論責令改正與行政處罰制度的分裂、統一與完善

○ 辛帥

（青島科技大學 法學院，山東 青島 266061）

一、引言

以行政法律責任（下文簡稱行政責任）概念為透鏡，可以清晰地觀察到行政執法總制度是沿著執法檢查與案件調查、行政責任確認、行政責任的履行或行政強制執行三個主要環節而展開的。其中，行政責任的確認環節是聯系行政執法上下游環節的中間橋梁與核心環節。在此環節，行政機關對外確認行政相對人的行政法律責任。上游環節（執法檢查與案件調查）和下游環節（行政責任的履行或行政強制執行）都是為其服務的。因此，規制這一環節而形成的法律規范總體（即責令改正與行政處罰制度）處于行政執法總制度的核心位置，對后者質量具有決定性影響。

問題在于，我國現有責令改正與行政處罰制度存在二元分裂問題，體現在行政行為類型、程序規范體系以及自由裁量規范體系三個方面。這一問題不僅阻礙了行政執法制度的健康發展，也制約了行政執法的實踐效率。為解決以上問題，本文首先聚焦于責令改正與行政處罰制度分裂問題的根源和第一個表現，在行政行為類型的立法設定方面，指出并分析責令改正與行政處罰二元分裂現狀，并從二者構成要件及其內容的分析入手，證成二者同質性，從而為觀察責令改正與行政處罰制度問題提供一元理論視角。其次，本文將聚焦于責令改正與行政處罰制度分裂的第二個表現，在程序保障方面，指出并分析責令改正與行政處罰程序規范體系的二元分裂問題及其實踐影響。再次，本文將聚焦于責令改正與行政處罰制度分裂的第三個表現，在實質合理性的立法保障方面，指出并分析責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的二元失衡與行政責任結構失焦問題及其實踐影響。最后，本文將提出通過構建統一的行政責任命令制度以消弭責令改正與行政處罰制度分裂的立法方案。

二、責令改正與行政處罰二元分裂問題分析與同質性證明

責令改正與行政處罰的二元分裂問題是指，在行政行為類型劃分意義上，在相關立法規定、司法認定和理論認知中，責令改正與行政處罰二者被認定為本質相異的行政命令與具體行政行為概念。責令改正與行政處罰的二元分裂不僅是責令改正與行政處罰制度二元分裂問題的第一個表現，而且是這一制度其他方面分裂問題的根源和基礎。因此，下文首先將分析這一問題，然后證明責令改正與行政處罰的同質性，為觀察分析責令改正與行政處罰制度提供新的理論視角。

（一）責令改正與行政處罰的二元分裂問題

在行政行為類型劃分方面，我國行政執法相關的立法、司法與學界主流觀點對責令改正和行政處罰二者進行了本質區分，使二者處于本質相異的分裂狀態。

1.立法和司法中的區分

1996年頒布的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）是責令改正和行政處罰二元分割的起點。在制定此法時，立法機關就指出： “最初，行政處罰法的草稿中也將這種手段作為行政處罰的一種列入了種類中。有的同志提出，對任何一種違法行為，均應當予以改正，責令改正不應當是一種處罰。立法機關認為，這種意見是有道理的，但是責令改正或者責令限期消除違法行為后果在很多法律、法規中均有規定，行政處罰法的規定應當與現行的法律、法規相銜接”[1]。時至今日，歷經多次修改的《行政處罰法》依然延續了此種區分。除此之外，現有立法尚未對二者的共同上位概念和本質同一性進行規定。

