論集體建設用地二級市場的法律構造

高圣平，李子樂

一、問題的提出

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對建立城鄉統一的建設用地市場作出了重要部署，指出“在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”“完善土地租賃、轉讓、抵押二級市場”。2014 年12 月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》（以下簡稱《農村土地制度改革三項試點工作意見》），依此為基礎，各試點地區展開了農村土地制度改革三項試點工作。結合各地改革試點實踐，國務院辦公廳發布《關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（國辦發〔2019〕34 號）（以下簡稱《建設用地使用權二級市場指導意見》），針對土地二級市場“交易規則不健全、交易信息不對稱、交易平臺不規范、政府服務和監管不完善等問題”，提出了完善意見。其中，集體經營性建設用地入市改革取得了良好的績效。

中共中央、國務院于2019 年4 月發布《關于建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系的意見》（以下簡稱《城鄉融合發展意見》），對集體經營性建設用地入市制度的建立提出指導意見，在符合國土空間規劃、用途管制和依法取得的前提下，允許農村集體經營性建設用地入市，推進集體經營性建設用地使用權和地上建筑物所有權房地一體、分割轉讓。2019 年 12 月，城鎮化工作暨城鄉融合發展工作部際聯席會議第一次會議審議通過《國家城鄉融合發展試驗區改革方案》（以下簡稱《城鄉融合發展改革方案》），就《城鄉融合發展意見》的落實作出具體部署。

2019 年第三次修正的《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）將依法經過試點、各方面認識比較一致的制度創新經驗及時上升為法律制度，刪去了從事非農業建設必須使用國有土地或者征為國有的原集體土地的規定，明確了集體經營性建設用地入市的條件和入市后的管理措施。①陸昊：《關于 〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產管理法〉修正案（草案）的說明——2018年12月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2019年第2號?！锻恋毓芾矸ā沸拚贾?，中共中央、國務院于2020 年4 月、5 月分別發布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》和《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，均將推進土地要素市場化配置作為首當其沖的改革任務，②陳小君：《集體建設用地使用權物權規則之省察反思》，《現代法學》2021年第 6 期。釋放出新時代深化土地要素市場化配置改革的強烈信號，③黃奇帆：《解析土地要素市場化配置改革》，《新金融評論》2020年第2輯，北京：中國金融出版社，2020年，第15頁?！耙幏逗屯晟仆恋囟壥袌?，完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押制度”也就成了題中之義。

2021 年中央一號文件提出“積極探索實施農村集體經營性建設用地入市制度，完善盤活農村存量建設用地政策”。2021 年7 月，《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）修訂發布。其中，為落實《土地管理法》第63 條第4 款的授權立法要求，該條例第四章“建設用地”專節規定了“集體經營性建設用地管理”（第五節）。2022 年1 月，國務院辦公廳印發《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》（以下簡稱《要素市場化配置改革方案》），就要素市場化配置綜合改革試點工作作出整體部署。其中，“支持探索土地管理制度改革”“鼓勵優化產業用地供應方式”“推動以市場化方式盤活存量用地”“建立健全城鄉統一的建設用地市場”等構成進一步提高土地要素配置效率的手段。

值得注意的是，無論是農村土地制度改革三項試點，還是修正后的《土地管理法》、修訂后的《土地管理法實施條例》，均置重于集體建設用地的一級市場。這主要是因為集體建設用地一級市場本身尚不成熟，二級市場更是處于起步階段，尚待發育。④魏莉華等：《新〈土地管理法〉學習讀本》，北京：中國大地出版社，2019年，第133-134頁。就集體建設用地二級市場的法律適用，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第361 條規定：“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理的法律規定辦理?！边@里所轉介的“土地管理的法律規定”主要是指《土地管理法》，似乎排除了《民法典》物權編第十二章“建設用地使用權”的適用?！锻恋毓芾矸ā返?3 條第4 款規定：“……集體建設用地使用權的……轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設用地執行。具體辦法由國務院制定?！边@一規定賦予集體經營性建設用地與國有建設用地同等權能，是實現“同地同權同價”的關鍵，⑤施春風：《中華人民共和國土地管理法解讀》，北京：中國法制出版社，2020年，第228頁；陳小君：《集體建設用地使用權物權規則之省察反思》。對于建立健全城鄉統一的建設用地市場意義重大。但《土地管理法》關于集體建設用地民事法律關系的內容甚少，不足以支撐對集體建設用地進行法律調整的全部任務，其第63 條第4 款規定的“參照同類用途的國有建設用地執行”又將集體建設用地使用權的相關交易規則主要指向了《民法典》物權編第十二章“建設用地使用權”，因為后者是國有建設用地使用權物權變動的基本規則。⑥陳小君：《集體建設用地使用權物權規則之省察反思》。由此，有關集體建設用地使用權的物權變動、權利內容、行使限制等規則，自應準用《民法典》的相關規定。⑦汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設用地使用權的再體系化》，《云南社會科學》2022年第3期。

不過，《土地管理法》第63 條第4 款的“參照執行”并非完全適用，尚須結合集體建設用地的具體情形變通適用國有建設用地的相關規則。據此，國務院制定了《土地管理法實施條例》，其中已就集體經營性建設用地一級市場涉及的主要內容進行了規定，基于節約立法資源的考慮，將不再制定《集體經營性建設用地入市管理條例》。①魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，北京：中國大地出版社，2021年，第232頁。但不無遺憾的是，《土地管理法實施條例》也未就集體建設用地二級市場的交易規則作出具體規定，只是在第43 條第2 款規定：“……集體建設用地使用權的……轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設用地執行，法律、行政法規另有規定的除外?！边@一規定與《土地管理法》第63 條第4 款并無實質區別，仍是將集體建設用地二級市場的交易規則轉介至國有建設用地的相關規定。因此，集體建設用地二級市場的交易規則仍應參照《民法典》《城市房地產管理法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》《規范國有土地租賃若干意見》以及《建設用地使用權二級市場指導意見》②《建設用地使用權二級市場指導意見》指出：“已依法入市的農村集體經營性建設用地使用權轉讓、出租、抵押，可參照本意見執行?！钡汝P于國有建設用地的規定執行。③魏莉華等：《新〈土地管理法〉學習讀本》，第134‐135頁；楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，北京：法律出版社，2020年，第120頁。而這些規范性文件形成于不同的歷史時期，規則之間的不協調之處不在少數。此外，要素市場化配置綜合改革試點地區，還可執行相關試點政策。如此即增加了集體建設用地二級市場法律適用上的難度。本文擬就此一陳管見，以求教于大家。

二、集體建設用地二級市場的入市范圍

《土地管理法》規定的集體建設用地包括鄉鎮企業用地（第59、60 條）、鄉（鎮）村公共設施、公益事業用地（第59、61 條）、農村村民住宅用地（第59、62 條）、集體經營性建設用地（第63 條），集體建設用地使用人的權利分別被稱為鄉鎮企業建設用地使用權、集體公益性建設用地使用權、宅基地使用權和集體經營性建設用地使用權。這些土地權利是否可以進入集體建設用地二級市場，尚須具體分析。

（一）排除集體公益性建設用地使用權和宅基地使用權

集體公益性建設用地使用權有其特定的設立目的，即滿足鄉（鎮）村公共設施、公益事業用地需求。公共設施用地是指為滿足農村村民的生產、生活需要，如供電、供熱、供氣、郵政、通訊、消防、環衛等基礎設施而使用的集體土地；公益事業用地是指為滿足集體成員在教育、文化、體育、醫療等方面的需求而使用的集體土地，包括學校、醫院、圖書館等非營利性項目用地。集體公益性建設用地使用權一般無償取得，沒有期限限制，并滿足特定的公益目標。宅基地使用權是本集體成員依法取得的建造并保有住宅的權利，體現著福利性、公平分配性、無償取得性和無期限性。這些屬性都決定了集體公益性建設用地使用權和宅基地使用權的再流轉均極受限制。

