商標法意義上真品的內涵及判定

王匯然

摘要：2013年第三次修正的《中華人民共和國商標法》首次引入了“混淆可能性”的商標侵權標準，第五十七條第二款的規定正式確立了商標侵權判斷的“混淆可能性”標準，即“雙相似+混淆可能性”是混淆理論的實踐模式，但是商標與商品之間在沒有發生混淆的情形下被切斷了聯系，商標難以進行市場擴張，兩者無法進行良性互動，或者使商標功能受損，此時由于混淆理論的局限性無法解釋該行為，筆者認為可以從符號學角度出發，把商標的本質理解為一個結構體，那么，對商標結構意義上的破壞就會影響商標功能的實現。

關鍵詞：真品;商標功能;混淆可能性;符號學;舊貨翻新

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A

現代科技的發展給產品的流通提供了很多可能性，一件產品在社會的流通范圍是相當廣泛的，從生產商到銷售商再到消費者，一件產品會流經很多環節。如果將產品從被生產出來到滅亡視為一個完整的系統，系統里每一個環節都息息相關，缺一不可。如果上一個環節出了問題，那在下一環節采取補救措施并不一定能保證其成為真品。所以，判斷一件產品是否為真品不能只看最后到手的結果，要統籌兼顧，看這件產品的生產、銷售、再銷售等過程是否符合真品的要求，如果其中某個環節出了問題，那么產品是否為真品就有待商榷了。

1? 商標的符號學性質

商標侵權行為的實質是對商標結構專業性、完整性及穩定性的破壞，因此在進行商標侵權判定時，首先需要做的不是判斷消費者是否會發生混淆誤認，而是判斷行為人對商標標志的使用是否構成在商標結構意義上的使用，即被告是否踏入商標權的效力范圍[1]。有學者分析“作為符號，商標也是由能指、所指和對象組成的三元結構，其中能指就是有形或可以感知的標志，所指為商品的出處或商譽，對象則是所附著的商品[2]”。

筆者借鑒符號學的觀點，認為商標的本質可以理解為一種由商標權人的商譽、商品和商標標志所相互組成的一個結構體。如果用一個函數來比喻，商標為x則商品為y，那么商譽= f（商標，商品），即確定的商標和商品就能對應確定的商譽。如果被告的行為對商標和商品間的聯系造成了不良影響，破壞了商標的結構，就損害了商標的識別來源功能;如果無法保證商標與商品嚴謹的一一對應關系，就會破壞商標的品質保障功能，即有損商譽，破壞商標的結構。符號說雖然從根源解釋了商標結構原理但是不夠簡潔易懂，司法實踐中還是需要通過商標功能是否受到侵害來作為判定標準。

2? 商標法意義上真品的內涵

在對真品內涵的討論上，現行法律法規沒有做出明確規定，司法實踐和學界中有著不同的觀點。從“真品”概念的來源著手，結合有關國家的立法和實踐，真品是經商標權人許可生產的產品，包括進口國國內和國外所有經權利人許可生產的產品。商標權人對自己的商品采取了嚴格的品質控制行為，如果行為人的侵權行為使得商品脫離了品質控制鏈，哪怕其生產出的商品質量符合市場標準，都屬于破壞了商標權人的品質控制權，此時的商品就不再是真品。美國法院認為當商品質量發生改變或者銷售者沒有按照商標權人要求的質量控制標準對商品進行重新包裝或者分裝時，該商品已經不再是“正品”，可適用《蘭哈姆法》進行規制。

筆者認為，在涉及真品問題的文章中，大部分作者沒有解釋真品的理論研究價值，也沒有給真品下一個合適的定義。對于真品的概念，法律上沒有明確的規定，學者也往往是從商品流通的某一步驟或者商標的品質保證功能出發加以解釋，沒有系統地從多維理論視角考慮，這樣容易以偏概全，得出的真品概念不足以支撐司法實踐。結合符號學角度的分析，筆者認為商標法意義上的真品是指經過商標權人的許可，在生產、銷售和使用環節都處于商標權人控制之下且與商標權人保持著良性互動的商品。

