轉型社會的離婚法理

郭 曄

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

中國社會正處在從傳統社會向現代社會轉型的變革期，處在全面現代化的歷史進程中。這是我們觀察和分析一切社會問題和法律制度的歷史方位。這個轉型中的社會既保留、延續了數千年的傳統和習俗，又面臨著新時代的文明發展和社會進步。中國社會的轉型既是內在的深刻變革，又受外在力量的強大推動。我們應當從轉型社會的本質特征中去把握當代中國的法律、法治和法理。在“兩個一百年”交匯期誕生的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）就是這樣一部既有歷史印記又彰顯時代文明的法典，而其中的離婚制度則頗具代表性。離婚堪稱是社會變遷的一粒種子，深藏著社會轉型和變革的秘密，蘊涵著婚姻家庭領域“變”與“不變”的歷史辯證法。它既體現出婚姻主體的自由個性，又反映了自古至今的家本位文化傳統。傳統中國社會是家本位的社會，婚姻制度是等級制度的一個部分，“父父子子、君君臣臣”的等級觀念在家庭中以夫權的形式展示出來。而在以市場經濟為基礎、以人文主義為價值的現代社會，人們追求個人獨立性和人格平等，在打破了等級觀念的同時，也逐漸消解了原有的維系家庭的倫理和法理。然而，轉型中國的家庭現代化之路卻不是一種純粹的“脫胎換骨”，而是在堅守中國傳統文化精神的前提下走向現代化。從傳統禮制社會到現代法治社會的轉型過程中，中國家庭與其說是從“父母之命”走到“契約之定”，不如說是從禮俗走向了法理，后者蘊含著對傳統的不舍、對現代的追求和對社會主義核心價值觀的信仰。在新中國的現代轉型過程中，社會對離婚的態度也經歷了幾個階段：首先是對自由離婚的包容理解，這是新中國成立后打破男尊女卑的封建制度、彰顯社會主義制度優越性的一個標志，反映了人們對個性解放、男女平等、婚姻自主的追求。其次是改革開放以來對離婚的理性對待，伴隨著經濟社會的迅速發展，社會關系的復雜化、社會結構的不斷調整、社會文化的多元化，人們對離婚的態度不再是簡單的包容或苛刻的限制，而是力求在二者之間建立平衡，離婚制度體現為精致而全面的法律規則。最后是新時代對離婚的價值認同，經濟社會進步推動社會主要矛盾發生深刻變化，人們對家庭提出了更高質量的需求，婚姻不僅是兩情相悅、生兒育女、共同生活，而且承載著整個社會的文化基因、共同價值、精神風貌，離婚制度更注重與國家和社會治理體系的融貫性、與社會主義核心價值體系的融洽性、與民族文化傳統的傳承性。新時代中國的離婚法理正是社會轉型過程中對離婚態度固化積淀的產物，蘊含著現代精神，展現著制度建構的理性邏輯，詮釋著現代婚姻關系的本質法理。當然，新時代離婚法理不是已經定型不變的教條，而是在持續的社會變化和增長的時代需求中調整和完善。從我國轉型社會特有的復雜性出發，我們必須在文明的歷史刻度中標記離婚的價值，在制度的體系結構中找到它的位置，在婚姻關系的本質維度上反思它的意義，從“文明—制度—人”的歷史邏輯、現實邏輯和法理邏輯上對轉型中國的離婚法理進行闡釋。

一、作為社會文明表征的離婚要義

對人類婚姻史的考察發現，離婚在古代社會并不多見①“古代實際上大都以離婚乃人生慘事，最為可丑，故上流社會敢于離婚者極少?！眳⒁婈愵欉h《中國婚姻史》，（北京）商務印書館 2017 年版，第 179 頁。。但隨著人類從傳統社會向現代社會演變，離婚逐漸成為常見的社會現象，關于離婚的立法原則也從禁止離婚主義、限制離婚主義發展到自由離婚主義。對離婚的包容是人類文明進步在私人家庭領域的縮影。事實上，社會發展到今天，準予離婚不再只是一個政治解放的符號，還具體化為法律規定的離婚權利，成為現代制度文明的內在構成。

（一）離婚自由

無論是新民主主義革命時期根據地的婚姻立法，還是新中國的婚姻立法，離婚自由或曰“準予離婚”都是最基本的法理和立法原則，在轉型社會問世的《民法典》依然秉持了這一根本法理。從我國特有的社會變遷背景來看，從1950 年《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）、1980 年《婚姻法》、2001 年《婚姻法》修正案，到《民法典》婚姻家庭編，規則和程序改變了很多，可離婚自由這一根本法理卻一以貫之，它彰顯了新社會之于舊社會的優越性。