在《行政處罰法》對責令改正和行政處罰區分的基礎上，司法認定走得更遠，將二者認定為本質截然不同的行政行為，割裂了二者的內在關聯。最高人民法院在 “（2018）最高法行申4718號” 裁決中認為責令改正和行政處罰是本質不同的行政行為，并提出四點理由： “首先，責令改正（或者限期改正）與行政處罰概念有別。行政處罰是法律制裁；而責令改正或限期改正違法行為是指行政機關在實施行政處罰的過程中對違法行為人發出的一種作為命令。其次，兩者性質、內容不同。行政處罰是法律制裁，是對違法行為人的人身自由、財產權利的限制和剝奪，是對違法行為人精神和聲譽造成傷害的懲戒；而責令改正或者限期改正違法行為，其本身本不是制裁，只是要求違法行為人履行法定義務，停止違法行為，消除不良后果，恢復原狀。第三，兩者的規制角度不同。行政處罰是從懲戒的角度，對行政相對人科處新的義務，以告誡違法行為人不得再違法，否則將受罰；而責令改正或者限期改正則是命令違法行為人履行既有的法定義務，糾正違法，恢復原狀。第四，兩者形式不同。行政處罰法第八條規定了行政處罰的具體種類，具體有：警告，罰款，沒收違法所得、非法財物，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、執照和行政拘留等；而責令改正或者限期改正違法行為，因各種具體違法行為不同而分別表現為停止違法行為、責令退還、責令賠償、責令改正、限期拆除等形式。綜上，責令改正或限期改正違法行為是與行政處罰不相同的一種行政行為，二審法院認為其不屬于行政處罰，并無不當?！?此份裁決從概念、性質等根本屬性入手將責令改正與行政處罰界定為本質不同的行政行為。因為最高院的權威地位，這份裁決為法院系統對于二者關系的司法認定定下了基調。

2.學界進行的理論區分

學界主流觀點同樣認為責令改正和行政處罰的本質不同。主流理論觀點對于行政處罰的理解較為統一，將之理解為一種對違法的行政相對人施加的財產或人身性質的懲罰或責難[2]。具體到責令改正的本質，有行政命令說[3]、行政管理措施說[4]、行政強制說[5]等具體觀點。其中，行政命令說是通說，后兩者的影響力尚難以與之相提并論。行政命令說通過強調責令改正屬于行政命令而證成與行政處罰的不同。例如，姜明安認為，《行政處罰法》規定的責令當事人改正或者限期改正違法行為是行政命令當中作為命令的典型例子，認為責令改正或者限期改正與行政處罰不同的主要理由包括：第一，概念不同。行政處罰是法律制裁，而責令改正屬于作為類型的行政命令。第二，性質及內容不同。行政處罰是法律制裁，而責令改正不是法律制裁，只是要求違法行為人履行法定義務。第三，形式不同。行政處罰有警告、罰款、沒收、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、執照和拘留等；而責令改正或者限期改正違法行為表現為停止違法行為、責令退還、責令賠償、責令改正、限期拆除、限期治理等形式。第四，角度不同。行政處罰是從懲戒的角度，科處新的義務，以實現告誡。而責令改正則是命令違法行為人履行既有的法定義務，糾正違法，恢復原狀[6]303。顯然， “（2018）最高法行申4718號” 裁決中的論證理由與此處的行政命令說高度相似。

其次，行政管理措施說認為責令改正的法律屬性既不是行政處罰，也不是行政強制措施，而是一種行政管理措施。理由包括：第一，目的不同。責令改正的目的是通過使行為從違法狀態恢復到合法狀態維護行政管理秩序。行政處罰通過制裁、懲戒間接維護行政管理秩序。第二，法律義務不同。責令改正要求相對人履行本來就應該承擔的法定義務，而行政處罰是強加給相對人一般法律義務之外的額外義務。第三，二者實施的后續手段不同。責令改正達到目的的手段是通過命令要求相對人作為或者不作為，而行政處罰達到目的的手段是剝奪或者限制相對人的利益[4]。

再次，行政強制措施說認為責令改正屬于一種行政強制措施，存在基于功能論和行為實行形式特征的兩種判斷理由[5]。

最后，除了認為責令改正與行政處罰本質不同的通說之外，學術界對責令改正與行政處罰的屬性認定還存在另外兩類觀點。一是認為二者本質相同，責令改正應當歸入行政處罰，有申戒罰說[7]和救濟罰說[8]。二是認為責令改正包含幾種不同的行政行為概念，有勸誡指導、行政命令以及行政處罰三元說[5]、行政命令與行政處罰二元說[9]等觀點，進一步增加了二者屬性關聯的復雜性。

（二）責令改正與行政處罰同質性證明

與我國立法、司法以及主流學術理論對于責令改正與行政處罰本質的區分不同，本文認為責令改正與行政處罰不是異質的行政行為概念，而是同質概念。原因在于，二者不僅都具有具體行政行為的構成要件，而且具體要件之內容高度一致。學界一般認為具體行政行為的構成要件有四者，即行政權能的存在、行政權的實際運用、法律效果的存在以及意思表示行為的存在[6]222-229。下文將依次從法律意思表示、法律效果和行政權能三個方面證明二者的同質性。因行政權能的存在與其實際運用關系密切，本文將二者并入行政權能進行討論。