3? 生產、銷售和售后過程中的真品問題

3.1? 產品生產過程中的真品問題

很多人認為真品的反義詞是假冒產品，但其實真品并不等于非假冒產品。因為如果在某個國家沒有申請注冊該商標，那么就沒有權利人有權許可該商標的使用， 因此，該產品肯定不是真品。但是除了馳名商標，該未注冊商標在該國不受法律保護，任何人都有權生產和銷售，所以也不能說是假冒產品，故商標法意義上的真品是指商標權人生產或者許可生產的廠商提供的產品[3]。真品上面不僅承載著所有權，還包含商標、專利等知識產權。商標法意義上的真品指的是經過商標權人的許可，在生產、銷售和使用環節都處于商標權人控制之下且與商標權人保持著良性互動的商品。優質產品隨著市場流動會不斷累積商譽，這種良性關系應該得到法律的保護，也是維護市場公平秩序的表現。

商標在產品生產、交換過程中發揮的功能十分豐富。商標最基本的功能是識別商品（服務）的來源，便于消費者認牌購物。商標表明其所代表的商品質量的好壞，這一功能在商品制造者和最終提供者相分離的情況下顯得尤為重要。商家利用商標進行廣告宣傳，可以迅速為企業打開市場銷路，甚至向社會傳遞企業文化。

3.2? 產品銷售環節的專用權范圍問題

如果商品的非授權銷售者使用相關商標來銷售真品，在沒有特別強調和突出商標的情況下，以正常的廣告營銷手段來銷售從正規渠道購買的產品，一般是不會侵害真品的商標專用權的。但是，如果銷售者在店鋪招牌、電商平臺和廣告宣傳等方面不適當地故意添加了與商標有關的信息，情況又會變得不同。

近年來，這兩個案子引起人們激烈討論：一是聯想公司與顧清華侵害商標權糾紛上訴案[4]，二是維多利亞的秘密公司訴上海錦天公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案[5]。兩個案件的相似處在于被告銷售的都不是假冒偽劣產品，但是，對于商標的使用方式和使用程度超出了合理的范圍，涉嫌不正當競爭和侵犯商標專用權。那么在這種情況下即使是非假冒產品也稱不上是真品，因為，這種銷售方式超出了商標權人的許可范圍。

正常使用商標可以標明商品名稱和指示商品來源，優質商標還具有保質保量的功能。但是，如果經銷商超出了合理使用的范圍，將會導致公眾誤以為經銷商與商標權人之間存在特殊的聯系，如專門授權、連鎖經營、特許經營等，認為其能夠提供與普通經銷商不同的更具可信度的專業服務。那么消費者可能因為商標的知名度和商標權人的良好信譽，對被告所經營的商品產生錯誤的信賴利益，從而優先選購該商品。同時，如果這些商品存在質量方面的缺陷問題，就會給注冊商標帶來負面評價甚至招致侵權訴訟。

那么，到底是構成對原告商品商標專用權的侵害還是構成虛假宣傳的意思表示呢？這個問題放大了講，是反不正當競爭法與知識產權之間的博弈關系。兩者的實質性區別在于保護方式或者權利人獲得救濟的條件差異，而非保護對象的不同。筆者認為適用反不正當競爭法或者商標法是兩個各自獨立、平行的請求權，不存在相互沖突或規范競合的問題，也不存在優先適用的剛性規定，而是當事人權衡利弊后如何選擇適用的問題。

3.3? 產品售后環節的商標權窮竭問題

商標權用盡，也稱商標權窮竭，是指商品經商標權人許可或以其他合法方式投放市場后，他人購買后使用或者再次銷售都無須經過商標權人許可。規定商標權窮竭的主要目的是平衡商標權人和社會公眾之間的利益關系。一件包含注冊商標的商品上面至少同時附有商標權和物權，商品一經銷售進入流通領域，它就脫離了商標權人的控制，在物權上歸實際控制者所有。在商品首次銷售后，商標權人的投資取得了回報，為了平衡商標權人和商品所有權人的利益關系，此時實際控制人對該商品的使用或者銷售都無須再經過商標權人的許可，以此確保商品的自由流通。

