食品安全刑法“非食品原料”認定的學理問題

■周建軍

食品安全刑法在“非食品原料”認定方面出現了范疇厘定、從屬性判斷、實質解釋、事實認定等方面的疑難問題。從對立統一范疇非自洽的理義邏輯出發，食品、非食品（原料）等范疇存在辯證法的非自足、開放性質，食品添加劑與非食品原料之間也具有模糊、有待探明的邏輯關系。結合“毒豆芽案件”審判出現的行政不法、刑事未必違法的問題，非食品原料的認定要堅守食品安全法治原則，遵循經濟（行政）犯罪的從屬性要求，要從食品安全刑事權力制約的角度作出實質解釋，要以食品安全所涉生命、健康充實生產、銷售有毒、有害食品罪的市場經濟秩序法益，要著重解決案件事實判斷獨立性不足的問題。為此，司法實踐要從尊重科學、謹慎把握的理性思維出發，審查食品行政管理違法的實質，排除司法“舊習”的影響，依法獨立進行案件事實的認定。

食品安全法治不僅關乎刑事法治學理，更是增進民生福祉、以人民為中心的發展思想的重要承載。為此，習近平總書記多次就食品安全問題作出指示：“要拿出更多改革創新舉措，把就業、教育、醫療、社保、住房、養老、食品安全、生態環境、社會治安等問題一個一個解決好，努力讓人民群眾的獲得感成色更足、幸福感更可持續、安全感更有保障?！雹偃欢?，在“毒豆芽”等案件中，司法機關根據在市場查獲的豆芽中含有“6-芐基腺嘌呤”“4-氯苯氧乙酸鈉”等《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》（GB2760，以下簡稱《食品添加劑使用標準》）明令禁止的成分，依據《刑法》第144條的生產、銷售有毒有害食品罪（以下簡稱“本罪”）“有毒、有害非食品原料”的規定，將含有上述成分的豆芽認定為有毒、有害食品，因而定罪，引發了重大爭議。研判有關案例中“非食品原料”認定的司法邏輯，不僅存在對立統一范疇認定的開放性問題、“非食品原料”等范疇的競合關系、經濟（行政）犯罪有無從屬性的爭議，還存在如何從行政違法辨析刑事違法等先決性理論問題。由此可見，食品安全刑法“非食品原料”的認定具有重要的學理價值，有待專門省察。

一、“非食品原料”范疇的理義邏輯

“非食品原料”的認定難題與相關范疇的定義方法與邏輯有關。根據《科學技術方法大辭典》，定義方法是揭示概念內涵的邏輯方法。定義就是通過概念反映對象本質屬性的邏輯方法。在邏輯結構上，定義包含三個部分，分別是定義項、被定義項和定義聯項。［1］(P31-38)本罪“非食品原料”的界定采用了關系定義的邏輯非方法。被定義項是非食品原料，定義項是食品原料，二者之間是對立統一、非此即彼的邏輯關系。辯證法的專門研究表明，對立統一律具有“非自足的特性”——包括了以它（即對立統一律）為核心的經典辯證法的其他一系列規律和范疇：質變與量變的對立統一律、肯定與否定的對立統一律以及必然性與偶然性的對立統一律，如此等等……即使運用經典辯證法的其他規律和范疇加以展開，只要依然單純停留于用對立面的統一這一理論說明問題，在邏輯上便依然不是自足的。［2］(P27)結合“食品”“非食品（原料）”的對立統一關系，非食品原料的認定也具有辯證法的非自足性質。非食品原料認定的非自足性質加劇了相關范疇的開放性要求，這也是本罪非食品原料認定愈發困難的重要因素。

對立統一的理義邏輯決定了“非食品原料”等范疇的定義難度，制約了“食品”“非食品原料”等范疇的統一認定。以“食品”的界定為例，1994年出臺的《食品工業基本術語》（GB15091-95）在“一般術語”部分規定，食品是指“可供人類食用或飲用的物質，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括煙草或只作藥品用的物質”。而后2009年出臺的《食品安全法》規定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！睂Ρ壬鲜鰞蓚€規定，前者不僅定義項、被定義項邏輯關系分明、清晰，較好地避免了重復定義的問題，還以順承而至的本質概括、列舉說明起到多角度詮釋的作用。反觀2009年《食品安全法》的定義，不僅存在顯而易見的重復定義，還在“食藥同源”歷史、“中西藥材”自洽等層面出現了方法的不足。