首先，離婚自由實現了從以人為手段的婚姻到以人為目的的婚姻的社會變革。法國歷史學家布洛涅說過：“婚姻史，特別是在一個所受影響彼此矛盾對立的社會里，就是一部企圖控制婚姻這項根本制度的各種力量不斷沖突的歷史?！保?］383這些力量既包括家族、國家、教會等外在權力，又包括欲望、生育、金錢等內在需求。在多重力量的博弈之下，婚姻被異化，人淪為手段，包辦婚姻、買賣婚姻成為套在人身上的一道枷鎖。馬克思曾生動描繪包辦婚姻對人精神的摧殘：“我必須俯首聽命/就像充 當祭品的羔羊”［2］519；“一個靈魂已 被死神 奪走/一顆心靈已經 悄然死亡 ”［2］522。 潘恩這樣 諷刺買賣婚姻，“無論一紙婚書如何掩蓋，這種婚姻都堪稱赤裸裸的賣淫”［3］1119。只有當婚姻蛻掉了內外各種束縛的外殼，變成相愛之人自己做主的幸事，人們才可以自由選擇是否結婚、與誰結婚，人才真正成為婚姻的主體。這種“以愛為本”的現代婚姻真正實現了“以人為本”。在實踐中，以人為本的關鍵不在于結婚，卻在于離婚。這是因為，即使人們在結婚時是不情愿甚至被迫的，但只要他們能自愿選擇離婚，便仍然是這段婚姻的主人。但是，如果人們在結婚時是自愿的，卻無法自由地離婚，婚姻便不可能是自由自主的。正如陳獨秀所言：“如果不同時鼓吹自由離婚，那就這自由結婚制也成了鎖鐐?！保?］107說到底，離婚自由才是婚姻自由的標簽和試金石。

其次，離婚自由是政治解放的必然產物。資產階級革命把人們從天國的世界解救到人間世俗的世界，同時打破了封建等級的牢籠，使人們獲得了精神的自由和政治的自由。離婚自由從本質上講也是18 世紀大革命的產物。美國學者懷特黑德將美國的離婚傳統與美國自由主義傳統聯系起來，認為“英國新殖民者將本國嚴格而繁雜的離婚法律和程序視為王室的非法權力，他們試圖摒棄原有的法律，使殖民地的離婚程序自由化”，“把宗教法庭對離婚的控制權轉給了立法或者司法機構”［5］11。歷史學家巴什直接將離婚與政治自治相掛鉤，提出：“美國人創造了合理的解除與舊帝國聯系的方式，就像他們創造了解除夫婦婚姻關系的辦法一樣?！保?］21托馬斯·杰弗遜則將離婚與追求獨立和幸福聯系起來，認為離婚“保持了情感的自由”和“恢復了女性的自然平等權利”［7］31。這些論述表明，離婚自由是從專制主義走向自由主義的一個微觀符號。

對封建傳統根深蒂固的中國社會來講，離婚自由更具有社會變遷和政治革命的重要意義。新中國出臺的第一部法律就是婚姻法，人民解放的第一個表征就是廣大婦女從舊式婚制中解放出來。巫昌禎教授寫道：“廣大群眾特別是廣大婦女迫切要求打碎封建主義家庭制度的枷鎖，從舊的婚姻家庭束縛中解放出來。1950 年婚姻法的頒布和實施，為在婚姻家庭領域里實現‘廢舊立新’的偉大使命而提供了強大的法律武器?！保?］23楊大文教授說：“我們千萬不能忘記中國婚姻家庭制度改革的起點。千萬不要忘記這一改革是背負著沉重的歷史遺產起步的?！保?］31他所言的“歷史遺產”指的就是封建婚姻制度。新中國婚姻法確認了離婚自主原則，為婦女擺脫舊式婚姻束縛、尋求新生活提供了法律根據和法理依據。離婚不僅成為婦女主動權和獨立性的表現，還是衡量婦女政治自由的尺度［5］26。

最后，離婚自由也真實表明了經濟和社會進步。只有生產力獲得發展，每個人都能夠獨立支配自己的生存時，他才有可能真正支配自己的婚姻。美國人類學家費舍爾將現代社會離婚率上升現象歸結于工業革命對男女經濟關系的改變：“職業女性比起那些連一頓晚飯都要靠丈夫提供的女人，往往更無法忍受婚姻的不如意?！保?0］89恩格斯指出：“男子在婚姻上的統治完全是他的經濟統治的結果，它將自然地隨著后者的消失而消失?！保?1］96如今，人們對離婚現象司空見慣，婚姻狀態可以在未婚、結婚、離異之間較為自由地變動，選擇權和自主權越來越大。這離不開社會生產力的進步，離不開就業機會增多、分配更加公平，離不開社會保障水平的提高。經濟高速發展的現代社會不僅給了每個人說離婚的自由，而且給了每個人說離婚的能力。

（二）離婚權利

離婚自由的解放和變革意義并沒有因為社會發展而變得陳舊，而是在內嵌于文明的深層結構中，成為不可或缺的法定權利?；橐鲈诜缮蠈儆趥€人自由意志和自我抉擇的問題，也就是說，任何個人都擁有在婚姻上的自主權，而且這種權利本質上屬于人格權，是近代以來人格獨立和人格平等的產物，是人格自由和人格尊嚴法理在婚姻領域的一個體現①例如，在人格不平等的古羅馬，婚姻權是市民權的一種，其本質上是一部分人的特權。參見周枏《羅馬法原論》（上），（北京）商務印書館1994 年版，第109 頁。。我國《民法典》在“人格權”第一千零一條特別規定，自然人因婚姻家庭關系等產生的身份權利的保護，可以參照適用人格權保護的有關規定。而離婚權作為主體自主改變家庭身份（從配偶到獨身）的權利，從本質上屬于人格權范疇。離婚被賦予人身自由、人格尊嚴等價值，包含著婚姻法理從“身份”到“契約”的轉型意蘊。