商標權窮竭的對象不是所有售出的商品，首先得是合法投入流通市場的商標權人自行生產或者授權他人生產的真品。被窮竭的權利是特定的，用鄭成思教授的話說就是“專有權的窮竭”僅僅指的是權利人在如何銷售自己的商品這一點上，喪失了專有權[6]。商標權用盡的另外一個限制是再次銷售的商品質量應該是完好的，沒有受到實質性損害的。如果在轉手過程中商品經過重新包裝或者包裝嚴重破損，商品質量下降，那么基于信賴利益才選擇購買的消費者會懷疑該商品本身就存在缺陷，從而對該產品失去信心。如果質量下降的產品危害到消費者的生命或者健康，那對商品將會產生極大的負反饋作用，也是商標權人在產品銷售過程中最不愿意看到的。此處的重新包裝的第一步就是去除包裝行為，該行為具體可以分為三種形式：一是僅一層包裝的去除包裝行為;二是內外兩層包裝且商標在內包裝上，僅去除外包裝的行為;三是內外兩層包裝且商標在外包裝上，僅去除外包裝的行為。若是該商品僅有一層包裝，或者雖然有兩層包裝，但是，商標附著在外包裝上，則去除外包裝的行為一定會對商標識別商品來源的功能產生影響，甚至損害產品質量。此時不能適用商標權窮竭原則，這是一種隱性反向假冒，即只去除原注冊商標，并不新加任何標識再次進行銷售的行為。該行為亦為侵權行為。因為其隱匿了商品的來源，將商標和其所指向的商品相分離，割斷了商品和商標之間的唯一聯系，使消費者無所得知商品的真正生產者，損害了商標的信譽承載功能。這使得權利人無法獲得優質產品所能帶來的市場正反饋效果，破壞了商標識別商品來源的功能。

所以，在符合商標權窮竭情況下再銷售的產品毫無疑問是真品，但是，如果商品的質量、包裝出現了問題，則商標權不會窮竭，再銷售的商品也不再是真品。

3.3.1? 舊貨翻新銷售的概念及特征

人民對于美好生活的需要日益增長，但是社會的總體資源是固定的、有限的。我國的國情是人口基數大而社會資源豐富度一般，人均資源占有率低，這也就應運而生了大量二手循環產業。在這些舊貨回收再利用產業向前推進發展的同時滋生了大量的商標侵權問題。但是，考慮到社會鼓勵支持二手循環產業，法律在面對混淆時未采取嚴格責任態度，而是適當包容。但是這些產業在滿足不同階級的需求和帶來大量就業機會的同時滋生了不少問題，如再循環產業的質量問題、知識產權問題。因此，在承認二手循環產業的同時應當討論它的合理性。

循環經濟理念的提出旨在改變高耗能、高污染的發展模式，所以以資源高效利用為核心的循環經濟市場成為社會可持續發展的有效途徑。但是，隨著二手循環市場的不斷龐大，司法實踐中復雜的買賣合同糾紛和知識產權糾紛不斷涌現，需要司法行政機關綜合分析多種考量因素才能做出合理的裁判。如果侵權糾紛的性質進一步加重，大多會被定性為假冒注冊商標罪。

舊貨翻新是指未獲得商標權人同意的第三人，通過維修、加工等手段提升已經使用過的真品的價值，并將該翻新物品繼續投入市場流通的行為[7]。舊貨翻新行為具有如下三個特點：第一，翻新行為的對象是已經使用過的真品，不是全新的真品或者假貨。如果是假貨，由于出廠時就沒有獲得商標權人的許可，不存在商標權用盡問題，其始終是侵權產品。第二，舊貨再次投入流通市場前需要進行一定程度的維修、加工等翻新手段，可以是小規模的維修也可以是較大程度的再造。第三，獨立第三人在翻新銷售過程中的商標使用行為未取得商標權人的許可或者超出許可的范圍。與重新包裝相比，舊貨翻新對商標和商品的影響會更加顯著[8]。