非食品原料的定義邏輯對食品安全刑法治理具有重要的理論指引意義。一方面，“食品”“非食品原料”認定的非自足性質決定了刑法之外的路徑。食品安全也不僅限于《食品安全法》，食品的定義也不僅僅出現在《刑法》之中。從定義開始，食品安全刑法治理的進路已經顯示出非自足、開放、系統的思維特征，相關范疇不可能在刑事法體系之內得到解決。另一方面，《食品安全法》存在于“食品”定義層面的不足指征著法教義思維及其立法、司法實際的體系性缺陷——當下的法教義思維普遍缺乏政策（治）貫徹、規則自省的問題。受傳統法規范研究能力不足的影響，當代中國的法教義研究坐擁法學研究與司法應用資源，追求純粹、自在的法體系，排斥政治（善治）的正當指引，缺乏自覺的規則省察，存在理論體系化及其張力的不足。為此，刑事立法忽視相關范疇的部門法銜接，刑事司法越俎代庖跨越民商行政法律規范直接作用于重大社會實際，形成了諸如“非食品原料”等明顯存在法體系支撐不足的吊腳式概念。在此之中，既有法治體系理論研究的不足，也有刑事法整體觀念缺乏的因素。亦如前文所言，在《食品工業基本術語》已經對食品作出較好界定的條件下，《食品安全法》反而對食品作出一個從內涵到技術都遠遜于前者的定義，不得不引發我們對食品安全規則治理及其法治體系理論的省察。概而言之，新時代中國特色社會主義需要更高水平的平安中國建設，需要確立美好生活目標條件下的社會主義法治，食品安全的刑法治理具有刑法之上的善治（即政治）目標與社會治理現代化的體系要求。食品安全刑法不僅要形成更高層面的政策指引，更要融通文義邏輯、規則省察、解釋適用、效果評估等規則治理要件，在嚴肅檢視食品安全治理實際的基礎上，以食品安全規制理論與實際的整體改善引領食品安全法治文明，更好地滿足人民群眾對美好生活的需要。

二、“非食品原料”認定的誤區

食品安全刑法“非食品原料”的認定出現了嚴重的誤區，造成了出罪機制的不足。高銘暄較早指出了犯罪成立要件存在出罪機制方面的不足：“四要件犯罪構成理論并不是毫無法理基礎的特定政治條件下沖動的產物，而是經過了審慎思考、反復論辯形成的理論精華，其精致程度足可媲美世界上任何一種犯罪論體系?！保?］(P8-10)在此基礎上，高銘暄進一步指出了中國刑法學體系目前存在的主要問題：一是我國刑法學體系整體呈現的靜態性有余、動態性不足的問題。通行的刑法學教材立足于靜態描述犯罪，缺乏動態性地認定犯罪、歸結責任、量定刑罰的相關理論內容。二是刑事責任論相對空白，缺少實質性的內容，這就導致在一個行為成立犯罪后，如何判斷其刑事責任大小缺乏應有的標準和依據。刑事責任論由于缺乏實質性的判斷內容，沒有很好地起到犯罪論與刑罰論之間過渡、緩沖的橋梁和紐帶作用，導致在某些特殊案例中，不能很好地實現法律效果和社會效果的統一。［4］(P9)高銘暄基于自我省察提出來的，刑法學體系存在于“動態性地認定犯罪、歸結責任、量定刑罰”等方面的不足，不僅具有高度的理論敏銳性，還有很強的實際指導意義。尤其對經濟犯罪的認定來說，源于經濟（行政）從屬性的要求，行政違法前提往往具有推定刑事違法的作用。但是，行政違法并不必然導致刑事違法或犯罪的成立。二者之間，還需要進行實質性違法的判斷——綜合判斷行政不法是否侵犯了相應的法益。

以“毒豆芽案”為例：某高級人民法院在駁回王某?！胺干a、銷售有毒、有害食品罪”的申訴通知［（2018）青刑申45號］中指出：“你明知豆芽生產過程中禁止添加AB粉、無根豆芽劑等物質，但仍然受經濟利益驅使，協助王某某生產、銷售含有有毒、有害物質的豆芽，已構成生產、銷售有毒、有害食品罪……”依據《食品安全法》第150條，《豆芽衛生標準》（衛生部、中國國家標準化管理委員會），《食品添加劑使用標準》和國家衛生部《衛生部辦公廳關于〈食品添加劑使用標準〉（GB2760-2011）有關問題的復函》（以下簡稱《復函》），以及國家食品藥品監督管理總局、農業部、國家衛生和計劃生育委員會于2015年4月13日發布的《關于豆芽生產過程中禁止使用6-芐基腺嘌呤等物質的公告》（以下簡稱《公告》）等規定，應認定豆芽為食品，其生產過程中不得使用6-芐基腺嘌呤。依據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高”《解釋》）第9條和第20條的規定，可認定6-芐基腺嘌呤為“有毒、有害的非食品原料”?！耙蛏a、銷售有毒、有害食品罪為行為犯，只要行為人出于故意實施了在其所生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為，無論是否出現危害結果，均構成該罪……”這也是“毒豆芽案件”審判的基本邏輯：根據《食品安全法》認定豆芽是食品——根據《豆芽衛生標準》《食品添加劑使用標準》《復函》《公告》等行政法律法規的規定，確認“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”的行政禁令——依據“兩高”《解釋》認定6-芐基腺嘌呤為“有毒、有害的非食品原料”，結合生產、銷售有毒、有害食品罪的行為犯或抽象危險犯性質，將違反“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”行政禁令的行為認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。以上邏輯至少存在兩個方面的問題：一是“6-芐基腺嘌呤”是否屬于本罪的“非食品原料”；二是違反“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”的行政禁令能否直接推定刑事違法問題。