人格權是民事主體對其人格利益享有的排斥他人干涉的權利，關乎每個人的人格尊嚴，是民事主體最基本、最重要的權利［12］5。人格權的本源意義是人格獨立、人格自由、人格尊嚴、人格感受，姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、個人信息權、不受騷擾的權利都可歸屬于人格權［13］13。根據《民法典》第九百九十條，人格權保護的是自然人享有的基于人身自由、人格尊嚴產生的人格利益。人格利益是人格權利的核心。從某種程度上看，婚姻也是個人基于人格獨立、人格自由和人格尊嚴而產生的人格利益，其內涵是幸福?；橐鲎灾鳈啾举|上就是個人追求幸福的權利，根據人們追求幸福方式的不同，它可以分為獨身權、結婚權、離婚權、復婚權?；橐鲈诂F代社會中只是人生的一個選擇，人們可以有不同的人生規劃來追求幸福，選擇什么樣的婚姻狀態只是幸福課題的一部分。離婚是個體在面對婚姻生活時的一個備選項，是個人追求幸福生活的一種權利主張，與其他人格權一樣具有絕對性和排他性，任何人不能干涉他人的離婚權及其行使。其內涵包含四個方面：

第一，離婚自主。離婚是關系夫妻兩人的私事，與他人無關?；橐鲫P系中，無論男女都具有獨立人格，無論是夫還是妻，都有權自主決定離婚或不離婚，他們不能強制對方做出決定。夫妻可以基于自由意思表示的協議做出離婚決定，也可以單方向法院起訴離婚。任何其他人，包括雙方父母、單位領導以及公權力機關，都不能干涉夫或妻一方的離婚請求權。對離婚實施干涉主要包括兩種類型。一種是“顯性干涉”，直接以暴力、脅迫、欺騙、威逼利誘等方式使夫妻一方或雙方不能離婚或不得不放棄離婚。另一種是“隱性干涉”，并不直接干涉他人離婚，而是視離婚為“人格缺點”“不道德”，甚至無端地貼上“水性楊花”“忘恩負義”等標簽，并予以嘲弄或不平等對待。例如，用人單位在提拔、晉升等過程中，把離婚作為負面評價標準，這其實是對離婚者人格獨立和人格自由的否定，任何人都沒有對他人私生活領域指指點點的權利。離婚是每個人有權自主決定的私事，不但不是人格的減等，更是人格獨立和人格尊嚴的體現。法律對離婚正當性的承認實質上是對主體自決的尊重和承認。

第二，離婚平等。由于人格平等，任何人無論男女、強弱、民族、年齡，均享有同樣內涵的離婚權。在許多離婚案件中，人們往往更同情弱者，例如無業女性、經濟收入較低者、患病者、被出軌者等，因為對這些弱者而言，離婚往往意味著更糟糕的生活。于是，人們很容易認為，離婚是強者的權利，對弱者不是權利而是傷害。這事實上是對離婚平等的誤解。從法理上看，離婚平等是特殊法理，其上位法理是人格平等，人格平等意味著每個人作為獨立人格的無差別性，因而現實中的弱者并不是人格上的弱者，離婚平等恰恰尊重了現實中弱者的平等人格。事實上，有時候離婚權的行使也起到了保護弱者的作用。例如，對因家庭所需（如照顧年幼兒女）而放棄工作的女性而言，離婚可能會重新激活她的事業和前途，使原本不幸的命運被改變而過上更幸福的生活。我國《民法典》在離婚制度設計上也充分體現了保護弱者的法理精神。例如，《民法典》規定了離婚經濟補償（第一千零八十八條）、離婚經濟幫助（第一千零九十條），緩解了離婚形式平等與實質不平等的現實落差。

第三，離婚體現人的尊嚴。離婚在本質上不是感性的沖動，而是人們對幸福生活方式的理性選擇。這種理性是人作為人的尊嚴所在，具有不可褻瀆、不可置換、不可交易的絕對價值。按照康德的觀點，人的尊嚴意味著，人這一理性存在者，任何時候都必須作為目的本身，而不能僅僅作為手段［14］443。離婚體現了對彼此人格的尊重，不能僅僅作為單方或雙方為了達成某種外在目的的手段?，F實生活中不乏一些夫妻為了騙取拆遷款、買房或獲取其他利益而“假離婚”，這種行為就是把離婚僅僅作為一種手段，是對包含在離婚制度中的人的尊嚴價值的玩弄，是對人的尊嚴的褻瀆①尊嚴感的滿足是人性的根本欲求，一個人只有有尊嚴地活著，才是一個真正意義上的人。人的尊嚴感的滿足及保護，是一個社會文明的重要標志。從這個意義上看，把離婚權利上升到人的尊嚴的高度，也是現代文明的內涵所在。參見楊建華《論人性基本需求與社會發展》，載《治理研究》2019 年第4 期，第46-60 頁。。這種“假離婚”不僅不具有法理上的正當性，還應當受到法律的嚴厲制裁。

