漫談建設工程的違法分包、轉包

宋曉龍

摘 要：一提到建設工程，大多數人第一時間想到的就是建筑工程，但建設工程的范圍遠不止此?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第269條就建設工程合同的含義作了規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘驗、設計、施工合同?！钡ㄔO工程究竟包含哪些范圍無法從該條規定獲知。通過檢索相關法律法規、司法解釋，筆者發現《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》兩部行政法規就建設工程的范圍作了說明，兩部條例第2條第二款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程?！币虼?，按照該條例的規定，凡屬于這五類工程中的任何一種，都應當被納入建設工程的范圍，受相關法律、司法解釋的調整。

關鍵詞：建設工程;分包;轉包

一、建設工程企業的資質管理規定

根據《中華人民共和國行政許可法》，住建部和各級住建行政主管部門對建設工程企業、從業人員的經營和執業設立相關資質的許可和行政審批。住建部出臺的部門規章：《建筑業企業資質管理規定》《建設工程勘察設計資質管理規定》就各類建設工程的專業承包資質標準進行了詳盡了規定。因此根據《建設工程質量管理條例》第七條、《合同法》第272條第三款的規定可得知，合法的建設工程承包必須具備以下三個條件：第一，承包人具有法人資格;第二，承包人取得所承包工程的資質;第三，該工程不具有肢解分包和違法轉包的情形。

二、建設工程的違法發包、分包、轉包

如前所述合法的建設工程承包必須具備三個條件，但在實踐中不具備上述條件的工程承包現象比比皆是，其表現形式主要有以下幾個方面：第一，發包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人;第二，承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。第三，分包單位將其承包的工程再分包;第四，發包人、承包人將建設工程發包、分包給不具有承包資質的企業;第五，發包人、承包人將建設工程發包、分包給不具有承包資質且不具備用工主體資格的個人。而本文主要從承包人、分包人將工程分包、轉包給不具有用工主體資格的個人這一違法分包、轉包的角度出發，研究該不具有用工主體資格的個人所招錄的施工工人在施工過程中因工造成傷亡所產生的賠償責任在承包人或分包人與該不具有用工主體資格的個人之間如何分擔的問題。

三、施工工人傷亡賠償請求權選擇路徑和請求權基礎分析

實踐中承包人、分包人往往將工程的消防、水電、勞務等工程的一部分分包、轉包給不具有用工主體資格的個人，雙方所簽訂的承包合同中往往會有一個條款約定承包方在施工過程中所發生的一切人員傷亡和安全事故由承包方自行負責。且不論該承包合同的有效性，如果發生人員傷亡，在將工程分包、轉包給不具有用工主體資格個人的情況下，分包人、轉包人真的可以依據此條款免除賠償責任嗎？下面筆者將施工工人在發生傷亡事故后可以選擇的傷亡賠償請求權路徑進行論述，就各項請求權的基礎法律規范、賠償主體和責任承擔方式進行全面分析。

（1）施工工人與不具有用工主體的個人之間形成勞務關系。根據《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第35條的規定，若當事人主張二者存在的是勞務關系，那么施工工人因工傷亡的損害則會根據雙方的過錯大小作為裁判各自承擔責任的基礎，且傷亡賠償的范圍、計算標準則按照《侵權責任法》第16條、《最高人民法院〈關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）的規定執行。雖然主張個人之間的勞務關系是傷亡施工工人可以選擇的請求權路徑，但是選擇主張二者之間存在勞務關系對施工工人是很不利的，因為根據該條的規定，損害責任的承擔在勞務提供者和勞務接受者之間適用的是過錯原則，即雙方根據過錯進行責任分擔。如果施工工人在施工過程中由于不規范操作造成了自身損害，則無法要求不具有用工主體的勞務接受者承擔全部賠償責任。此外，實踐中施工工人在傷亡后一般會將不具有用工主體資格的個人、分包人或轉包人一并訴諸法院，此時分包人或轉包人會以施工工人與不具有用工主體資格的個人之間存在勞務關系、與己方不存在任何法律關系作為抗辯主張其不應當承擔傷亡的賠償責任。因此，以勞務關系主張權利是施工工人一般不會選擇的請求權，其往往作為用工人或分包、轉包人的抗辯權基礎。

（2）施工工人與不具有用工主體資格的個人之間形成雇傭關系。我國的《人身損害賠償司法解釋》第9條規定了雇主責任，但就如何認定是否存在雇傭關系，法律和司法解釋并沒有明確的規定，但第9條對“從事雇傭活動”進行了解釋，即雇員從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。此外該解釋第11條第三款規定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定?！惫P者認為施工工人受雇于不具有用工主體資格的個人，雙方經約定由施工工人提供勞務，不具有用工主體資格的個人支付勞務報酬，施工工人與該用工人雖不具有隸屬關系，但在提供勞務的過程中要接受用工人的指導、監督;加之用工人不具有《勞動法》所規定的勞動用工主體資格，因此施工工人和不具有用工主體資格的個人之間形成的法律關系可以被認定為雇傭關系。

施工工人以雇傭關系主張人身損害賠償的，根據《人身損害賠償司法解釋》第11條：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。該條同時規定了發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。實踐中許多不具有用工主體資格的個人，在工人發生傷亡后，往往沒有賠付能力或者拒絕、推脫賠付，此時受傷工人的維權變得很困難，因此規定發包人或分包人與不具有用工主體資格的個人就施工工人的人身損害承擔連帶賠償責任能夠更好的維護施工工人的權益。

（3）根據司法解釋的規定直接要求招錄施工工人的個人其上一層分包、轉包關系中具備用工主體資格的單位承擔用工主體責任。

四、小結

在建設工程層層轉包、分包的情況下作為實際施工人的個人與其招用的工人產生糾紛，尤其是傷亡賠償糾紛，實際施工人推脫、拒絕賠付時，受傷勞動者往往就會向實際施工人上一層的分包、轉包關系中具備用工主體資格的單位主張權利。他們選擇的路徑一般是向社會保障行政部門提出認定工傷的請求，而要認定工傷，首先要確認勞動關系，但是實際上該勞動者與實際施工人上一層分包、轉包關系中的單位并未建立勞動關系，因此社會保障行政部門往往不會支持受傷工人提出的確認勞動關系請求。進而認定工傷也沒有了前提條件。在這種情況下，傷亡工人如何維護自身的權益成為一個亟需解決的問題。因此從維護建設工程行業勞務提供者合法權益的角度出發，司法解釋和各類部門規章就該類糾紛的處理提供了裁判依據和指導意見：即受傷工人可以直接要求實際施工人上一層分包、轉包關系中具備用工主體資格的單位承擔用工主體責任，即對工人的傷亡承擔工傷保險責任。