根據對立統一范疇的非自足性質，食品與非食品原料的區分存在開放性的要求。當然，范疇認定的開放性也是刑法“動態性認定犯罪”理論的決定性因素之一。只不過“動態性認定犯罪”的理論還包括范疇、行為與法益的從屬性，法律效果與社會效果的追求，刑罰量定等方面的要求。需要強調的是，刑法“動態性認定犯罪”理論并不違背罪刑法定原則的要求。源于社會發展與行為背景的不同情形，客觀行為所對應的法益侵犯種類、程度是動態的，主觀認知能力及其實際是動態的，“不被允許的危險”的判斷、犯罪成立與刑事政策的貫通也是動態的。因此，非食品原料的認定亦非絕對確定的存在。結合“毒豆芽案件”的審判邏輯，可以根據《食品安全法》認定豆芽是食品，但作為“食品添加劑”成分的6-芐基腺嘌呤是否屬于非食品原料，是否具有有毒、有害的性質等，都是相對確定、非自足的開放性問題，有待食品添加劑歸屬，6-芐基腺嘌呤的有毒、有害性質等因素的判定。

在經濟犯罪的視野中，行政違法只是刑事違法的前提，不能據此直接判定行為的刑事違法性。即便在行為犯、抽象危險犯條件下，行政違法向刑事違法的轉化還需要滿足犯罪成立的本質條件——侵犯法益與否及其嚴重程度是否達到值得科處刑罰的程度。根據《豆芽衛生標準》《公告》等行政法律規定，可以確認“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”的行政禁令，據此人們不難認定在豆芽生產中使用6-芐基腺嘌呤的行為具有行政違法性。但行政違法性與刑事違法性之間并不存在必然的對應關系，行政法的規定以及行政機關對案件事實與處理結論的認定，僅具有“認定犯罪線索”的意義；刑事司法人員必須根據刑法的特點對構成要件要素、案件事實獨立作出認定、判斷，不得將行政責任的認定結論與根據直接作為刑事責任的認定結論與根據。［5］(P37)因此，違反行政禁令在豆芽生產中使用6-芐基腺嘌呤的行為未必具有刑事違法性。

三、食品安全刑法范疇的競合關系

“6-芐基腺嘌呤”是否屬于本罪“非食品原料”等問題的回答取決于相關食品安全刑法范疇的邏輯關系。其中，主要包括食品與食品添加劑、食品添加劑與非食品原料的邏輯關系。食品的范疇不待多言，《食品工業基本術語》在“一般術語”部分對食品添加劑的范疇做出了規定：“食品添加劑（food additive）為改善食品的品質和色、香、味，以及為防腐和加工工藝的需要，加入食品中的化學合成物質或天然物質?！薄妒称钒踩ā坊狙赜眠@一規定，僅做了增加列舉等非本質性的修改。普遍認為，食品添加劑是現代食品工業的重要因素，它對食品色香味、營養、保質等品質的改善具有重要的作用。關于食品安全的研究還表明，食品添加劑通常具有急性中毒、慢性中毒、致癌、過敏等危害。但是，在符合標準的情況下，少量使用是無礙的。源于食品添加劑引發的系列案件，食品添加劑與非食品原料的邏輯關系引發了熱議。有學者理所當然地提出：“食品添加劑本身并不具備食品原料可充饑、有營養的基本功效，而只是出于延長保質期、改善食品的感官性狀以及保持或改善營養價值等‘技術需要’才添加于食品原料之中的，理當歸屬于非食品原料之列?！保?］(P55)然而，食品與非食品原料對立統一的理義邏輯決定了非食品原料認定的動態性質，二者的關系絕不是這么簡單的。

綜合《食品安全法》《食品工業術語》的相關規定，食品的本質特征在于可供人類食用或飲用。鑒于人類文明及其食藥同源實際，部分煙草、藥品也具有可供食用或飲用的性質，與食品存在自然而然的混同。但是，食品行政管理法規通過法律資格的途徑否定了全部煙草、部分藥品的食品屬性。這也是食品范疇具有必然動態、非自足性質的例證。食品范疇的動態性質進一步決定了區分食品添加劑與非食品原料的復雜性。但從法制一體化的角度來講，食品安全刑法中的“食品”范疇應當優先遵循《食品安全法》等食品行政法律的規定。然而，《食品安全法》對食品、食品添加劑的規定具有交叉重合性質。譬如，《食品安全法》規定：“食品添加劑，指為改善食品品質和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質，包括營養強化劑?！币籽灾?，食品添加劑是用于“改善食品品質和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝”的“人工合成或者天然物質”。從邏輯上講，滿足食品添加劑功能預期的“人工合成或者天然物質”也有供人類食用或飲用的可能性。因此，如圖1“食品、食品添加劑與非食品原料的邏輯關系”所示，食品、食品添加劑之間勢必存在以下物質競合：“可供人類食用或飲用，且滿足改善食品品質和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝需要的物質”，即可供人類食用或飲用的食品添加劑?？晒┤祟愂秤没蝻嬘玫氖称诽砑觿▓D中陰影區域）的客觀存在及其發展形態是“毒豆芽案件”中區分食品添加劑與非食品原料，認定非食品原料的關鍵所在。