依據《土地管理法》第63 條的規定，集體建設用地二級市場所及的是既有集體經營性建設用地使用權的再流轉。④土地相關法律和政策文件以及學術研究中所使用的“流轉”一詞具有高度涵蓋性。本文采取《農村土地承包法》上的處理方案，將“流轉”限定為一級市場中的土地權利變動；以“再流轉”指稱二級市場上的土地權利變動?；凇锻恋毓芾矸ā饭o授權即禁止的一般原理，集體公益性建設用地使用權和宅基地使用權無法借道《土地管理法》第63 條進入建設用地二級市場。⑤耿卓、孫聰聰：《鄉村振興用地難的理論表達與法治破解之道》，《求是學刊》2020 年第 5 期。不過，《城鄉融合發展改革方案》指出：“在符合國土空間規劃、用途管制和依法取得前提下……允許農民集體妥善處理產權和補償關系后，依法收回農民自愿退出的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設用地使用權，按照國土空間規劃確定的經營性用途入市?！边@也就意味著，現有的宅基地、集體公益性建設用地可以通過土地整理、規劃變動等形式依法轉變為集體經營性建設用地進入一級市場。⑥李國強：《〈土地管理法〉修正后集體建設用地使用權的制度構造》，《云南社會科學》2020年第2期。如此，只有已經進入一級市場且依法設立集體經營性建設用地使用權的，才屬于集體建設用地二級市場的入市范圍。

值得注意的是，既然集體建設用地二級市場關注的是存量建設用地，也就表明該建設用地之上已經存在集體建設用地使用權。由此，盤活存量建設用地應予置重的是二級市場。但就推動以市場化方式盤活存量建設用地而言，《要素市場化配置改革方案》指出：“鼓勵通過依法協商收回、協議置換、費用獎懲等措施，推動城鎮低效用地騰退出清……規范和完善土地二級市場，完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押制度，支持通過土地預告登記實現建設用地使用權轉讓?！边@里的盤活路徑既涉及一級市場，也涉及二級市場。其中，一級市場的展開是借助于“騰退出清”而消滅既有建設用地使用權負擔，農村集體經濟組織自可再次在一級市場上流轉該建設用地；二級市場則維系既有建設用地使用權的客觀存在，借助于集體建設用地二級市場交易規則的完善，再流轉建設用地使用權，促進土地資源的優化配置和節約集約利用?！兑厥袌龌渲酶母锓桨浮费永m了《農村土地制度改革三項試點工作意見》的思路，將存量建設用地的盤活路徑主要置重于一級市場，并采取就地入市、調整入市、整治入市等多種方式。但僅此并不足以排除二級市場在盤活存量建設用地的作用。如已在農業產業園區受讓取得的集體經營性建設用地使用權，自可連同地上建筑物等一并轉讓予他人，并無須借助于一級市場。

（二）鄉鎮企業的建設用地是否可以直接進入二級市場

《土地管理法》沒有明確規定鄉鎮企業建設用地使用權進入二級市場的內容，是立法的缺陷或者不足。①丁關良、陳奕瑋：《集體經營性建設用地市場化之私法規制的完善研究——以〈民法典〉“物權編”與〈土地管理法〉銜接為例》，《中國延安干部學院學報》2020年第5期。依據《鄉鎮企業法》第2 條的規定，鄉鎮企業是指農村集體經濟組織或者農民投資為主，在鄉鎮（包括所轄村）舉辦的承擔支援農業義務的各類企業，可以是法人形態的企業，也可以是非法人形態的企業（非法人組織）。這里的“投資”明顯屬于股權投資，而非債權投資；既屬股權投資，就意味著農村集體經濟組織對其投入鄉鎮企業的財產喪失所有權（以動產或不動產投資而言）或者其他財產權利（以財產權利投資而言）。即使是農村集體經濟組織全資投資設立鄉鎮企業，農村集體經濟組織也并不對鄉鎮企業的財產享有所有權，鄉鎮企業的財產（包括股東投入的財產以及企業發展積累的財產）屬于鄉鎮企業所有，農村集體經濟組織僅對鄉鎮企業享有股權。這一解釋結論與《民法典》第268 條的規定相一致。由此看來，《鄉鎮企業法》第10 條第1 款關于“農村集體經濟組織投資設立的鄉鎮企業，其企業財產權屬于設立該企業的全體農民集體所有”的規定，值得商榷。依據《民法典》第268、269 條的規定，鄉鎮企業的財產權屬于鄉鎮企業所有，農村集體經濟組織作為出資人，不再享有鄉鎮企業財產的所有權，而僅享有出資人權益（股權）。

依據《土地管理法》第60 條第1 款的規定，農村集體經濟組織可以“使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業”。此為國家基于緩解“三農”問題的需要而賦予農民一定的發展權利，允許農民集體利用集體土地參與工業化，屬于集體自用，不能進入市場。②申惠文：《非公共利益利用集體土地機制研究》，北京：法律出版社，2015年，第82頁；魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，第242頁；楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，第107頁；夏柱智：《征地抑或入市？——關于集體經營性建設用地入市的研究》，《北京工業大學學報（社會科學版）》2020年第2期。不過，這一規定根植于改革開放初期的實踐（當時對農村集體經濟組織與鄉鎮企業的產權關系并未厘清），不合法理。③丁關良、陳奕瑋：《集體經營性建設用地市場化之私法規制的完善研究——以〈民法典〉“物權編”與〈土地管理法〉銜接為例》。農村集體經濟組織無論是使用建設用地自己興辦企業，還是以集體建設用地使用權入股與其他單位、個人共同舉辦企業，均系農村集體經濟組織在其代行的集體土地所有權上為鄉鎮企業設立了集體建設用地使用權。如此看來，鄉鎮企業無論采取何種組織形態，均為不同于農村集體經濟組織的市場主體，兩者之間彼此人格獨立。鄉鎮企業取得集體建設用地使用權，并非集體自用。

鄉鎮企業用地功能上迥異于具有福利保障性質的宅基地和集體公益性建設用地，更趨向于“工業、商業等經營性用途”。①汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設用地使用權的再體系化》。如此看來，鄉鎮企業用地符合集體經營性建設用地的內涵，是農村集體經營性建設用地的主體部分。②陳小君：《構筑土地制度改革中國集體建設用地的新規則體系》，《法學家》2014 年第 2 期；陸劍：《集體經營性建設用地入市的法律規則體系研究》，北京：法律出版社，2015年，第77頁?！敖洜I性”只是排除了非經營性質的公共設施、公益事業用地以及宅基地，③韓松：《論農村集體經營性建設用地使用權》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2014 年第 3 期。并沒有排除鄉鎮企業用地。正是基于這一點，學者們在歸納總結集體建設用地的類型時，并不將“鄉鎮企業用地”作為單獨的一類。④陳小君：《集體建設用地使用權物權規則之省察反思》。其中指出：“根據集體建設用地具體用途的不同，可再進一步細分為集體經營性建設用地、集體公益性建設用地和宅基地?！钡锻恋毓芾矸ā愤€是將鄉鎮企業用地（60 條）與集體經營性建設用地（第63 條）分別予以規定。比較《土地管理法》與《土地管理法實施條例》關于兩者的規定，可以發現以下不同之處：其一，鄉鎮企業建設用地應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃和土地利用年度計劃；集體經營性建設用地必須符合土地利用總體規劃、城鄉規劃（國土空間規劃）。其二，鄉鎮企業建設用地由縣級以上地方人民政府批準，其中涉及占用農用地的，尚須辦理農用地轉用審批手續；集體經營性建設用地在解釋上無須審批，但土地所有權人應當編制集體經營性建設用地出讓、出租等方案，并報市、縣人民政府。市、縣人民政府可以提出修改意見，土地所有權人應當按照該意見進行修改?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第40 條增設的這一行政措施在性質上屬于行政指導，對土地所有權人具有一定的拘束力，⑤魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，第253頁。實際上與行政審批并無實質上的差異。不過，依投資主體的不同設計差異化的交易規則，已與《民法典》上奉行的平等原則大相徑庭。