第四，離婚是對人格權的有效保護。當今世界，婚姻家庭領域藏匿著暴力、虐待、侮辱等野蠻殘跡。據世界銀行調查統計，20 世紀全世界有25%—50%的婦女都曾受到過與其關系密切者的身體虐待②數據來源于黃劍琴《三成已婚婦女遭受家暴 “反家暴法”3 月1 日正式實施》，載《南方日報》2016 年2 月28 日，第EC17 版。。有些家暴行為，如殺人、傷害、虐待、侮辱、強奸、限制人身自由等已經構成了犯罪，近年來頻發的“殺妻案”更凸顯了家暴問題的嚴重性。在傳統社會，封閉的家庭為“家暴”網開一面，“家丑不外揚”“親親相隱”的舊式倫理要求家庭成員不得不忍耐、掩蓋、認命。在現代社會，家庭不再是法外空間，依法治暴、保護人權成為越來越顯著的婚姻家庭法理。例如，《民法典》既有“禁止家庭暴力”“禁止家庭成員間的虐待和遺棄”等原則性規定，又明確將家暴、虐待、遺棄等行為列為請求離婚的法定理由。離婚正是及時有效阻斷家庭暴力的安全氣囊，它通過與暴力的物理隔離使當事人免遭傷害，一定程度上屬于一勞永逸的法律舉措①現實中并不排除離婚后遭到原配偶的打擊報復甚至導致傷亡的事件，這與我國離婚配套規則尚未充分建立有關，但不是反對離婚的正當理由。。離婚在行為表現上看起來是消極的，卻張揚著積極的文明法理，成為護衛人格權最有力的盾牌。

由上可知，離婚的文明意義不僅在于離婚自由，而且在于它是一種更為廣泛的人格權利。這也意味著，離婚既是婚姻家庭制度體系的必要構成，也是人格權法律保護的重要部分，離婚權作為一種人格權和當代中國人格權利體系的重要元素，在民法典時代受到前所未有的尊重和保護。

二、轉型社會中離婚制度的法理闡釋

婚姻的現代化是從絕對的家族本位趨向“個人—家庭”雙本位的過程，轉型社會中的婚姻在客觀層面和主觀層面體現出某種特有的張力：一方面，受生育等自然條件和教育等社會條件限制，婚姻在客觀上不能脫離家庭這個最低限度的“共同體”；另一方面，婚姻在主觀上只關乎男女雙方的個體意思。因此，離婚的制度化在轉型社會中也相應地表現在兩個方面。

（一）規范家庭關系的制度事實

雖然婚姻自由在現代社會已經成為法理共識，但婚姻仍不能一意孤行。按照馬克思的觀點，婚姻絕不僅僅是夫妻的個人意志或者夫妻的任性，婚姻從根本上來說是夫妻關系的倫理實體，婚姻不能聽從結婚者的任性，相反，結婚者的任性應該服從婚姻［2］347。這是因為，現代婚姻雖從家族等級制度的束縛中脫離出來，但并沒有脫離與家庭的關系，而是必然受到家庭倫理的約束。家庭到目前為止都是人類繁衍必須依賴的社會單位，是人的成長、教育、交往不能離開的第一環境?；橐鲫P系既涉及父母、子女等家庭成員的關系，也涉及家庭共同生活所產生的物質利益和精神利益。對家庭關系和家庭利益的調整離不開權利、義務、責任的分配，因而婚姻關系的法律規制就成為必要，也使婚姻和家庭在制度上具有了統一性。正如陳顧遠先生所說：“迨人類知識發展以后，男女結合漸有軌范，乃構成婚姻上之種種制度，或可稱曰婚俗；于此，有男女然后始有夫婦矣?！保?5］3正是通過制度，男女關系變成了夫妻關系，從而有了“婚姻”概念，因而婚姻在實踐中就是一種制度事實。

離婚制度是婚姻家庭制度體系的拱頂石。從現實角度看，離婚在世界各國法律中均得到了普遍規定。甚至有學者認為：“離婚原先在婚姻體制中只占據微不足道的位置，而今卻成為一項主要的獨立制度控制著家庭關系?！保?］2我國《民法典》包含六編，分別對應國家不同領域的制度設計，離婚是婚姻家庭編的重要組成部分?；橐黾彝ゾ帲◤牡谝磺Я阄迨鍡l至第一千一百一十八條）共有64 條，不僅專設“離婚”一章，而且其條文數量超過整編總數的四分之一。此外，其他章也有關于離婚的規定。例如，第三章第一千零六十九條規定：“子女應當尊重父母的婚姻權利，不得干涉父母離婚、再婚以及婚后的生活。子女對父母的贍養義務，不因父母的婚姻關系變化而終止?！笨梢?，離婚制度在我國婚姻家庭制度體系中身居要位。