圖1 食品、食品添加劑與非食品原料的邏輯關系

可供人類食用或飲用的食品添加劑得到了國際食品法典委員會（Codex Alimentarius Commission，CAC）下設的食品添加劑法典委員會（Codex Committeeon Food Additives，CCFA）②對食品添加劑所下定義的印證。該組織將食品添加劑界定為：“本身通常不作為食品消費，不用作食品中常見的配料物質，無論其是否具有營養價值，在食品中添加該物質的原因是出于生產、加工、制備、處理、包裝、裝箱、運輸或儲藏等食品的工藝需求（包括感官），或者期望它或其副產品（直接或間接地）成為食品的一個成分，或影響食品的特性。該術語不包括污染物，及為了保持或提高營養質量而添加的物質?！保?］(P236)從“通常不作為食品消費”“不用作食品中常見的配料物質”“無論其是否具有營養價值”等措辭來看，食品添加劑和食品之間存在物質交叉重合的情形?！稓W盟食品添加劑法》對食品添加劑的規定大同小異，不僅包含類似的措辭，也能得出食品添加劑和食品之間必然存在物質交叉重合的結論。

食品添加劑與食品的交叉競合是食品與食品添加劑范疇的開放性造成的。隨著人類社會活動的擴展及其科學技術能力的進步，可供人類食用或飲用的物質不斷變化。在市場機制的作用下，食品添加劑種類和作用的擴張也很迅速，二者的交叉競合在所難免。

食品添加劑與食品范疇的交叉競合對食品安全犯罪及其非食品原料的認定具有重要的意義。首先，可供人類食用或飲用的食品添加劑的客觀存在決定了食品添加劑具有食品屬性的可能性。在食品行政管理法規的視野中，相對于食品安全法益的重要地位而言，這種可能性是不可靠且微不足道的。其次，可供人類食用或飲用的食品添加劑的客觀存在也意味著食品添加劑并非當然的非食品原料。如圖1所示，食品添加劑與非食品原料之間也存在模糊、有待探明的邏輯關系。這種模糊、有待探明的邏輯關系既是相關范疇的開放性質決定的，也是人類社會有限認知能力的必然結果。在人類社會探求未知世界的努力中，食品添加劑與非食品原料之間模糊、有待探明的邏輯關系算不得十分突出的問題。但在食品安全犯罪（尤其本罪所涉非食品原料）的認定中，食品添加劑與非食品原料模糊、有待探明的邏輯關系具有重要的意義：第一，印證了食品添加劑并不理所當然屬于非食品原料范疇的關系。第二，食品安全犯罪及其非食品原料的認定需要緊扣構成要件、違法性等進行個別化、實質性的解釋和判斷，著重審查行政違法向刑事不法的轉化。

四、行政不法與刑事違法的指引關系

通常情況下，行政禁令與刑事違法沒有必然的聯系。但在經濟（行政）犯罪的視野中，行政禁令的違反對刑事違法具有指引作用。當然，這是一個有爭議的問題?；诮洕ㄐ姓┓缸锏膹膶傩?，經濟刑法的概念應當從屬于相關的法律法規，經濟犯罪行為的違法性判斷也需要找到相關的法律法規依據，這也是罪刑法定和謙抑原則的要求。［8］(P53)但是，學界基于刑法的獨立性提出了不同意見：“刑法作為唯一規制犯罪與刑罰的部門法，具有獨立的規制對象和范圍，刑法對犯罪行為的設置必然出于相對于其他法律而言的特定的宗旨，具有獨立的評價觀念和機制。在經濟犯罪的規范解釋中，必須注重對經濟犯罪的規范進行刑法價值上的獨立判斷，否則不僅可能背離刑法的特定目的，而且易導致刑法獨立性的喪失?！薄敖洕缸飿嫵梢挠谜Z即使與非刑事法律法規用語相同，也應進行獨立的評價，刑法用語的解釋結論未必要與非刑事法律法規用語的解釋結論一致?！保?］(P58)據此，后者認為經濟犯罪不具有從屬性。實際上，這是一個相對層面的問題。結合刑法謙抑、次生、保障的特性與市場經濟活動的重大、專門性質，經濟犯罪從屬性的倡導更有利于市場經濟秩序的培育、治理，還能更好地起到約束經濟刑事權力的作用，這也是刑事一體化思想的要求。

刑法價值的獨立判斷具有重要的指導意義。在經濟（行政）犯罪的認定中，刑法價值的獨立判斷有助于行政違法的辨析及其刑事違法實質的準確判斷。問題的關鍵在于刑法獨立價值的準確含義。與其說刑法的獨立價值是指刑法規制對象（這一點爭議很大），評價觀念及其機制的獨立性，不如說是在社會發展及其民生福祉的增進中，刑法需要起到其他部門法無法起到的作用。后者不僅包含了服從社會治理目標的價值觀念，也是一體化刑事法治理念的要求。經濟（行政）犯罪的認定，有賴經濟行政法律的先行規制，但經濟行政法律規制的違反并不代表必然的刑事違法—— 這才是刑法及其經濟（行政）刑法獨立價值的主要場域——通過刑事違法性的實質判斷限縮經濟行政權力、保障公民的預測可能性，更好地實現法益恢復及其民生福祉增進的作用。概而言之，行政法的規定或行政機關對案件的處理結論并不必然代表刑事違法，但它對經濟犯罪及其刑事違法具有前提性、類型化的指引作用。嚴格說來，這是一種有別于“認定犯罪線索”［5］(P37)的指引作用。源于行政違法的指引作用，刑事司法人員需要結合犯罪構成要件要素、案件事實作出法益侵犯、違法類型的判斷。其中，既包括不得將行政責任認定直接作為刑事責任根據的要求，也包含法制統一、穩定及其秩序利益的要求。據此，違反“不得在食品中使用6-芐基腺嘌呤”的行政禁令不能直接推定刑事違法的存在。即便在行政犯、抽象危險犯的條件下，也要進行實質違法的判斷。