鄉鎮企業用地基本上形成于20 世紀 80 年代至 90 年代末，之后幾乎沒有增加，主要原因在于：1998年《土地管理法》全面修訂之時，改革了用地方式和用地補償方式，鄉鎮企業用地的取得成本與征地成本基本一樣，已經喪失了吸引力；⑥林依標、林瀚：《集體經營性建設用地入市的實踐思考》，《中國土地》2021年第6期。伴隨著日趨激烈的市場競爭，規模較小、競爭力較弱的鄉鎮企業逐漸失去了活力，或是撤銷、歇業，或是改制、重組，農村集體經濟組織也陸續退出了直接的企業經營，改采市場化的方式配置土地資源。⑦陸劍：《集體經營性建設用地入市的法律規則體系研究》，第93頁；魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，第242頁。由此，法律意義上的鄉鎮企業其實已經很少了，⑧陳錫文：《陳錫文改革論集》，北京：中國發展出版社，2008年，第195頁；肖順武：《從管制到規制: 集體經營性建設用地入市的理念轉變與制度構造》，《現代法學》2018年第 3期。自《土地管理法》修訂實施之后，基本沒有企業采取此種用地方式。⑨林依標、林瀚：《集體經營性建設用地入市的實踐思考》。但實踐中以興辦“鄉鎮企業”為名，非法占用（租用）農民集體所有土地進行非農業建設的情形并不少見。參見《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》（國辦發〔2007〕71號）。新修正的《土地管理法》第59 條、第60 條之所以沒有對此前的鄉鎮企業用地的相關規則進行修改，⑩楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，第107頁；施春風：《中華人民共和國土地管理法解讀》，第23頁?！锻恋毓芾矸ā返?0條中的“土地使用權”本應修改為“集體建設用地使用權”。就連這個最應該統一稱謂的名詞都沒有修改，由此可見一斑。且未將之納入集體經營性建設用地的規制范圍，可能的理由在于：既然鄉鎮企業用地目前已無增量，維系原來的規定只是承認在原有規則下已經取得的鄉鎮企業建設用地使用權的合法性。

鄉鎮企業用地具有布局散、用地面積大、利用率不高、基礎設施配套落后的特點，利用難度相當大。?楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，第110頁；林依標、林瀚：《集體經營性建設用地入市的實踐思考》。如何合理利用農業工業化時期遺留下來的鄉鎮企業用地，就成了農村土地制度改革的重點問題。?魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，第243頁；夏柱智：《征地抑或入市？——關于集體經營性建設用地入市的研究》。從農村土地制度改革三項試點來看，能夠入市的存量集體經營性建設用地一般主要是鄉鎮企業用地。①汪曉華：《構建城鄉統一建設用地市場：法律困境與制度創新》，《江西社會科學》2016年第11期；宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經營性建設用地權能實現研究——基于33個試點地區入市探索的分析》，《土地經濟研究》2019年第1期；夏柱智：《土地制度改革試點背景下集體經營性建設用地入市研究》，《中共寧波市委黨校學報》2019年第 4 期；矯雪梅、黃歡、張曉婧等：《國家城鄉融合發展試驗區集體經營性建設用地入市研究》，《規劃師》2021年第5期。但試點改革實踐所采取的主要方式是將這些鄉鎮企業用地作為集體經營性建設用地直接進入一級市場。

由此帶來的問題是，有些鄉鎮企業在規范化的管理模式下已經依法取得了集體建設用地使用權，并辦理了不動產登記。②《國土資源部關于進一步加快宅基地和集體建設用地確權登記發證有關問題的通知》（國土資發〔2016〕191號）即指出：“1987年《土地管理法》實施前……鄉鎮企業用地和其他經依法批準用于非住宅建設的集體土地，至今仍繼續使用的，經所在農民集體同意，報鄉（鎮）人民政府審核后，依法確定使用單位集體建設用地使用權。1987年《土地管理法》實施后……鄉鎮企業用地和其他經依法批準用于非住宅建設的集體土地，應當依據縣級以上人民政府批準文件，確定使用單位集體建設用地使用權?！睂τ谶@些尚存鄉鎮企業的集體建設用地使用權，如一概采取進入一級市場的模式，即使采取了調整入市、整治入市的方法，也存在著漠視鄉鎮企業既有民事權利的嫌疑。在新修正的《土地管理法》實施之后，就非原試點地區而言，鄉鎮企業既有的集體建設用地使用權的盤活應采取不同的路徑。其一，對于已經倒閉的鄉鎮企業，依據《土地管理法》第66 條和《鄉鎮企業法》第28 條第3 款的規定，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回集體建設用地使用權，而后采取就地入市、調整入市或者整治入市等方式進入集體建設用地一級市場。其二，對于尚在正常運轉的鄉鎮企業而言，其所享有的土地權利，只要已經依法進行不動產登記，符合規劃、生態環境保護等要求，則應定性為集體經營性建設用地使用權，可以進入集體建設用地二級市場。鄉鎮企業依法取得的集體建設用地使用權，仍然屬于《民法典》第361 條所承認的用益物權類型。③姜楠：《集體建設用地使用權制度的困局與突破》，《法治研究》2021年第5期。如此，限制其進入二級市場，正當性不足。鄉鎮企業建設用地使用權已依出讓或者入股方式而取得的，進入二級市場應無問題；鄉鎮企業建設用地使用權系依租賃方式而取得的，進入二級市場再流轉之時，應受剩余租賃期限的限制；鄉鎮企業在取得建設用地之時所支付的對價較低，自可通過土地增值稅等相關稅收加以調整。值得注意的是，農村集體經濟組織以集體建設用地使用權入股的方式參與鄉鎮企業的設立的，不能認為鄉鎮企業系無償取得集體建設用地使用權，鄉鎮企業的對價是農村集體經濟組織所享有的股權。

（三）通過出租、入股方式取得的集體經營性建設用地使用權是否可以進入二級市場

《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實施條例》第43 條第1 款將進入二級市場的集體建設用地使用權限定為“通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權”，這與《土地管理法》第63 條第1 款和《土地管理法實施條例》第38 條所規定的集體經營性建設用地使用權的“出讓、出租等”設立方式存在表述上的差異。這是否意味著通過出租、入股方式取得的集體經營性建設用地使用權就不能進入二級市場？

《農村土地制度改革三項試點工作意見》要求，存量集體建設用地中，土地利用總體規劃和城鄉規劃確定為工礦倉儲、商服等經營性用途的土地，在符合規劃、用途管制和依法取得的前提下，可以出讓、租賃、入股。④《國務院關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告——2018年12月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》。從農村土地制度改革三項試點來看，集體建設用地一級市場采取出租（包括協議租賃、掛牌租賃等）方式的比例較大，約8700 多宗，占比 86%；出讓方式入市1300 多宗，約占13%；作價出資入股方式入市18 宗，占比最??；33 個試點中，江蘇武進、廣東南海租賃入市比例較大，分別約占當地總入市宗數的93.8%和 93.6%。⑤宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經營性建設用地權能實現研究——基于 33 個試點地區入市探索的分析》。