從制度意義看，離婚制度維系著整個婚姻家庭制度體系的結構。離婚必須制度化，否則婚姻關系就變成了純粹的戀愛關系，婚姻制度也就不復存在了。離婚除了導致兩個人婚姻關系的滅失之外，也會引起家庭關系的解體，因此不得不去考慮第三人以及婚姻關系引起的其他家庭關系。離婚還會產生一系列倫理后果和利益問題，包括親子關系的維持、子女撫養和教育、家庭財產的分割和債務的分擔等。必須把離婚納入家庭制度中來規制，既理性地支持離婚自由自主，又嚴肅地劃定其可欲可行的界限。這是離婚在現代社會中的必然歸宿，這也是在離婚制度中還必須對離婚后家庭財產、子女撫養、經濟補償等進行規定的原因所在。我國《民法典》規定的離婚制度就包括兩個方面，一是對離婚自由及其限制性條件的規定，二是對離婚后果及其有關事項處理的規定，分別體現了婚姻法理和家庭法理。說到底，離婚制度緊密銜接婚姻和家庭二者，既是婚姻制度得以維持的關鍵環節，又是家庭倫理關系和家庭利益能夠得到法律調整的必要前提。

從法理內涵看，婚姻家庭制度所承載的法理、倫理和道德意義往往在離婚制度中得到最突出的體現。例如，作為現代婚姻家庭制度之法理基石的婚姻自由，最鮮明地體現在離婚自由理念及其制度化上。再如，我國《民法典》婚姻家庭編第一千零四十三條關于婚姻家庭的倡導性規定，即“家庭應當樹立優良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設。夫妻應當互相忠實，互相尊重，互相關愛；家庭成員應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”，直接承載了社會主義家庭價值觀，是我國婚姻家庭制度的法理精髓。而“離婚”一章中關于離婚財產分割、照顧子女、女方和無過錯方的原則規定，關于對撫育子女、照顧老人、協助另一方工作等負擔較多義務者進行經濟補償的規定，關于離婚經濟幫助、離婚損害賠償的規定，都是第一千零四十三條倡導性規定的具體化。之所以離婚制度能夠成為婚姻家庭制度法理的集成者，主要原因在于離婚不僅意味著婚姻關系的結束、家庭關系的解體，而且關系到家庭成員特別是未成年子女、孕產期和哺乳期女性、孤寡老人等弱勢群體的利益，關涉一系列倫理道德風險（如出軌）、社會敏感問題（如同性戀婚姻）等，是弘揚家庭價值觀和社會主義核心價值觀的重要體現。

（二）愛情消亡的法律確認

婚姻在實現過程中與家庭相關的必然性，并不能改變其愛情的本質。把愛情放在婚姻關系的第一位，是我國婚姻法上從未改變的基本法理。愛情是婚姻的靈魂，如果沒有了愛情，婚姻也就喪失了生命。如黑格爾所言，婚姻是“具有法的意義的倫理性的愛”［16］177。雖然法律對婚姻的規定要在婚姻家庭統一的制度體系中得到完善，但制度本身卻改變不了婚姻中“兩情相悅”的自然規律，而只能承認它?；橐龇ㄕf到底是法律對愛情的確認，愛情的產生、持續、消亡、復活四種狀態分別對應結婚、已婚、離婚、復婚四種形式。我們只有深入把握愛情消亡的合理性，才能徹底把握離婚的合法性。

愛情在婚姻中不是靜止的，而是變化的。一方面，婚姻是愛情的熔煉爐，它將使愛情產生質變。周國平教授區分了兩種形式的愛情：一是浪漫的愛情，表現形式就是一見鐘情、銷魂斷腸、如癡如醉、難舍難分，但難以長久；二是親情式的愛情，就是建立在相互理解、命運與共、類似血緣的關系之上，是持久的［17］253-257。浪漫的愛情只有經過婚姻淬煉而沉淀為親情式的愛情，才能成為婚姻的牢固基礎，守候和維護著婚姻。另一方面，婚姻還是愛情的生命土壤，它催生愛情之樹長出果實。費孝通先生提出“穩定的三角”原理來解釋婚姻，即“夫婦不只是男女間的兩性關系，而且還是共同向兒女負責的合作關系”，“夫婦關系以親子關系為前提，親子關系也以夫婦關系為必要條件，這是三角形的三邊，不能短缺的”［18］159。因為有了生育，男女之間的愛情就擴展為親子之愛，從而將婚姻嵌入較穩定的家庭結構。但愛情在婚姻中并非不朽的，而是可能消亡的。正是因為婚姻是在時間中展開著愛，所以浪漫的愛情隨時可能在轉化為親情式的愛情過程中夭折。這種夭折可能發生在生育之前，也可能發生在生育之后，即便是轉化為親情式的愛情之后，愛的繼續維持也并非必然。

