁快照的著作權問題，北京市高級人民法院關于印發關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（試行）（2010）中第十三條明確規定：網絡服務提供者以提供網頁“快照”的形式使用他人網站上傳播的作品、表演、錄音錄像制品，未影響他人網站對作品、表演、錄音錄像制品的正常使用，亦未不合理地損害他人網站對于作品、表演、錄音錄像制品的合法權益，從而未實質性代替用戶對他人網站的訪問，并符合法律規定的其他條件的，可以認定構成合理使用。

我國關于合理使用判定方法運用的是《著作權法實施條例》第二十一條中的兩個前提條件以及《著作權法》中規定的12種范圍，這種判定方法是與《尼泊爾公約》相一致的“三步檢驗法”。即合理使用的判斷是要符合“不影響原作品的正常使用”以及“不得不合理的損害著作權人的合法權利”，并且使用的范圍是法律已經事先規定的。合理使用的兩個條件落腳點都是在經濟性權利上，而且我國對于作品的經濟價值判斷包括現行市場以及可以合理預期的潛在市場價值，例如將一本書翻拍成電影等二次使用的價值。

隨著科技的發展，著作權人的權利在互聯網領域的到了極大的擴張，《著作權法》所列舉的12種方式顯然已經不能滿足現代社會的使用需求。我國的著作權法雖然通過司法解釋等方式調整，但在總體上仍然顯得過于僵化，轉化性理論的引入是對于我國合理使用制度的有利補充，使得我國在判定合理使用時更加富有彈性。但是我國不能直接使用美國轉化性使用的理論，而應該回歸著作權法的本質，立足中國的基本國情去實用該理論。我國作為大陸法系國家，在沒有可援引性規定時，直接引入轉化性使用進行實踐，會造成司法的混亂以及可預見性的缺乏。同時，轉化性使用的認定更加依賴于審判者的主觀判斷和對于法律法規的運用能力，因為轉化性使用不是公式化的結論，其使用的情形隨著時代和科技的變化而變化，是一個抽象的價值判斷?；貧w著作權法的本質，合理使用是公共利益與著作權人利益之間的博弈與平衡，著作權作為一種絕對權，對其的限制必須在合理而嚴格的制度內進行，因此，合理使用不得超過合理限度對著作權人造成損失，并且能夠激發公眾的創作有利于公眾知識的積累。熊琦教授認為，我國在適用轉化性使用理論時要從現行法定例外的立法體系，借助“評論作品或說明問題”類的合理使用條款來確立其合法性。從文義解釋出發，“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”，且滿足“適當引用”這一限制條件。該限制性要件的意義，主要表現在兩個方面： 一是對原作品的使用須限于介紹、評論或說明，而不能在以相同目的和方式使用時納入原作品的表達;二是對原作品的使用須以適當為限，引用比例一般應低于介紹、評論或說明中的獨創性部分。這樣一來，可以將轉化性使用的邊界劃定在國內立法之內，避免擴大解釋造成混亂。

四、轉化性使用在司法實踐中的界定

目前為止，轉化性使用的類型主要有目的轉化、內容轉化以及功能轉化三種。目的轉化是較為普遍存在的一種類型，例如搜索引擎、聚合性新聞以及用戶創造內容。轉化性使用將考量合理使用的重點從創作者的目的轉變為作品受眾的認識，使作品初始創作意圖之外的其他功能得以發揮作用。在相關案例如Campbell案、泛亞訴百度案、谷歌圖書館計劃中，法院著重考察了搜索引擎方是否替換了原作品或侵占了原作品的市場份額。終審法院普遍認為設鏈新行為不屬于侵權行為，但是在泛亞訴百度案中，設置深度鏈接，繞過被鏈接網頁直接鏈接到分頁的行為法院會判定為侵犯原作品的市場權益。在使用目的上，雖然被告方都以提供搜索服務為目的，但是與原作品創作的目的有本質的區別，不是為了代替原作品的審美上的作用，因此，在著作權人的權益和公眾知識積累的衡量之中，法院的衡量權重更加偏向使用者的權益。

與搜索引擎相反，聚合性新聞在我國的法律體系下并不可能適用合理使用作為不存在侵權的理由。雖然聚合性新聞是各種新聞的憑拼接，某種程度上具有與搜索引擎類似的性質，但是我國目前為止只有時事新聞一種屬于合理使用。

隨著數字技術和各大網絡應用平臺的發展，在線創作和傳播作品已經成為了大眾用戶的常態，這種“用戶創造內容”的行為的特點主要在于參與主題的廣泛性和添附性。這種十分廣泛的大眾參與行為并大部分并不是職業的創作作品，他們也沒有以商業盈利為目的，而是為了自由表達。這種作品主要是利用數字技術對他人的作品進行刪除、改編、添附或者拼接，從這個意義出發，“眾創”作品必須改編才可能涉及轉化性使用，如果只是單純的改變表達方式，例如最近大眾獲取知識的新方式“有聲讀物”中的大部分作品都沒有改變原文字作品的表達，且與原作品的目的相同，都是為了傳播文字作品，因此該行為侵犯了原作品的復制權。從定義來看，演繹作品創作手段就包括轉化行為，這意味著轉化作品的合理性使用與作者對演繹作品的控制權之間有一定的沖突。在美國，Reese教授研究了2008年前上訴法院對合理使用相關案件的判決，總結出上訴法院認為構成合理使用的轉化與演繹作品用到的轉化并不相同，總的來說，區分二者的主要是使用目的的不同。因此，我國在定義眾創作品是否侵權使，可以采取轉化性使用這一條新的思路，對作品使用的目的進行嚴格的判斷，既要確保著作權人的合法權利，又防止其權利在網絡的無限擴張，并保證“萬眾創新”的言論和表達自由。

五、結語

在數字技術快速發展的時代，傳播的便利使得“眾創”和“拼接作品”成為一種常態。就目前來說，有關的司法實踐已經出現，如“搜索引擎”、“聚合性新聞”、“游戲直播”等等。公眾的知識積累和自由表達與著作權人利益在網絡上的擴張之間的利益衡量需要我們在著作權法的本質上出發，結合本國國情進行合理范圍內的法律解釋。當然，轉化性使用在我國的適用需要通過實踐與學術的雙重檢驗，使得具備我國平均專業素質的法官也可以正確的適用該理論，維護各方利益的同時還要保持司法的穩定和可預期性。

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作者簡介：

文嘉怡（1999.6～ ），女，廣東湛江人，現為西北政法大學經濟法學院經濟法專業2017級本科生。