出租成為集體建設用地一級市場的重要入市方式不難理解。與出讓方式相比，出租方式無須一次性支付土地出讓金，而是在法定最高年限內靈活選擇合理的年期值，通常是在先期支付一定租金的基礎上，再按年度定期支付土地年租金。①邱方榮、馮驍紅、靳相木：《關于創設年租制物權的思考——以浙江省德清縣的探索實踐為例》，《中國土地》2018年第6期；陳書榮、陳宇：《以供給側改革解決土地續期問題——關于實行年租制延續土地使用權的思考》，《南方國土資源》2016年第8期。以出租方式推進集體經營性建設用地流轉，維系了集體經營性建設用地的使用彈性和增益空間，既能降低使用人取得集體建設用地使用權的成本和市場交易風險，也能保障農村集體經濟組織獲得長期穩定的租金收益，有助于集體土地資產的保值增值。②王昕、劉忠友、黃平等：《基于年租制的集體經營性建設用地流轉思路及估價方法探討》，《四川農業科技》2021 年第8期。通過出讓方式設定長期的建設用地使用權反而成了農村集體經濟組織和建設用地使用人之間的次優選擇。③李國強：《〈土地管理法〉修正后集體建設用地使用權的制度構造》。正是基于此，《土地管理法》第63 條第1 款才明確“出租”亦是集體經營性建設用地進入一級市場的方式之一。④楊合慶主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，第120頁；魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，第244頁。

在學說上，建設用地使用權是否可依出租（租賃）方式而設立，一直存在爭議。⑤劉璐、高圣平：《土地一級市場上租賃供地模式的法律表達》，《上海財經大學學報》2012 年第 2 期。多數觀點認為，在我國《民法典》物債兩分的體系之下，使用人基于租賃合同所取得的權利是債權，而不是物權。⑥崔建遠：《物權法》（第五版），北京：中國人民大學出版社，2021年，第314頁；劉璐、高圣平：《土地一級市場上租賃供地模式的法律表達》；陳小君：《構筑土地制度改革中國集體建設用地的新規則體系》；李國強：《〈土地管理法〉修正后集體建設用地使用權的制度構造》。集體建設用地所有權人僅得通過租賃的方式設立“具有債權性質的集體建設用地使用權”⑦姜楠：《集體建設用地使用權制度的困局與突破》?；蛘摺巴恋刈赓U權”⑧李國強：《〈土地管理法〉修正后集體建設用地使用權的制度構造》。。如此，建設用地使用權就不能依出租方式而設立。從《土地管理法》第 63 條第4 款的表述“集體經營性建設用地的出租”“集體建設用地使用權的出讓”，以及《土地管理法實施條例》第17、18 條的表述“國有土地使用權出讓”“國有土地租賃”與第43 條第2 款的表述“集體建設用地使用權的出讓”“集體經營性建設用地的出租”來看，法律和行政法規是將“出讓”和“出租”分別定性，明確了“出租”并非集體經營性建設用地使用權的設立方式。⑨汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設用地使用權的再體系化》。對此的不同理解，參見田豐：《中國建設用地使用權制度研究》，北京：法律出版社，2018年，第216-218頁。

筆者以為，《土地管理法》第63 條第1 款和《土地管理法實施條例》第38 條已經將出讓、出租均作為集體經營性建設用地有償使用的一種方式，并適用相同的民主決策程序、審批程序和用途管制。在解釋上，土地所有權人無論是通過出讓方式，還是通過出租方式，使用人取得的均為集體經營性建設用地使用權。⑩魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，第244頁。集體建設用地使用權無論是作為《民法典》上建設用地使用權的下位階概念，還是作為《土地管理法》新創設的物權種類，在性質上均屬物權，并不存在著物權性質的集體建設用地使用權（通過出讓方式取得）與債權性質的集體建設用地使用權（通過出租方式取得）的區分。這一解釋結論符合集體經營性建設用地入市改革實踐，也與下一步的相關改革方案相一致。如《要素市場化配置改革方案》即指出：“鼓勵采用長期租賃、先租后讓、彈性年期供應等方式供應產業用地。優化工業用地出讓年期，完善彈性出讓年期制度?！?/p>

出讓與出租的區別僅在于給付集體經營性建設用地價款的時間不同，就出讓方式而言，出讓金應一次性給付；就出租方式而言，給付時間取決于當事人之間的約定，通常為年租制?！俺鲎尅保╣rant of land）實際上是一種特殊形式的出租，其特殊性體現在建設用地價款的一次性給付上。雖然我國《民法典》將承租人就標的財產的租賃權定性為債權，但同時將特定形式的租賃定性為物權。如土地承包經營權、土地經營權、居住權等就具有明顯的租賃屬性，但《民法典》均將之作為物權予以定性。①申惠文：《非公共利益利用集體土地機制研究》，第148-149頁。不過，關于土地經營權的性質尚存爭議。新近的文獻參見屈茂輝：《民法典視野下土地經營權全部債權說駁議》，《當代法學》2020年第6期；高圣平：《土地經營權登記規則研究》，《比較法研究》2021年第4期；高海：《〈民法典〉中兩類土地經營權解釋論》，《中國農村觀察》2022年第1期；章正璋：《土地經營權性質之辨析》，《學術界》2022年第1期；單平基：《土地經營權債權定性之解釋論》，《法學家》2022年第4期。如此看來，使用人基于租賃所取得的權利，是物權抑或債權，全賴立法政策選擇。租賃土地的使用人基于建設的目的長期占有使用土地，已經客觀上使傳統法上作為債權的土地租賃權和作為用益物權的建設用地使用權在利用土地的功能上并無多大差異，②李國強：《〈土地管理法〉修正后集體建設用地使用權的制度構造》。將之重構為建設用地使用權，并不違背法理。

就一級市場上“集體經營性建設用地的出租”，《土地管理法》第63條第4款和《土地管理法實施條例》第43 條第2 款均規定，“參照同類用途的國有建設用地執行”。就國有建設用地的出租，實踐中多將其作為建設用地使用權的設立方式加以對待，而不僅僅只是國有建設用地的一種有償使用方式。其一，國有建設用地使用權可依出租而設立。如《不動產登記暫行條例實施細則》第34 條第2 款所規定的國有建設用地使用權首次登記所提交的土地權屬來源材料，就包括國有建設用地使用權租賃合同?！渡虾Ｊ胁粍赢a登記技術規定》第4.1.2 條專門規定“以租賃方式設立建設用地使用權的首次登記”，并將之與以“出讓”“劃撥”方式設立建設用地使用權的首次登記（第4.1.1 條、第4.1.3 條）相并而稱。其二，參照《規范國有土地租賃若干意見》（國土資發〔1999〕222 號）第4 條的規定，集體經營性建設用地的“最長租賃期限不得超過法律規定的同類用途土地出讓最高年期”，亦即居住用地70年，工業用地50年，教育、科技、文化、衛生、體育用地50 年，商業、旅游、娛樂用地40 年，綜合或者其他用地50 年，③魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，第244頁。而不是《民法典》就租賃合同規定的20 年。④相反觀點，參見魏莉華等：《新〈土地管理法〉學習讀本》，第133頁。