法律通過準予離婚而宣告愛情的消亡。當愛情消亡了，以愛為生命和靈魂的婚姻亦將隨之死亡。愛的消亡并不是不可忍受的，而是可以理解的。愛作為一種心理活動，在理性和欲望的較量中發生變化，在時間流逝和空間轉換中逐漸磨損，是人性使然。我們無法強迫一個人保持永恒的愛，必須為愛的消亡做好準備，這便是離婚制度和離婚權利之合理性所在。如果說婚姻是對愛情的成全，那么離婚則是對愛情消亡的成全。正像恩格斯所言：“如果說只有以愛情為基礎的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續保持愛情的婚姻才合乎道德”，“如果感情確實已經消失或者已經被新的熱烈的愛情所排擠，那就會使離婚無論對于雙方或對于社會都成為幸事”［11］96。法律無法改變愛情消亡的自然事實，只有通過離婚讓人們正視愛情消亡或“幸福丟失”這件事。在法律上，人們不必陷入對幸福概念的喋喋不休的哲學爭論，而應當保持現實主義的態度，包容公眾對幸福的不同理解。美國社會心理學家吉爾伯特說過，“幸福只是一種感覺”，因而“所有對幸福的評價都是處于某種個人立場的宣言，每個人的視角不同，因為每個人有不同的經歷”［19］58-59?，F代婚姻是兩性情感的產物，而婚姻生活是否幸福也主要取決于雙方的幸福感。但人們對幸福的理解和感受總有差異：有些人在平淡安穩中度日就感到幸福，有些人卻只有在拼搏中才感到快樂；有些人喜歡天倫之樂，有些人則更看重夫妻情感。每個人對幸福的感受不同，對婚姻的滿意度不同，對婚姻中愛情的理解就不同。愛情是主觀的、脆弱的、易逝的，幸福是因人而異、有感而發的，這就是一種人性事實，法律必須在這一事實面前保持清醒和客觀，正視愛情的自然消亡，正視幸福的因人而異，這是離婚制度所具有的人性化特征。

我國《民法典》以“感情破裂說”作為離婚的法定理由，也就是把愛情消亡作為離婚之首要法理，抓住了婚姻問題的主要矛盾?；橐龉倘话ㄎ镔|生活、性生活和精神生活，但精神是最本質的。正像馬克思夫人燕妮所言，婚姻應包括全部的精神生活，不然的話，婚姻只不過是庸俗的契約、生銹的鎖鏈、互相的折磨［20］340。從根本上說，愛情的滅失就是婚姻的滅失。不過，現實生活中不免有些人出于子女利益的考量或受經濟等因素制約而勉強維持著已經名存實亡的婚姻，有些人雖然感情并未完全破裂卻因身體原因而離婚，也有些人雖然仍然相愛卻因種種現實（如戰爭、政治斗爭）而被迫離婚，感情似乎并不是婚姻能否維持的決定性理由。因而，有些學者傾向于以“婚姻關系破裂”代替“感情破裂”作為離婚法理，這也是有一定道理的。愛情的消亡是離婚的正當理由，是離婚應當被允許的理由，卻不是非離不可的充分理由，也不是一定會離婚的必然理由。在現代社會，以愛情為唯一理由的結婚和以愛情消亡為唯一理由的離婚都只屬于可能性范疇，卻不是必然的。我國《民法典》秉持“感情破裂說”，是對婚姻本質的法理堅持，司法實踐中以列舉的方式將主觀性的“感情破裂”推定為客觀性的“婚姻關系破裂”，則是對婚姻關系之現實考量。

三、新時代婚姻關系中的離婚意涵

離婚在法律制度層面上的確立和完善，標志著現代婚姻進入了“法治狀態”，但并不意味著婚姻的“善治”。在追求“良法善治”的中國特色社會主義新時代，離婚作為終結婚姻關系的行為，不僅應當具有制度上的合法性，而且應當具有價值上的正當性。其法理意義在于：第一，就婚姻是男女雙方基于意思自治而建立的契約而言，離婚符合解除契約的合理條件。第二，就保護以婚姻自由、家庭正義和公序良俗為主要內容的婚姻家庭利益而言，《民法典》的離婚程序設計具有崇高的法理意義，是良法善治的程序法理在婚姻家庭領域的鮮明體現。

（一）婚姻契約的合法解除

婚姻是一個以愛為信用媒介的生活契約。正如有學者所言：“婚姻之所以為一種契約，不只是為了性關系的運用與維持，并且是為了經營一個真正的共同生活。所謂‘真正’，指的是一方面既有經濟和精神的條件做基礎，而另一方面更有道德的（也就是社會的）責任與義務做堂構?！雹倏死锼剐勒Z。轉引自［英］靄理士《性心理學》，潘光旦譯，（北京）商務印書館1997 年版，第447 頁。共同生活包括多層次的相互需要，如生理上的性需要、生活上相互扶持的需要、經濟上共同管理的需要、情感上相互依賴的需要等，從而必然對配偶性取向、性能力、身體健康、經濟實力和潛力、陪伴和同居提出要求。生活也意味著成本與付出，既包括時間、金錢等可見成本與付出，也包括很難再去尋找其他機會等潛在成本。例如，在大城市生活，住房就是最大的成本。再如，婚后撫育兒女，不僅要犧牲工作機會與休閑時間，還需要儲備適量的金錢或資源來確保子女的健康成長和良好教育。又如，面對婚姻生活中可能遭遇的疾病、事故、養老等變化，都需要物質上和精神上必要的付出和犧牲。在這種情況下，婚姻契約，無論是成文的還是不成文的，都不僅只是一句愛情諾言，或者一錘子買賣，而是要考慮長期的共同生活關系。如果說社會契約是人類從自然狀態進入法治狀態的法理媒介，那么婚姻契約則是兩性從愛情走向家庭的法理橋梁。在現代社會，基于自由意志的理性契約觀念代替了“媒妁之言”，成為婚姻生活得以平穩展開的前提。