五、“非食品原料”認定的司法進路

綜合對立統一范疇認定的開放性要求、“非食品原料”等范疇的競合關系與行政違法對刑事違法的指引作用，結合在“毒豆芽案件”審判中出現的行政不法、刑事未必違法的問題，食品安全刑法“非食品原料”的司法認定要堅守食品安全法治的原則，遵循經濟（行政）犯罪的從屬性要求，要從食品安全刑事權力制約的角度作出實質解釋，要著重解決案件事實判斷獨立性不足等方面的問題。

（一）“非食品原料”范疇的開放性要求

在食品安全刑法“非食品原料”的認定中，尤其要注意到“非食品原料”認定的開放、動態性質?！胺鞘称吩稀北厝徊皇鞘称返挠^點也缺乏對立統一范疇的理義省察。然而，學界從《食品安全法》第150條的規定出發，針對該法相繼規定“食品”“食品添加劑”范疇的情況，也得出截然相反的意見。亦如前文所言，有觀點從“非食品原料”與“食品原料”范疇的對立、互斥關系出發，以為食品原料范疇之外者即為非食品原料。［6］(P55)與之相反的觀點認為，既然食品安全行政法規允許使用食品添加劑，它就屬于食品原料，不再屬于非食品原料的范疇。即便超量、超范圍、超過保質期使用，也不屬于摻入有毒有害非食品原料的行為。［10］(P54)［11］(P36)［12］(P154)此外，還有學者跳出《食品安全法》的規定另辟蹊徑：“有毒有害的非食品原料并非《食品安全法》中的規范概念，但對其解釋必須考慮《食品安全法》中非食品原料的內涵。從范圍上，非食品原料既包括在限量范圍內添加到食品中對人體無害的物質，如食品添加劑、低毒農藥、污染物質、重金屬等，也包括一旦摻入食品就會對人體產生傷害而禁止添加的物質，如毒鼠強?！保?3］(P317)從形式邏輯的角度，以上觀點都有一定的道理。但是，上述觀點也存在“非食品原料”范疇認定的片面性。

嚴格說來，“食品”“非食品”范疇之間具有邏輯非關系，“食品”“食品添加劑”“非食品原料”范疇之間不存在完整的邏輯非關系。也就是說，食品添加劑未必不是食品，也未必就是非食品原料。根據對立統一范疇的開放性理義，“食品”“非食品”范疇之間具有開放、非自足的關系。毋庸諱言，這是社會發展變化的結果。至于原本不存在邏輯非關系的“食品”“食品添加劑”“非食品原料”等范疇，更不可能簡單得出非此即彼的判斷。從這個意義上講，想從“食品”內涵、外延確定“非食品原料”認定方法的進路勢必具有方法論層面的局限性。

“非食品原料”范疇的開放性既存在于“食品”“食品添加劑”“非食品原料”范疇之間模糊、有待探明的邏輯關系，更決定于食品工業技術的探明與發展。食品添加劑是食品工業產品，它的成分、機理勢必伴隨著食品工業的發展變化而發展變化。在“毒豆芽案件”中，《公告》也包含以下開放性措辭：“6-芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉、赤霉素等物質作為低毒農藥登記管理并限定了使用范圍?！薄岸寡可a過程中使用上述物質的安全性尚無結論?！庇纱瞬浑y得出以下兩個方面的意見：一方面，將6-芐基腺嘌呤作為“低毒農藥登記管理”并不意味著6-芐基腺嘌呤的毒理已經查明。另一方面，食品工業科技的研究普遍承認6-芐基腺嘌呤等對豆芽生產具有重要作用，因使用不規范而具有一定的毒性。有研究人員指出：“6-芐基腺嘌呤（6-BA）是第一個人工合成的細胞分裂素，6-BA的主要作用是促進芽的形成，也可以誘導愈傷組織發生。由于6-BA具有高效、穩定、廉價和易于使用等特點，因而廣泛被用作無根豆芽的生長調節劑。其使用范圍和使用量在我國原《食品添加劑使用衛生標準》中有嚴格的規定。盡管如此，仍有許多商販并未嚴格遵照國家相關規定正確使用6-BA，導致市場上芽苗類蔬菜含有過高的6-BA殘留量?！保?4］(P383)“6-BA作為一種生長激素，具有一定毒性，人體過多攝入會刺激皮膚、黏膜，造成食道、胃黏膜損傷，出現惡心、嘔吐等現象?！保?5］(P61)與此同時，6-芐基腺嘌呤等植物生長調節劑的測定存在相當程度的不確定度。［16］(P206)由此可見，原本作為食品添加劑的6-芐基腺嘌呤是可以控量使用的，只是源于技術不明、食品安全要求提高等方面的原因被拉出《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》名單，并禁止使用于豆芽生產。但是，食品科技的不確定性也為6-芐基腺嘌呤等物質的使用預留了制度空間。譬如，《復函》指出：“6-芐基腺嘌呤等23種物質缺乏食品添加劑工藝必要性，不得作為食品用加工助劑生產經營和使用，如擬將以上物質作為食品添加劑或食品用加工助劑的，應當依法提出食品添加劑新品種行政許可申請?！辫b于食品安全行政違法的指引作用，“非食品原料”“食品添加劑”等范疇的開放特性決定了食品安全犯罪認定勢必具有相當程度的動態性質。從理論上講，在依法提出食品添加劑新品種行政許可申請并獲許可的條件下，6-芐基腺嘌呤等物質又將可以作為食品添加劑使用。這樣一來，6-芐基腺嘌呤等物質的使用將出現伴隨技術發展、食品添加劑新品種行政許可與否而出入其罪的動態情形，進一步印證了“非食品原料”等食品安全范疇的開放性。