3.3.2? 舊貨翻新的種類

根據舊貨翻新的程度，可以將其分為維修式翻新和再造式翻新。再造式翻新是指對真品的主要功能作出改變或者對真品的核心零部件進行較大比例的翻修且翻修使用的零部件多為假冒產品[9]。在這種情況下所產出的產品已經不是真品了。因為該商品在流通環節早已不處于商標權人控制之下了。如果該新產品還保留了原注冊商標，無論是否恰當標注產品信息，都屬于被告“生產”二手產品時未征得商標權人同意而使用注冊商標，屬于侵權行為。如果新產品已經去除了原商標，則屬于一個由雜牌組合而成的與原商標無關的新產品。其質量的好壞已經不能給原注冊商標帶去任何社會反饋，原有商品已經不復存在，原商標也被完全移除，所以，無論是否恰當標注產品信息都不構成侵權。

為了尊重我國產業發展現狀并盡可能為產業發展預留一定空間是商標權立法和司法實踐必須考慮的主要因素。在實踐中，當產品出現問題時進行維修是大部分人的選擇。產品維修一般可以選擇去產品的官方旗艦店或者普通維修點。在旗艦店發生侵權行為的概率較小，因為在官方旗艦店里維修所用的零部件大多都是正版產品，更加不會出現涂抹原注冊商標的行為。但是，在普通維修店里，維修人員往往會讓顧客選擇是否使用原裝零部件，而往往原裝與非原裝零部件的價格相差數倍。在知識產權意識不夠強的情況下，顧客選擇非原裝零部件的概率較大[10]。

3.3.3? 舊貨翻新銷售的商標侵權問題

舊貨翻新要分多種情況進行討論：如果維修后的產品去除了原商標又流入市場，則屬于反向假冒，當然是侵權行為;如果維修后的產品保留了原商標，則情況較為復雜，此時無法套用一整套公式來得出是否侵權的結果，必須綜合考慮產品的構成方式、使用方法、產業特殊性等各項因素。首先非完全一致的翻銷可用混淆理論解決。對于完全一致的翻銷，混淆可能性理論可能無法適用，但是，系統理論可以解決這一難題[11]。從經濟成本角度考慮，完全一致的翻銷在舊貨翻新再銷售中屬于較少的情形。此時翻銷商品的主要功能和核心要件都和真品相同，但是，翻銷人并非商標權人或者經過其許可的第三人，這就導致翻銷品的生產、銷售過程都脫離了商標權人的控制，屬于商品品質發生了變化，此時商標權人仍然可以針對翻銷人的商標侵權行為提起訴訟。此外還有一種情形，即完全一致的翻銷品上沒有真品商標標識存在，那么就無法得出侵害商標權的認定結果，商標權人只能以翻銷人的不正當競爭行為破壞市場公平秩序為由提起訴訟。

（責任編輯：武多多）

參考文獻：

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[3]黃武雙.翻新手機“維修”與“再造”的區分[J].檢察風云，2011（13）：40-41.

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[6]鄧卓.如何理解商標的品質保證功能[N].中國知識產權報，2015-11-06（005）.

[7]王蓮峰.商標合理使用規則的確立和完善——兼評《商標法（修改稿）》第六十四條[J].政治與法律，2011（7）：73-80.

[8]張慧霞.商標平行進口中的“真品”研究[J].徐州工程學院學報（社會科學版），2010（1）：9-13.

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[10]梁英.論字號突出使用侵犯注冊商標專用權的認定[D].北京：中國青年政治學院，2014.

[11]李春芳，李淇.商標性使用的判定[J].知識產權，2014（8）：32-36.