婚姻作為一種契約關系，其設立、變更和終止首先取決于雙方當事人的合意，遵循意思自治原則。協議離婚是現實生活中最普遍的離婚形式，其正當理由并不在于婚姻生活是否有持續下去的主客觀條件，而僅在于雙方對終止婚姻關系的意思表示一致。在這種情況下，婚姻是契約的下位概念，婚姻關系是契約關系的子類型，協議離婚是契約法上意思自治原則在婚姻領域中的具象化。我國《民法典》關于婚姻身份關系的協議可以參照適用合同編的規定（第四百六十四條），正體現了將婚姻類比契約的法理思維，為協議離婚保留了合理的制度空間。

作為生活契約的婚姻必須遵循契約的基本原則，如公平、自由、誠信。法律允許在發現對方違背契約精神的情況下，單方請求解除婚姻。例如，隱瞞債務、重大疾病、怪癖性取向等婚前欺詐，違背了誠信原則，就屬于可解除的不當契約。從法理上看，解除不當契約的正當性在于：第一，信賴保護。拉倫茨將信賴保護視為《德國民法典》中最重要的社會倫理因素：“只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關系基礎的時候，人們才能和平地生活在一個哪怕是關系很寬松的共同體中?！保?1］58信賴保護在民法中的首要表現是誠實信用原則：“任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息——總之，他的行為應該是‘忠誠’的?！保?1］58每個人在結婚前都必然有對婚姻生活的正當和合理期待，比如能夠過上無負債的安穩生活、無疾病的持久生活、有性愛的甜蜜生活，而婚前隱瞞則使對方在信息不對稱的情況下做出了錯誤判斷，使婚前的一切合理預期化為泡影。允許當事人撤回或解除違背誠信原則的婚姻契約，是合理的信賴保護。第二，及時止損。由于婚姻締結屬于自治空間，除了必要的婚前醫學檢查、婚前財產公證之外，當事人難以運用其他手段來發現對方是否有重大隱瞞，尤其是性取向的隱瞞往往無法獲知。而當婚姻生活開始后，這些被隱瞞的事項便逐漸顯露出來，對被隱瞞方造成的傷害事實上很難挽回。準許離婚固然也挽不回已造成的傷害，卻可以快刀斬亂麻般地切斷傷害的傳送帶，停止未來的繼續傷害。

因不當契約而導致離婚的案件中，“同妻”尤為值得關注?！巴蕖笔侵浮芭c有同性愛傾向的男子（學術上含同性愛者及雙性愛者等，常統稱‘男同’）婚配的女性”［22］1?，F代社會交織著性觀念的開放和性傳統的封閉，這對矛盾也造成了許多同性戀者以隱瞞性取向的方式獲得形式婚姻的社會亂象。同性戀者隱瞞性取向與他人結婚，并在婚姻存續期間依然隱瞞，給配偶（夫或妻）造成的精神傷害、生理損害和其他傷害是極其嚴重的。有相當大數量的“同妻”患上了抑郁癥等精神疾患，還被潛在的性病、艾滋病威脅。2012 年轟動全國的“川大同妻自殺案”①2012 年6 月15 日凌晨，成都某高校女教師、剛考取博士研究生的羅洪玲墜樓身亡。據悉，羅洪玲疑因同性戀丈夫程某騙婚而輕生。而程某道歉稱，“騙婚的目的就是掩蓋自己”。參見若夷《同性戀“騙婚”背后的社會因素》，載《青年時報》2012 年7月 19 日，第 A02 版。表明，把婚姻和配偶視為遮掩同性性取向手段的做法，不僅違背了誠信原則，而且明顯侵犯了他人的人格尊嚴，依法解除婚姻契約具有絕對的正當性。

（二）保護婚姻家庭利益的程序法理

在現代社會，婚姻褪去了宗教意義的神圣性，但卻保留了法律意義的神圣性?；橐黾彝ナ且环N規范性現象，如結婚要登記、離婚要手續、生育要準許、死亡要證明，以體現婚姻家庭關系的產生、變化、終止，體現其合法性、正當性、國家意志性，表明婚姻家庭關系是受法律保護的［23］341?；橐龅囊幏缎杂煞沙绦騺肀Ｕ?。離婚本身就是法治系統的一道正當程序，而離婚又需要更具體的程序來規范。我國《民法典》關于離婚的大多數條款也屬于程序性規定，包括離婚登記程序、離婚訴訟程序、離婚后相關涉法程序等，它們蘊含著深刻的程序法理。