從食品安全范疇的開放性出發，非食品原料的司法認定還要遵循以下兩個方面的要求：第一，食品添加劑與非食品原料范疇之間的關系是動態的，不能簡單地在食品、食品添加劑、非食品原料等范疇之間進行一勞永逸的劃分。它們的關系取決于相關食品工業技術發展、食品行政法制等因素的變化。結合食品、食品添加劑范疇的物質競合關系，《食品安全法》對食品、食品添加劑范疇相繼作出規定的情況存在較大的解釋空間。這也是學界出現截然相反的觀點的根本原因。第二，要從食品安全法治的角度進行解釋，既要從法制統一的角度遵循經濟（行政）犯罪從屬性的要求，也要從食品安全刑事權力制約的角度對食品安全犯罪作出實質判斷。以6-芐基腺嘌呤是否屬于“非食品原料”為例：盡管商家將6-芐基腺嘌呤等物質用作豆芽生產的“添加劑”，但在現行的食品安全法制條件下，6-芐基腺嘌呤等物質已經被《復函》除名，不再屬于法定食品添加劑的范疇，更不屬于食品范疇。因此，在現行的食品行政法制條件下，我們可以將用于豆芽生產的6-芐基腺嘌呤等物質認定為非食品原料。

（二）“有毒、有害的非食品原料”的實質解釋

本罪以“有毒、有害的非食品原料”為對象，為此“兩高”《解釋》第20條規定：“下列物質應當認定為‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；（二）國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；（三）國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；（四）其他危害人體健康的物質?！卑蠢碚f，結合《公告》明令禁止在豆芽生產中使用6-芐基腺嘌呤等物質的規定，在豆芽生產中違規使用的“6-芐基腺嘌呤”等物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”。但是，囿于《食品安全法》《食品添加劑使用標準》《公告》等食品行政法規對食品安全刑法范疇的認定僅具有指引作用，“有毒、有害的非食品原料”的認定還要結合實質違法性來認定。

根據《刑法》第144條的規定，在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的構成本罪。鑒于摻入、銷售行為沒有太大的爭議，也不是本文重點，本罪的實質違法性判斷著重討論以下兩個方面的問題：一是在豆芽生產中使用的6-芐基腺嘌呤等物質是否有毒、有害；二是本罪的法益應該解釋為社會主義市場經濟秩序范圍內的食品安全管理秩序還是以民眾生命、健康權益為主要內容的食品安全法益。

亦如前文所言，從《公告》、“兩高”《解釋》為主的食品安全管理規范的形式邏輯很容易推導出豆芽生產中的6-芐基腺嘌呤等物質屬于“有毒、有害的非食品原料”的結論。但上述結論明顯存在實質層面的不足：《公告》第1條從食品工業技術實際出發承認了“目前豆芽生產過程中使用上述物質的安全性尚無結論”的事實。從這個事實出發，使用于豆芽生產的6-芐基腺嘌呤等物質未必有毒、有害，造成了形式違法與實質不違法的沖突。從客觀主義的角度，這類沖突的解決應以實質違法性的判斷為原則。從實質違法性的判斷出發，在豆芽生產中使用6-芐基腺嘌呤等物質的行為并不存在確定的法益侵犯，因而無罪。對此，張明楷認為：“在安全性‘尚無結論’的情況下，進行行政規制是合適的。但不能據此認為，凡是違反該公告的行為，均構成生產、銷售有毒、有害食品罪。這是因為，作為定罪量刑的事實，其有毒性、有害性必須是得到充分證實的，而不可能是‘尚無結論’的。否則，就屬于有罪推定。根據存疑時有利于被告的原則，不得將違反該公告的行為認定為生產、銷售有毒、有害食品罪?！保?］(P37)張明楷還將這類從案件事實出發推翻規范結論的分析方法稱作“案件事實的獨立判斷”。對此，筆者需要做出進一步的說明：這里的案件事實包括行政案件的事實和刑事案件的事實，具有客觀實際的同一性。二者的分歧在于法律規范及其適用的不同，因而造成了行政違法、刑事不違法的結論。歸根到底，這是法規范不同的結果，并非獨立的案件事實問題。