綜上，集體經營性建設用地使用權可依租賃方式而設立，此類集體建設用地使用權同樣可以進入二級市場。如此，《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實施條例》第43 條第1 款所稱“通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權”，并非完全列舉，自應包括出租方式在內。這一解釋論也與《土地管理法》第63 條第4 款和《土地管理法實施條例》43 條第2 款“參照同類用途的國有建設用地執行”的規定在體系上取得了一致。根據《規范國有土地租賃若干意見》第6 條的規定，以租賃方式取得的國有建設用地使用權，承租人在按規定支付土地租金并完成開發建設后，經自然資源主管部門同意或根據租賃合同約定，可將國有建設用地使用權轉租、轉讓或抵押?！督ㄔO用地使用權抵押貸款辦法》第5 條指出，在符合規劃、用途管制、依法取得的前提下，以租賃方式入市的集體經營性建設用地使用權可以辦理抵押貸款?！督ㄔO用地使用權二級市場指導意見》指出，“以出讓、租賃、作價出資或入股等有償方式取得的建設用地使用權”均可進入二級市場，⑤《建設用地使用權二級市場指導意見》之“二、完善轉讓規則，促進要素流通”“三、完善出租管理，提高服務水平”“四、完善抵押機制，保障合法權益”。只不過有償取得的方式不同，在二級市場再流轉中所受限制的程度存在差異。不過，即使將通過租賃的方式取得的集體經營性建設用地使用權或者集體建設用地租賃權定性為債權，只要經過出租人的同意，該集體經營性建設用地使用權同樣可以進入二級市場。⑥宋志紅：《中國農村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設》，北京：中國人民大學出版社，2017 年，第 243 頁；姜楠：《集體建設用地使用權制度的困局與突破》。

集體經營性建設用地使用權是否可以以入股的方式而設立？《農村土地制度改革三項試點工作意見》明確承認集體經營性建設用地可以入股的方式進入一級市場。有學者基于《土地管理法》第63 條第1 款的條文表述認為，“利用方式方面，只有出讓、出租，排除了作價入股……說明了集體經營性建設用地沒有作價出資的法律安排”。①林依標、林瀚：《集體經營性建設用地入市的實踐思考》。筆者對此不敢茍同。在解釋上，農村集體經濟組織以集體經營性建設用地使用權作價出資入股，是指農村集體經濟組織為入股主體設立集體經營性建設用地使用權，其取得入股主體的股權以代替建設用地價款的給付。如此，集體經營性建設用地使用權的入股實際上是出讓的一種特殊形式，②高圣平：《論集體建設用地使用權的法律構造》，《法學雜志》2019 年第 4 期?？捎伞锻恋毓芾矸ā返?3 條第1 款、第3 款中“出讓”的文義所涵蓋?！俺鲎?、入股屬于物權性的交易方式，即出讓、入股后，受讓人取得物權性質的土地使用權?！雹鄯拷B坤：《農村集體經營性建設用地入市的幾個法律問題》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2015 年第 3期。因此，通過入股方式取得的集體經營性建設用地使用權同樣可以進入二級市場?！督ㄔO用地使用權抵押貸款辦法》第5 條即指出，在符合規劃、用途管制、依法取得的前提下，以作價出資（入股）方式入市的集體經營性建設用地使用權可以辦理抵押貸款?！督ㄔO用地使用權二級市場指導意見》進一步明確指出：“以作價出資或入股方式取得的建設用地使用權轉讓，參照以出讓方式取得的建設用地使用權轉讓有關規定，不再報經原批準建設用地使用權作價出資或入股的機關批準；轉讓后，可保留為作價出資或入股方式，或直接變更為出讓方式?！?/p>

三、集體建設用地二級市場的再流轉方式及其法律適用

就集體建設用地二級市場的再流轉方式，《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實施條例》第43 條第1 款與《民法典》第353 條關于國有建設用地使用權的再流轉方式相一致，均界定為“轉讓、互換、出資、贈與或者抵押”。其中，集體經營性建設用地使用權的轉讓、互換、出資、贈與，發生集體經營性建設用地使用權轉移的法律效果；集體經營性建設用地使用權的抵押，發生創設新物權——抵押權的法律效果。在解釋上，后者受物權法定原則的拘束。

（一）集體經營性建設用地使用權的轉讓

學說和規范性文件中的“轉讓”有廣、狹兩義。④王利明：《物權法研究》（下卷）（第四版），北京：中國人民大學出版社，2018年，第154-155頁。狹義的“轉讓”，是指轉讓人和受讓人簽訂轉讓合同，將其建設用地使用權移轉予受讓人，受讓人支付相應對價的行為。⑤崔建遠：《中國民法典釋評·物權法》（下卷），北京：中國人民大學出版社，2020年，第205頁?！睹穹ǖ洹返?53 條、《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實施條例》第43 條第1 款所稱“轉讓”即為狹義。廣義的“轉讓”，是指導致建設用地使用權轉移的行為，包括轉讓、互換、出資、贈與等?！冻鞘蟹康禺a管理法》第37 條所稱“轉讓”即為廣義。為使行文簡潔，本文于本節采廣義。值得注意的是，《建設用地使用權二級市場指導意見》所稱建設用地使用權的轉讓還包括“司法處置、資產處置、法人或其他組織合并或分立等形式涉及的建設用地使用權轉移”。

依據《土地管理法》第63 條第4 款的規定，集體經營性建設用地使用權的轉讓，“參照同類用途的國有建設用地執行。具體辦法由國務院制定”。但《土地管理法實施條例》就此除了規定“雙方應當簽訂書面合同，并書面通知土地所有權人”（第43 條第1 款），并未作出其他規定。目前，調整國有建設用地使用權轉讓的規則主要體現在《民法典》《城市房地產管理法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》《規范國有土地租賃若干意見》《建設用地使用權二級市場指導意見》等之中，集體經營性建設用地使用權的轉讓應予參照適用的，舉其要者有：

第一，“房地一體”處分規則。集體經營性建設用地使用權轉讓的，附著于該土地上的建筑物、構筑物等一并轉讓（《民法典》第356 條）；建筑物、構筑物等轉讓的，該建筑物、構筑物占用范圍內的集體經營性建設用地使用權一并轉讓（《民法典》第357 條）?！兑幏秶型恋刈赓U若干意見》第6 條規定：“承租人在按規定支付土地租金并完成開發建設后，經土地行政主管部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押?！薄冻青l融合發展意見》《城鄉融合發展改革方案》均指出：“推進集體經營性建設用地使用權和地上建筑物所有權房地一體、分割轉讓?！边@些都體現了“房地一體”處分的思想。

第二，登記生效規則。集體經營性建設用地使用權的轉讓發生物權變動的法律效果?！睹穹ǖ洹肪突诜尚袨榈牟粍赢a物權變動奉行登記生效主義，集體經營性建設用地使用權的轉讓，“應當向登記機構申請變更登記”（第355 條），自記載于不動產登記簿時發生效力（第214 條）。這里的“變更登記”系采廣義，更為嚴謹的術語應為“轉移登記”。①王利明：《物權法研究》（下卷）（第四版），第160頁；崔建遠：《中國民法典釋評·物權法》（下卷），第212頁?！恫粍赢a登記暫行條例實施細則》區分變更登記與轉移登記，將“變更登記”限定于不動產權利人信息的變更、不動產自然狀況的變更和不動產權利內容的變更等三種情形，不動產權利發生轉移的，應辦理轉移登記。②程嘯：《不動產登記法研究》（第二版），北京：法律出版社，2018年，第67-69頁。未經轉移登記，受讓人并不取得集體經營性建設用地使用權，但不影響集體經營性建設用地使用權合同的效力（《民法典》第215 條）。

第三，轉讓的法定限制。依據《土地管理法》第63 條第3 款的規定，集體經營性建設用地使用權可以轉讓，但“法律、行政法規另有規定”的除外。這里，“法律、行政法規另有規定”就轉讓而言主要指的是《城市房地產管理法》第38條、第39條的規定，其中，第39條的規定內置于第38條。依據《城市房地產管理法》第38 條的規定，下列集體經營性建設用地使用權，不得轉讓：

