漫談保證與債務加入

李瓊

摘 要：保證是保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。在保證中債權人與債務人之間是債權債務關系、債權人與保證人之間是擔保關系、債務人與保證人之間是委托關系。

關鍵詞：保證;債務加入;區別

一、保證與債務加入性質之區別

依據擔保法第十七條第一款及第十八條第一款、第二款之規定，當債務人到期不履行債務時，一般保證人享有先訴抗辯權，債務人的財產依法強制執行后仍不足以清償債務時，一般保證人才承擔保證責任。連帶保證人在債務人到期不履行債務時，連帶保證人則要就債務人的債務與債務人一起承擔連帶的清償責任。但是無論是一般保證還是連帶保證，保證人均非債務關系的當事人。

而在債務加入中，保證與債務加入均涉及三角關系。無論是債務加入人與債權人、原債務人達成的三方協議、還是債務加入人與債權人達成雙方協議、亦或是債務加入人向債權人單方承諾其履行原債務人的債務，在債權人、原債務人、債務加入人三者之間，債權人與原債務人之間是債權債務關系，債權人與債務加入人之間由于債務加入人的加入，對債權人與原債務人之間的債務承擔清償責任，亦與債權人存在債務承擔合同關系、原債務人與債務加入人之間可能存在委托、授權或其他關系。債務人加入人以加入的債務為自己的債務與保證相區別，且債務加入人作為債務人，始終不具有一般保證人之先訴抗辯權。

二、債權債務合同的效力對保證合同效力影響與債權債務合同的效力對債務承擔合同效力影響之區別

擔保法第五條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！奔慈绻p方當事人在擔保合同中明確約定，主合同無效，不影響擔保合同效力，則應充分尊重當事人的意思自治，不因主合同的效力當然地影響擔保合同之效力;如果擔保合同未就合同效力作特別約定，則主合同無效，擔保合同亦無效。該條的但書條款的規定，系獨立擔保條款的合法性。銀行保函、履約保函、獨立保函、備用信用證被認為是獨立擔保契約作為實踐的產物。由于筆者的目的在于論述保證與債務加入之區別，故對于獨立擔保制度在本文中不展開論述。

而債務加入人以加入人的身份，承受他人之債務，債務加入人與原債務人就同一債務向債權人承擔共同清償責任。債務承擔合同以原債務關系的存在為前提，原債務關系是否存在，關系到債務加入人債務合同是否成立及是否應履行債務的清償責任。如果原債務關系在債務承擔合同成立時即被確認無效、被撤銷或者解除的，因債務承擔合同標的自始不存在，則債務承擔合同自然不成立。如果原債務關系在債務承擔合同成立之后發生可撤銷事由的，在未撤銷之前，原債務仍然有效，則債務承擔合同亦系有效合同。但是在原債務合同撤銷之后，且債務加入人已經履行了債務的，則債務加入人可以請求返還不當得利。

綜上，筆者認為，債務加入的前提是原債務有效存在，原債務消滅，則債務加入失去了依附，自然無有效成立的理由。原債務關系因無效或被撤銷，自始無效，則因債務加入的債務承擔合同也應無效。

三、保證合同和債務承擔合同無效或被撤銷時，債權人利益保護之區別

依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條及第八條、第四十一條之規定，在保證合同無效或保證合同被撤銷后，保證合同無效，自始無效，保證人存在過錯的，債權人可以請求保證人承擔因過錯導致合同無效或合同被撤銷的賠償責任。

在債務加入中，債務加入人與債權人、原債務人達成三方協議或債務加入人與債權人達成雙方協議，或債務加入人向債權人單方承諾其履行債務人的債務，但不免除原債務人的債務且債權人未拒絕的情形下，債務加入人與債權人之間成立債務承擔合同，此時債務承擔合同存在無效、被撤銷情形時，因債權人是締約合同的當事人，因此可以按照締約過失責任的規則，要求債務加入人賠償因締約過失責任導致其信賴利益的損失。

四、保證人與債務加入人承擔責任之區別

保證分為一般保證與連帶保證。依據擔保法第三十一條：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償?！痹谶B帶保證責任中，保證人承擔的是連帶保證責任。保證人承擔了保證責任后，可以向債務人追償，也可就超過其承擔比例的部分向其他保證人追償。

在債務加入中，原債務人或債務加入人均有完全清償債務的義務，任何一方完全履行的法律效果及于對方當事人，因此對于債務加入人就債務與原債務人承擔連帶責任是學界共識。但是債務加入人與原債務人承擔的是真正的連帶責任還是不真正連帶責任，尚處于爭議狀態。連帶責任根據內部求償關系以及共同目的的主觀關聯性等方面的不同，可以分為真正的連帶責任和不真正連帶責任。真正的連帶責任中履行義務的責任人可以向其他任意責任人行使內部追償權，責任人之間不具有共同目的的主觀關聯性;而所謂不真正連帶之債，是指數個債務人基于不同原因對債權人負以同一給付標的的數個債務，其中一個債務人完全履行時，其他債務人因債權人的目的達到而消滅債的關系。不真正連帶債務人之間無內部分攤關系，債務只能向終局責任人行使追償權，責任人之間具有共同目的的主觀關聯性。所以，真正連帶責任與不真正連帶責任在對外的效力上，均要承擔連帶的支付義務。

債務加入人清償了債務后，其追償權的實現方式有兩種：一是按約定，原債務人與債務加入人之間的合同約定，系雙方當事人的意思自治，仲裁庭不予干涉;二是原債務人與債務加入人之間沒有約定或約定不明的，按法定方式處理。筆者更偏向于認為債務加入中，債務加入人與原債務人承擔的是不真正的連帶責任。如果債務加入人與原債務人承擔的是真正連帶責任，則在存在多個債務加入人的情況下，其中一個債務加入人完全履行了債務清償義務時，有權向原債務人追償或可以向其他債務加入人主張超過其承擔范圍的部分。而不真正連帶責任中，存在多個債務加入人的情況下，其中履行了債務清償責任的債務加入人只能向終局責任人即原債務人追償。本案中，如果認定為債務加入人與原債務人承擔的是真正的連帶責任，存在多個債務加入人的情形時，一個債務加入人履行了債務清償義務后，可以向原債務人追償，也可以向其他債務加入人主張超過其承擔范圍的部分，如果這樣簡單化地處理，筆者認為忽視了原債務人才是債務的最終承擔方。但是如果認定債務加入人與原債務人承擔的是不真正的連帶責任，存在多個債務加入人的情形時，在多個債務加入人與原債務人無特殊或相反約定的情況下，則一個債務加入人履行了債務清償義務后，只可以向原債務人追償，因為原債務人才是最終債務的承擔人。

雖然不真正連帶責任常常存在于侵權責任領域，但是，也存在不真正連帶責任向其他民事領域擴展的跡象，且依據債務加入人與原債務人內部的關系來看，在雙方無特殊或相反約定的情況下，原債務人系債權債務關系的終局責任承擔人，將不真正連帶責任理論適用到債務加入，筆者認為無理論上的障礙。