“有毒、有害的非食品原料”的實質判斷還具有法益解釋、衡平罪刑的作用。本罪對社會主義市場經濟秩序的侵犯是不言而喻的，因此位列《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”。但有學者指出：“不同于一般意義上的生產、銷售偽劣產品的行為，生產、銷售有毒、有害食品的行為直接威脅國民的生命、健康權益，這也正是司法機關和普通民眾如此關注此類行為的真正原因所在?！薄瓣P于生產、銷售有毒、有害食品罪的體系‘錯位’問題，最根本的解決途徑自然是將此罪重置在危害公共安全罪一章中，而且這種立法層面上的調整并不會遭遇技術上的特殊難題?！保?7］(P51)該觀點存在兩個方面的不足：一是對秩序法益的實質判斷存在不足；二是對經濟（行政）犯罪的實質判斷存在不足。筆者以為，源于食品安全管理的專門要求及其一體化治理的需要，將食品安全刑法擺放在《刑法》第三章作為經濟犯罪處理是必要的。因此，本罪法益不存在“錯位問題”。但從罪刑配置的情形來看，本罪法益有待實質解釋的衡平。譬如，與同屬食品安全刑法體系的“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”相比，一個是具體危險犯，一個是抽象危險犯。作為抽象危險犯的本罪，成立條件相對寬松，但法定刑畸高。因此，需要通過實質解釋提升本罪法益的重要程度，實現食品安全刑法體系的均衡要求。

有毒、有害非食品原料的實質判斷發現了現存于本罪法益的不足。從宏觀上講，現存于本罪法益的不足是過于獨立、激進的食品安全刑事立法政策造成的。忽視了食品安全法制的統一性與食品安全治理的漸進性，急于通過高起點法定刑、犯罪成立行為化的本罪控制食品安全治理態勢的緊急形勢——不僅忽視了食品安全刑法規范體系的銜接，還出現了食品安全范疇的脫節，造成了以“有毒、有害非食品原料”等范疇認定為代表的違背食品安全治理體系要求與刑事一體化思想的食品刑法立法。這方面的問題，亦如羅克辛所言：“法秩序必須禁止人們創造對于受刑法保護的法益而言不被容許的風險，那么，實現這種風險就要作為一種符合構成要件的行為歸屬到該行為人身上?！保?8］(P73)“從立法論——刑事政策上的立場出發……一方面，刑法必須保護我們前面提到的那些自由權和受到平等對待的權利，另一方面，則也要禁止起草那些純粹道德的或者直接的父權主義的刑法規定……”［18］(P71-72)本罪的設置及其隱含的過于激進的刑法獨立價值思想，也存在“父權主義刑法”抑或家長式刑法的急躁性問題?？疾焓袌鼋洕刃蚍ㄒ娴膶嵸|內容，侵犯食品安全秩序的抽象危險不足以配置五年起點的法定刑。因此，問題的解決不在于本罪位序的重置，而在于本罪法益的解釋——以食品安全所涉生命、健康充實市場經濟秩序法益，衡平抽象危險犯設置、五年起點法定刑配置的需要。就此而言，本罪的法益應該解釋為以民眾生命、健康權益為主要內容的食品安全法益。

（三）“非食品原料”事實的獨立判斷

前文指出了不同類型的法規范就同一事實作出截然相反的合法性判斷的情況，非食品原料的認定也出現了因法規范類型的差異造成案件事實判斷的分歧。從食品安全法制的角度出發，“非食品原料”的司法認定存在兩個層面的事實判斷：一是基于食品安全管理行政法規范的事實判斷；二是基于食品安全刑法的事實判斷。源于社會治理目的與經濟（行政）犯罪從屬性的要求，基于食品安全管理行政法規范對案件事實作出的判斷對食品安全刑法的案件事實判斷僅具有指引作用。換言之，食品安全刑法需要在相關行政管理法規的基礎上對案件事實作出獨立的判斷。食品安全刑法對案件事實的獨立判斷集中體現在非食品原料有毒、有害性的確定上。此前，筆者通過“有毒、有害的非食品原料”的實質解釋方法否定了以《公告》、“兩高”《解釋》等食品行政管理法規為基礎，推導被用于豆芽生產的6-芐基腺嘌呤等物質屬于“有毒、有害的非食品原料”的形式邏輯。從另一個角度，這也是案件事實的獨立判斷。但是，源于該類案件錯綜復雜的邏輯、事實、立法關系，司法機關對案件事實的認定還存在如何獨立看待有關司法解釋、檢驗報告、專家意見等方面的問題。