其一，以出讓方式取得集體經營性建設用地使用權，不符合法定轉讓條件的?！冻鞘蟹康禺a管理法》第39 條規定的第一項轉讓條件是“按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書”。集體經營性建設用地使用權進入二級市場的前提條件之一是轉讓人已經取得集體經營性建設用地使用權。在《民法典》所確立的登記生效模式之下，只有辦理了集體經營性建設用地使用權設立登記，轉讓人才取得集體經營性建設用地使用權。如此，第39 條規定的第一項條件應是已經辦理集體經營性建設用地使用權登記，而不是“取得土地使用權證書”。不過，即使轉讓人尚未辦理集體經營性建設用地使用權登記，轉讓合同亦應按照無權處分行為予以認定處理，③杜萬華主編：《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》，北京：人民法院出版社，2017年，第247 頁。即不能以未辦理登記而否定集體經營性建設用地使用權轉讓合同的效力，在不存在無效事由的情形之下，集體經營性建設用地使用權轉讓合同自應認定為有效。因轉讓人未取得處分權致使無法辦理集體經營性建設用地使用權轉移登記的，受讓人可以解除合同并請求轉讓人承擔違約責任（類推《民法典》第597 條）。④最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下），北京：人民法院出版社，2020年，第789頁。

《城市房地產管理法》第39 條規定的第二項轉讓條件是“按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件”。這一規定是對建設用地使用權人轉讓建設用地使用權時對土地開發完成程度的要求，其立法本意只是對建設用地使用權人“炒地皮”行為的限制，⑤房維廉：《中華人民共和國城市房地產管理法新釋》，北京：人民法院出版社，1998年，第138-139頁。屬于政府行政管理部門規范土地市場秩序的行政管理行為，而非針對轉讓合同所作的效力性強制性規定。是否完成一定開發資本投入與轉讓建設用地使用權并無根本的利害沖突，維系合同繼續有效并不會導致國家、集體利益受損。⑥杜萬華：《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》，第234 頁；吳光榮：《論違反讓與禁止的法律后果——兼論〈房地產管理法〉第38條與〈擔保法〉第37條的規范性質》，《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第5期。因此，《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第13 條指出：“城市房地產管理法第三十九條第一款第二項規定并非效力性強制性規定，當事人僅以轉讓國有土地使用權未達到該項規定條件為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持?！庇纱丝梢?，違反本項規定并不當然導致集體經營性建設用地使用權轉讓合同無效，其法律效果只是無法辦理集體經營性建設用地使用權轉移登記。①杜萬華：《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》，第249頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下），第789-790頁。農村土地制度改革三項試點中，有的試點地區就集體建設用地二級市場中的轉讓堅持了這一要件，②陳小君教授課題組（陳越鵬執筆）：《“三塊地”改革試點之集體經營性建設用地入市改革調研報告》，載耿卓主編：《土地法制科學》第5卷，北京：法律出版社，2022年，第31頁。不過，依據《土地管理法》和《土地管理法實施條例》的規定，進入集體建設用地一級市場的僅限于“工業、商業等經營性用途”的集體經營性建設用地，尚不及于房地產開發，集體建設用地二級市場中的轉讓也就不適用本項條件。③魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，第244頁。

其二，司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制集體經營性建設用地使用權的。在解釋上，查封或者其他形式的效力僅為限制集體經營性建設用地使用權的處分，并不影響集體經營性建設用地使用權的權利歸屬。④張堯：《以民事司法查封財產設定抵押的效力分析》，《法學家》2022年第1期。如此，此時的集體經營性建設用地使用權轉讓合同，亦應按照無權處分行為予以認定處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號，以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第37 條第2 款就類似情形已經作出司法政策選擇。⑤《民法典擔保制度解釋》第37條第2款后句規定：“抵押人以抵押權設立時財產被查封或者扣押為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持?！?/p>

其三，依法收回集體經營性建設用地使用權的。在解釋上，已被依法征收的集體經營性建設用地使用權也不得轉讓?！睹穹ǖ洹返?243 條和第 327 條關于征收建設用地的規定、第 358 條關于因公共利益提前收回建設用地的規定，《土地管理法》第 66 條關于集體經濟組織提前收回建設用地的規定等，其中所及的集體經營性建設用地使用權無法再流轉。⑥崔建遠：《中國民法典釋評·物權法》（下卷），第227頁；汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設用地使用權的再體系化》。轉讓依法被收回或者被征收的集體經營性建設用地使用權的，集體經營性建設用地使用權轉讓合同應認定為無效。⑦崔建遠：《中國民法典釋評·物權法》（下卷），第208頁。

其四，共有集體經營性建設用地使用權，未經其他共有人書面同意的。此時，要區分共有的類型是按份共有還是共同共有。依據《民法典》第301 條的規定，處分共有的集體經營性建設用地使用權的，應當經占份額2/3 以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。亦即，如屬于集體經營性建設用地使用權的按份共有，無須全體共有人均書面同意轉讓，僅須占份額2/3 以上的按份共有人同意即可。不過，未達到《民法典》第301 條的同意要件，構成無權處分，類推適用《民法典》第597 條的規定，集體經營性建設用地使用權轉讓合同的效力不受影響。在物權變動方面，如符合《民法典》第311 條第1 款的規定，受讓人取得集體經營性建設用地使用權；⑧崔建遠：《中國民法典釋評·物權法》（上卷），北京：中國人民大學出版社，2020年，第456頁。如不符合，受讓人可以解除集體經營性建設用地使用權轉讓合同并請求轉讓人承擔違約責任。

其五，權屬有爭議的。權屬有爭議的集體經營性建設用地使用權無非兩種情形：一是集體經營性建設用地使用權經審查屬于轉讓人或者轉讓人有處分權，此時并不影響集體經營性建設用地使用權轉讓合同的效力；二是集體經營性建設用地使用權經審查不屬于轉讓人或者轉讓人沒有處分權，此時應按照無權處分行為予以認定處理。⑨最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2021年，第347頁?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?7 條第1 款就類似情形已經作出司法政策選擇。⑩《民法典擔保制度解釋》第37條第1款規定：“當事人以所有權、使用權不明或者有爭議的財產抵押，經審查構成無權處分的，人民法院應當依照民法典第三百一十一條的規定處理?！?/p>

其六，未依法登記領取權屬證書的。同于前述“其一”中第一項轉讓條件的分析，此處不贅。

第四，轉讓的約定限制。依據《土地管理法》第63 條第3 款的規定，集體經營性建設用地使用權可以轉讓，但“土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定”的除外?！巴恋厮袡嗳?、土地使用權人簽訂的書面合同”主要是指集體建設用地一級市場上的出讓、出租或者入股合同?；谝馑甲灾卧瓌t，集體經營性建設用地使用權出讓、出租或者入股合同中當然可以約定禁止或者限制集體經營性建設用地使用權再流轉。只要該約定不存在無效原因，其法律效力即應得到尊重。不過，基于合同的相對性和促進財產流轉的公共政策，當事人之間禁止或者限制集體經營性建設用地使用權再流轉的約定，僅在當事人之間發生效力，不得對抗第三人。①高圣平：《論集體建設用地使用權的法律構造》。集體經營性建設用地使用權人違反此類約定轉讓標的建設用地使用權時,農村集體經濟組織無法請求確認集體經營性建設用地使用權轉讓合同無效，只得追究轉讓人的違約責任。②崔建遠：《中國民法典釋評·物權法》（下卷），第227頁；汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設用地使用權的再體系化》。值得注意的是，與《土地管理法》第63 條第3 款相比，《土地管理法實施條例》第43 條第2 款刪去了“土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定”的除外規定。不過，基于《立法法》第88 條所確立的上位法優于下位法的法律適用規則，③《立法法》第88條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章?！薄靶姓ㄒ幍男ЯΩ哂诘胤叫苑ㄒ?、規章?！薄锻恋毓芾矸ā返?3 條第3 款所定約定限制仍然具有法律效力。