首先，離婚程序是保護離婚自由、避免離婚任性的制度設計。離婚是自由的，但不是任性的。正像馬克思所言：“誰任意地使婚姻破裂，那他就是聲稱，任性、非法行為就是婚姻法”；“你們在責備立法者任性的同時，可不要把任性變為法律”［2］348-347?？档略凇兜赖滦味蠈W》中區分了任性與自由，任性是意志受外在欲望所支配，自由是意志只服從于意志自身的法則［14］220。自由與任性是兩個概念，任性是率性而為，自由是審慎而行。離婚自由與離婚任性有著本質的不同。離婚自由是指任何人都可以理性地選擇離婚，但它排除了沖動的離婚行為，因為后者屬于完全脫離法則的任性。為了避免離婚行為淪為任性，法律要為離婚輸入理性的行為指令、設置合乎法理的程序，這些程序構成了維持婚姻穩定、平衡權利義務、確保審慎決策的良性系統。例如，《民法典》起草過程中引發公眾普遍關注的“離婚冷靜期”就是民法為離婚設置的緩沖帶，其目的是遏制日趨嚴重的閃婚閃離亂象，從法理上表明了婚姻是權利、義務和責任的綜合，表明了離婚不是想離就離、說離就離的任意所為，表明了離婚必須尊重和遵守法律程序。又如，《民法典》還規定法院在審理離婚案件時應當“調解前置”，其目的也在于盡可能保持婚姻穩定，避免草率離婚，挽救尚未破裂的婚姻關系。

其次，離婚程序是理性處理離婚后果、調節離婚后各方利益的平衡機制。在社會生活中，任何一種關系的建立或消亡都必然會產生一系列的影響，既包括個人的、家庭的，也包括社會的、國家的。就前者而言，離婚涉及子女撫養、財產分割、產權變更等相關事項；就后者而言，離婚也會引發民事糾紛、占用國家民政部門的行政資源等。這些事項的處理關系到婚姻解體后男女雙方、家庭成員以及其他主體的權益，如果沒有法律規制，這些權益就得不到充分保護。民法對離婚的相關程序性規定就是要消除離婚造成的利益相關人的損害或利益失衡。例如，《民法典》第一千零八十九條對離婚時夫妻共同債務清償的規定，就將債務清償程序分為共同償還、協議清償、判決清償三個層次，分別對應不同的財產狀況和協議情況，從而為債權人追討債務提供了規范指南。再如，《民法典》第一千零八十四條對子女歸誰撫養的規定以子女年齡為標準（不滿兩周歲、已滿兩周歲、已滿八周歲），做出了分類處理，體現了對兒童自然需求和成長規律的尊重，事實上也是對兒童權益的精準保護。

最后，離婚程序也是守護公序良俗的一道工序?！爸腥A民族傳統家庭美德，銘記在中國人的心靈中，融入中國人的血脈中，是支撐中華民族生生不息、薪火相傳的重要精神力量，是家庭文明建設的寶貴精神財富?！保?4］2我國《民法典》倡導良好家風、弘揚家庭美德，許多對離婚的程序性規定鮮明體現了社會公序良俗。例如，《民法典》第一千零八十二條規定“女方在懷孕期間、分娩后一年內或者終止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚”，設置了在特定條件下對婦女權益的保護性程序，凸顯了婚姻的倫理性，堅守了社會風俗的底線。又如，中國自古有“寧拆一座橋，不破一樁婚”的傳統，《民法典》把調解這一具有中國特色的矛盾化解程序置于離婚訴訟中，也是中華民族“以和為貴”“家和萬事興”等優秀文化傳統在婚姻法上的體現。再如，婚姻家庭編對離婚時夫妻共同財產處理應照顧無過錯方的規定以及無過錯方有權請求損害賠償的規定，為重婚、與他人同居、家暴、虐待或遺棄家庭成員等破壞家庭美德和社會文明的行為設置了財產減等程序，使離婚制度具有了道德向善的意義，彰顯出社會文明的價值。

離婚在轉型中國不僅具有現代化的必然性、制度上的合法性，而且具有法理上的正當性，是應當予以包容、認同和尊重的社會實踐。本文是對離婚實踐的現代性透視：作為一種文明表征，離婚承載著自由的啟蒙意義和法律的人權價值；作為一種制度現象，離婚確認了婚姻家庭內在的制度邏輯和愛情產生消亡的必然規律；作為一種婚姻家庭關系的調整程序，離婚表達了現代婚姻的契約精神和良法善治的程序法理。離婚法理是中國家庭在社會轉型期的一面鏡子，它反射出中國社會在邁向現代化的過程中，并非不假思索地采取“拿來主義”，而是尊重了中國文化的內在理路，吸收了自由個性的文明養料，并與社會主義現代化的歷史變革接軌，展現出其獨特的文化內涵、時代特色和轉型意義。