就案件事實的判斷而言，“兩高”《解釋》第20條的規定出現了案件事實判斷獨立性不足的問題。該解釋所列舉“應當認定為‘有毒、有害的非食品原料’”的幾個依據，包括但不限于“法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質”，“國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質”，等等，出現了事實層面的悖反情形。亦如前文所言，該類問題的解決有待構成要件的實質解釋。究其原因，筆者認為，是經濟（行政）犯罪案件事實判斷的獨立性出現了問題。以“兩高”《解釋》第20條的規定為例：第一，“法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質”是否有毒、有害，不能只憑法律法規的禁止就認為它們有毒、有害。法律法規禁止在食品生產經營中添加、使用有關物質的原因很多，包括但不限于“安全性尚無結論”，等等。第二，“國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質”也是如此。第三，“國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質”的規定有一定的特殊性：該項規定不僅以“有毒、有害物質”為中心詞，還列舉了“國務院有關部門公告禁止使用”“農藥、獸藥”等條件，貌似條件明確、依據充分。實際上，這樣的規定依然存在父權式刑法自以為是、不循法理的問題。以食品添加劑毒理的專門研究為例，食品添加劑的毒性或安全性的首要指標是ADI值（人體每日攝入量）和LD50值（半數致死量或致死中量）。我們有理由相信，為保證使用的安全，各國對上述物質的管理都有嚴格的規定，而且相關規定都建立在一整套嚴密的毒理學評價基礎之上。但是，食品科技的專門研究指出：“ADI的決定取決于許多因素，而這些因素有時尚不很確切，可能發生改變，或某些參數尚未取得。因此JFCA（FAO/WHO食品添加劑專家聯合委員會，簡稱JFCA，筆者注）對各種食品添加劑的ADI值有不同的措辭，如不限，不特殊等?！保?9］(P84)“另外，由于食品添加劑含量數據主要來自GB2760-2014規定使用范圍內的食品種類，這些均可能對風險產生一定的低估，應用時需考慮不確定因素可能帶來的影響?！保?0］（P213）有專家還指出：“離開‘量’去談食品的毒性與安全性都是不科學的……天然食物中存在很多種天然的毒素，之所以沒使人們中毒，一方面是由于人體有一定的排毒解毒的機能與免疫力，更主要是由于食物中所含毒物的量很少，不足以達到對人體有害的程度。無論是天然還是合成的化學物質，呈現某種效應（加工功效、藥效、慢性中毒、急性中毒、致命等）都有一個相應的劑量關系，只有達到這一劑量才起作用。同一種化學物質，由于使用劑量、對象和方法不同，則可能是毒物，也可能是非毒物?！保?1］(P2108)然而，“兩高”《解釋》僅憑有關部門的目錄、名單、公告就做出“應當認定為‘有毒、有害的非食品原料’”的規定，忽視“毒性具有數量規定”的規律，必然存在“有毒、有害”事實依據不可能充分的問題。因此，從“有毒、有害的非食品原料”的事實判斷來看，經濟（行政）犯罪的司法認定要從食品科技發展、物質屬性和數量等方面加強案件事實及其構成要件的獨立判斷。

從加強案件事實的獨立判斷來看，法定的檢驗報告具有違法性指示的作用，專家意見僅具有幫助決定的作用?！皟筛摺薄督忉尅返?1條指出：“‘有毒、有害非食品原料’難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明?！逼渲?，“可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定”的措辭也表明了司法機關獨立做出案件事實認定的基本范式?？紤]到食品安全專門問題的復雜性，“有毒、有害的非食品原料”的認定原則上要經過相關機構的檢驗并出具檢驗報告。這是相關檢驗報告具有違法性指示作用的理性依據，也是經濟（行政）犯罪從屬性、食品安全犯罪治理系統性與刑事司法權力制約的內在要求。司法實踐中，“‘有毒、有害非食品原料’難以確定”通常是指以下兩種情況：一是綜合檢驗報告、專家意見等證據材料無法得出“有毒、有害”的肯定性結果。二是檢驗報告無法得出“有毒、有害”的肯定性結果。毋庸諱言，第一種情況應當按照疑罪從無的原則處理。在第二種情況下，需要系統看待檢驗報告的證據材料性質。檢驗報告否定有毒、有害非食品原料性質的，原則上司法機關不得作出相反的認定。從理論上講，司法機關依然可以綜合檢驗報告中“非食品原料”的性質、含量，并結合專家意見等獨立作出認定，必要時，甚至還可以采取重新檢驗的方法補足案件事實認定的證據材料，并據實作出判斷。司法實踐中，涉“地溝油”案件出現過這樣一種情況：根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2012年1月9日作出的《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》第2條第1款第1項“對于利用‘地溝油’生產‘食用油’的，依照刑法第144條生產有毒、有害食品罪的規定追究刑事責任”的規定，司法工作人員提出：“只要有證據證實行為人據以生產食用油的原料來源系‘地溝油’的，不需要鑒定，可以直接認定為有毒、有害性進行定罪處罰?！保?2］(P15)對此，筆者認為，不能一概而論。一方面，司法機關有權就“地溝油”是否“有毒、有害”等案件事實獨立作出認定。倘若“利用‘地溝油’生產的‘食用油’”確實“有毒、有害”，司法機關作出上述認定自在情理之中。另一方面，從證明責任的角度，司法機關有責任證明“利用‘地溝油’生產的‘食用油’”確實“有毒、有害”。否則，就存在“有毒、有害非食品原料”案件事實認定依據不足的問題。食品安全刑法“有毒、有害非食品原料”認定的難度和價值可見一斑?？偟膩碚f，由于缺乏良性協同所需的文化和制度基礎，有關食品安全協同治理的系統規劃尚未出臺，食品安全協同治理還面臨市場監管部門內部協同困難［23］(P72)，司法機關對案件事實的認定要從尊重科學、謹慎把握的理性出發，確立以審判為中心的理念，獨立審查行政不法的實質，堅決排除司法“舊習”的影響，以確保食品安全刑事法治落到實處。

注釋：

①參見《深圳經濟特區建立40周年慶祝大會隆重舉行 習近平發表重要講話 韓正出席》（《人民日報》2020年10月15日第1版）。

②聯合國糧農組織和世界衛生組織成立的一個國際性專家咨詢組織。