應予強調的是，“出資”同樣是集體建設用地二級市場的再流轉方式之一，與集體建設用地一級市場中的入股方式不同的是，二級市場中的“出資”，即意味著集體經營性建設用地的轉讓。如此，集體經營性建設用地的出資規則，除了適用《公司法》《合伙企業法》等主體法中的規則，還適用上述轉讓規則。

（二）集體經營性建設用地使用權的出租

《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實施條例》第43 條第1 款所明定的集體建設用地二級市場的再流轉方式之中并未出現“出租”或者“租賃”，“立法上存在明顯的缺陷或不周詳”。④丁關良、陳奕瑋：《集體經營性建設用地市場化之私法規制的完善研究——以〈民法典〉“物權編”與〈土地管理法〉銜接為例》。但在解釋上，“舉重以明輕”，既然集體經營性建設用地使用權可以轉讓，自然可以出租。在土地二級市場上出租建設用地使用權，實為建設用地使用權人處分自己權利的一種方式，無論是在制度層面還是在實際操作上，均未被禁止過，而且彼此間的權利和義務在契約自由的觀念下由當事人去安排。⑤劉璐、高圣平：《土地一級市場上租賃供地模式的法律表達》。

農村土地制度改革三項試點工作中，集體經營性建設用地入市雖然側重于一級市場，但同時肯定集體經營性建設用地使用權在二級市場上享有與國有建設用地使用權同等的轉讓、出租、抵押權能?！秶页青l融合發展試驗區改革方案》（發改規劃〔2019〕1947 號）提出要“建立集體經營性建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場”；《要素市場化配置改革方案》也指出要“規范和完善土地二級市場，完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押制度”；《建設用地使用權二級市場指導意見》指出：“規范以有償方式取得的建設用地使用權出租管理。以出讓、租賃、作價出資或入股等有償方式取得的建設用地使用權出租或轉租的，不得違反法律法規和有償使用合同的相關約定?！边@里，均將“出租”作為建設用地二級市場的再流轉方式。

集體經營性建設用地使用權的出租，亦應“參照同類用途的國有建設用地執行”。目前，調整國有建設用地使用權出租的規則主要體現在《民法典》《城市房地產管理法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》《規范國有土地租賃若干意見》《建設用地使用權二級市場指導意見》等之中。集體經營性建設用地使用權的出租與集體經營性建設用地使用權的轉讓一樣，均屬權利人處分其集體經營性建設用地使用權的行為。由此而決定，前述集體經營性建設用地使用權的轉讓規則中與處分相關的規則對于集體經營性建設用地使用權的出租而言，均有類推適用的價值，如“房地一體”處分規則、轉讓的法定限制和約定限制規則。

與集體經營性建設用地使用權的轉讓不同的是，集體經營性建設用地使用權的出租并不發生集體經營性建設用地使用權轉移的法律效果，而僅僅只是在該集體經營性建設用地使用權上設立債權負擔，承租人僅僅取得集體經營性建設用地租賃權，尚無法取得集體經營性建設用地使用權。由此而決定，集體經營性建設用地使用權的出租并不若轉讓一樣適用登記生效規則。目前，建設用地二級市場上的出租尚無登記能力。

集體經營性建設用地使用權出租的特殊規則還體現在：租賃期間不得超過20年（《民法典》第705條），且不能超過集體經營性建設用地使用權的剩余期限（《民法典》第354 條）。集體建設用地二級市場上的租賃期限與一級市場上的租賃期限存在差異。集體建設用地一級市場上的租賃期限由當事人約定，但不受20 年的限制，而受同類用途建設用地最高出讓年限的限制。①魏莉華：《新〈土地管理法實施條例〉釋義》，第244頁。

（三）集體經營性建設用地使用權的抵押

《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實施條例》第43 條第1 款明定“抵押”為集體建設用地二級市場的再流轉方式之一。這一規則是農村集體經營性建設用地使用權抵押貸款試點工作的總結?！督ㄔO用地使用權抵押貸款辦法》第5 條第1 款規定：“在符合規劃、用途管制、依法取得的前提下，以出讓、租賃、作價出資（入股）方式入市的和具備入市條件的農村集體經營性建設用地使用權可以辦理抵押貸款。農村集體經營性建設用地使用權抵押的，地上的建筑物應一并抵押?！边@就意味著，集體經營性建設用地使用權可以單獨抵押，并未限制集體經營性建設用地使用權的設立方式。但《建設用地使用權二級市場指導意見》指出：“以出讓、作價出資或入股等方式取得的建設用地使用權可以設定抵押權。以租賃方式取得的建設用地使用權，承租人在按規定支付土地租金并完成開發建設后，根據租賃合同約定，其地上建筑物、其他附著物連同土地可以依法一并抵押?！边@里，僅有以出讓、入股等方式設立的集體經營性建設用地使用權可以單獨抵押，以租賃方式設立的集體經營性建設用地使用權僅得與地上建筑物、其他附著物一并抵押。但從《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實施條例》第43 條第1 款的文義中尚不能得出這一區分結論。

依據《土地管理法》第63 條第4 款的規定，集體經營性建設用地使用權的抵押“參照同類用途的國有建設用地執行”。目前，調整國有建設用地使用權抵押的規則主要體現在《民法典》《城市房地產管理法》《建設用地使用權二級市場指導意見》等之中。集體經營性建設用地使用權的抵押，亦屬集體經營性建設用地使用權的處分。因此，集體經營性建設用地使用權轉讓的相關規則對于集體經營性建設用地使用權的抵押而言均有類推適用的價值，如"房地一體"處分規則、登記生效規則、轉讓的法定限制和約定限制規則。此外，《民法典》物權編第四分編“擔保物權”關于抵押權的效力、順位、消滅等的規則自可直接適用于集體經營性建設用地使用權抵押權。

值得討論的是，鄉鎮企業的建設用地使用權是否可以單獨抵押？如鄉鎮企業已經在其建設用地上建造了建筑物、構筑物及其附屬設施，就“房地一體”抵押并無問題。但如鄉鎮企業在其依法取得的建設用地之上并未建造建筑物、構筑物，或者雖然建造了建筑物、構筑物但其所有權因故尚未辦理首次登記，鄉鎮企業是否可以以建設用地使用權單獨抵押？就此，《民法典》第398 條規定：“鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押?！北緱l沿襲了《物權法》第183 條的規定，未作修改。而《物權法》第183 條的規定，系基于《土地管理法》原第63條。該條指出：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外?！边@里，“農民集體所有的土地的使用權”自然包括鄉鎮企業的建設用地使用權。既然鄉鎮企業的建設用地使用權“不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，那么，同樣也得限制其抵押?！坝捎诘盅簷嗟膶崿F會帶來建設用地使用權轉讓的后果，對農村建設用地的抵押不作任何限制，可能出現規避法律，以抵押為名，目的在于將農村集體所有的土地直接轉為城市建設用地的情況?！雹偃珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會民法室：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》（第二版），北京：北京大學出版社，2017年，第377頁。不過，鄉鎮企業的建設用地使用權畢竟已經屬于“非農業建設”用途，自然也就不能如宅基地使用權或者集體公益性建設用地使用權那樣絕對禁止抵押?！盀榱藦膰揽刂妻r村集體所有土地的轉讓，同時為農村工業化發展創造必要的條件，《中華人民共和國物權法》有必要對鄉(鎮)、村企業的建筑物和建設用地使用權抵押作出規定?！雹谌珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會民法室：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規定》（第二版），第377頁。

但是，在《民法典》通過之時，《土地管理法》已然修正，上引原第63 條已經刪去，并被集體經營性建設用地的一級市場、二級市場的交易規則所取代，《民法典》第398 條的規定本應進行相應修改。但參與立法的專家們還是認為：“將鄉鎮、村企業的建設用地使用權抵押的，抵押權的實現可能會帶來建設用地使用權出讓的效果，即入市的效果。由于集體經營性建設用地入市有嚴格的要求，如必須符合規劃、符合用途管制、經依法登記確權、通過集體的決議程序等，如果對鄉鎮、村企業的建設用地使用權抵押不作任何限制，可能出現規避法律，即以抵押為名，使不符合入市要求的集體所有的土地流入市場?！雹埸S薇：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第487頁。有學者也認為，鄉鎮企業的建設用地使用權屬于原則上不得轉讓的集體建設用地使用權，經由《民法典》第361 條而固定。以鄉鎮企業的建設用地使用權設立抵押權，“在一定意義上也是集體建設用地使用權的轉讓”，依《土地管理法》第59～61 條和《民法典》第361 條的規定，亦不應允許。④崔建遠：《中國民法典釋評·物權法》（下卷），第360頁。

《民法典》第398 條的規定與《土地管理法》第63 條的規定不完全一致，前者禁止鄉鎮企業的建設用地使用權單獨抵押，而后者允許集體經營性建設用地使用權單獨抵押，但“法律、行政法規另有規定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外”。就兩者之間的關系，學說上存在不同觀點。第一種觀點認為，根據特別法優于一般法的法律適用規則，應當優先適用《土地管理法》的規定，因此，集體經營性建設用地使用權可以單獨抵押；⑤最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下），第1055頁。第二種觀點認為，《民法典》與《土地管理法》不是同一效力層次的法律，不能適用特別法優于一般法的規則，但也不宜將《民法典》第398 條規定理解為《土地管理法》第63 條第3 款中“法律另有規定的”法律規范。⑥劉旭華：《集體經營性建設用地使用權抵押財產范圍探討》，《中國土地》2021年第7期。如此，集體經營性建設用地使用權可以單獨抵押；第三種觀點認為，從體系解釋的視角，《民法典》中的“鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押”，即指鄉鎮、村企業“非以出讓方式取得的建設用地使用權”不得單獨抵押。⑦孫憲忠、朱廣新：《民法典評注·物權編·4》，北京：中國法制出版，2020年，第105頁。

《中華人民共和國立法法》第92 條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定?！惫P者認為，雖然《民法典》是由全國人民代表大會通過，《土地管理法》系由全國人民代表大會常務委員會修正通過，但在解釋上，兩者是“同一機關制定的法律”。如將鄉鎮企業建設用地使用權與集體經營性建設用地使用權作為不同的事物予以看待，《民法典》第398 條的規定與《土地管理法》第63 條的規定即各有其調整對象，彼此并不發生沖突，自無《立法法》第92 條適用的余地。如將鄉鎮企業建設用地使用權作為集體經營性建設用地使用權的亞類型，則《民法典》第398 條的規定與《土地管理法》第63 條的規定之間存在沖突。但依據《民法典》第11 條的規定，“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其他規定”，《土地管理法》第63 條作為特別規定，自應優先適用。

鄉鎮企業的建設用地如作為集體經營性建設用地直接進入一級市場，相關主體已就該建設用地取得集體經營性建設用地使用權，其以之單獨設定抵押，自無疑問。①夏沁：《論農村集體經營性建設用地入市的規范體系——以〈土地管理法〉（修正）和〈民法典〉為基本法》，《華中農業大學學報（社會科學版）》2022年第3期。鄉鎮企業的既有集體建設用地使用權，如符合特定條件，亦應視為集體經營性建設用地使用權，亦可單獨抵押。依據《建設用地使用權抵押貸款辦法》第5 條的規定，具備入市條件的集體經營性建設用地使用權可以抵押。所謂入市條件是指：“尚未入市但已經依法進行不動產登記并持有權屬證書，符合規劃、環保等要求，具備開發利用的基本條件，所有權主體履行集體土地資產決策程序同意抵押，試點縣（市、區）政府同意抵押權實現時土地可以入市的情形；尚未入市但改革前依法使用的農村集體經營性建設用地，依法進行不動產登記并持有權屬證書，按相關規定辦理入市手續，簽訂土地使用合同，辦理變更登記手續的情形?！边@里所指稱的“農村集體經營性建設用地”明顯包括鄉鎮企業用地。至于前述否定觀點所擔心的改變用途問題，基于《民法典》第418條關于“以集體所有土地的使用權依法抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途”的規定自可防免；至于前述否定觀點所擔心的規避入市規則的問題，以鄉鎮企業的建設用地使用權抵押并非沒有條件，前述《建設用地使用權抵押貸款辦法》的規定已經明確表明必須具備入市條件，上述擔心即屬多余。

四、結語

《民法典》第361 條的規定已經表明，集體建設用地使用權已被置于物權—用益物權—建設用地使用權的體系之中，其物權屬性至為明顯。②夏沁：《論農村集體經營性建設用地入市的規范體系——以〈土地管理法〉（修正）和〈民法典〉為基本法》?！盁o論是《土地管理法》還是其實施條例，在集體建設用地使用權的立法問題上都透露出了立法者的不作為和無力作為?！雹坳愋【骸丁疵穹ǖ洹滴餀嗑幱靡嫖餀嘀贫攘⒎ǖ檬е乙姟?，《當代法學》2021年第2期。在“建立健全城鄉統一的建設用地市場”的政策導向下，集體建設用地使用權與國有建設用地使用權“同地同權”本應具有相同的權能，適用相同的物權變動規則，并受法律的平等保護，④陳小君：《集體建設用地使用權物權規則之省察反思》。但包括集體建設用地在內的農村土地制度承載著糧食安全、耕地保護以及生態安全等價值功能，對集體建設用地使用權比國有建設用地使用權施行更強的行政管制，亦屬當然。⑤夏沁：《論農村集體經營性建設用地入市的規范體系——以〈土地管理法〉（修正）和〈民法典〉為基本法》。因為行政管制的不同，集體建設用地使用權在權能限制和收益分配等方面均表現出特殊性，既涉及私權指向的私益，也涉及公權力指向的公益。⑥李國強：《〈土地管理法〉修正后集體建設用地使用權的制度構造》。這一立論對于集體建設用地一級市場而言，還屬正當，但將這一管制擴及集體建設用地二級市場，應屬多余。集體建設用地一級市場涉及用地審批、用途管制、規劃許可，而已設立的集體建設用地使用權只要不改變用途，其處分應是自由的。⑦高圣平、劉守英：《土地權利制度創新：從〈土地管理法〉修改的視角》，《經濟社會體制比較》2010年第3期；陳小君：《構筑土地制度改革中國集體建設用地的新規則體系》。在“推進土地要素市場化配置”的大背景之下，以市場主體之間轉讓、出租、抵押為主的建設用地二級市場更應貫徹私法自治理念。相較于《民法典》第 353 條對國有建設用地使用權再流轉的限制，《土地管理法》第63 條增加了“行政法規另有規定”及“合同另有約定除外”的內容。我們目前的任務也就應置重于明晰原本模糊的集體建設用地二級市場的交易規則，以期對建立和完善社會主義市場經濟體制、促進土地資源的優化配置和節約集約利用、加快工業化和城鎮化進程起到更為重要的作用。