1.二者都屬于行政機關作出的行政法律意思表示

責令改正與行政處罰的核心都是行政機關作出的具有法律約束力的行政法律意思表示。在這一點上，責令改正命令比行政處罰更為明顯。一般而言，責令改正單純表現為一種抽象命令。但是，行政處罰經常包含行政機關作出的客觀物理性懲戒行為。因此，在現有的主流理論與司法理解中，行政處罰大多被認定為一種物理性客觀懲戒行為，而非法律意思表示。例如姜明安將行政處罰定義為： “行政處罰，是指行政主體為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他社會組織的合法權利的目的，依法對行政相對人違反行政法律規范尚未構成犯罪的行為（違反行政管理秩序的行為），給予人身的、財產的、名譽的或其他形式的法律制裁的行政行為?！盵6]308-309這種理解忽略的是，這些客觀物理行為發生在確認懲罰性行政責任的意思表示已經作出之后，即行政處罰決定已經成立之后，實際上屬于實現行政處罰決定所確認的行政責任的后續行政行為。這些行為盡管被包含在行政處罰的總行為中，但并非是行政處罰的核心行為。行政處罰的法律效力來自行政機關的意思表示（決定）及其法律約束力，而非后續的客觀物理行為。如果確認行政責任的行政處罰決定沒有作出，那么這些后續行為也不能作出。因此，行政處罰的核心依然是行政法律意思表示。

2.二者都具有確認行政責任的法律效果

首先，責令改正與行政處罰的法律效果具有高度一致性，都是為特定的違法行政相對人確認行政法律責任。然而，現有立法、司法以及主流法學理論都將此種負擔識別為行政法律義務。第一，在立法上，《行政處罰法》第2條規定： “行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為?！?第二，在司法上，最高人民法院發布的 “（2018）最高法行申4718號” 裁決也將責令改正與行政處罰二者確認的法律負擔認定為義務。第三，相關學術討論也普遍將二者確認的法律負擔認定為義務，而非責任[6]303。

但是，二者確認的法律負擔的正確屬性應該為行政法律責任，而非行政法律義務。第一，二者確認的負擔以行政義務被違反為必要前提。在行政執法中，行政相對人違背其法定行政義務在先，行政責任作為公序與公益的救濟產生在后。違法行為既已發生，意味著行政相對人本應承擔的行政法律義務已經被違反。這時，責令改正與行政處罰確認的法律負擔都是義務被違反之后的法律責任，而非法律義務。第二，二者確認的法律負擔具有責任的功能，而非法律義務的功能。行政法律義務擔負秩序塑造功能，指引和要求行為主體以特定方式建立法律關系與秩序。與之不同，行政法律責任擔負公序與公益的恢復與懲戒功能，是在公序與公益被破壞和行為主體偏離法律義務所設立的行為模式時，為了恢復被破壞的公序和矯正偏離行為而產生的矯正性和懲戒性負擔。責令改正與行政處罰確認的法律負擔同屬后者。具言之，責令改正確認的是補救性責任，具有制止違法行為、減輕或彌補公益損害的功能。例如，責令停止違法行為確認的法律責任具有第一種功能，限期治理確認的法律責任具有第二種功能。而行政處罰確認的懲罰性責任，是對于違法主體進行懲戒，降低違法主體再次違反其行政法律義務的利益沖動與主觀意愿。第三，二者確認的法律負擔構成要件，與法律責任而非法律義務契合。在行政執法過程中，責令改正與行政處罰確認法律負擔的前提是具備了過錯、違法行為（對法律義務的違反）、因果關系、損害事實與損害后果等行政責任構成要件。這一點與行政法律義務不同。

其次，責令改正與行政處罰在法律效果上具有高度的獨特性。在所有的具體行政行為中，只有責令改正與行政處罰具有確認行政責任的法律效果。無論是行政許可、行政給付、行政獎勵、行政確認、行政裁決、行政規劃、行政征收，還是行政強制，都不具備此種法律效果，從而使得責令改正與行政處罰從所有的行政行為中凸顯出來，成為獨具一格的存在，這進一步證明了二者的同質性。

再次，責令改正與行政處罰確認的法律負擔差異不應成為二者本質差異的理由?，F有司法認定與學術討論普遍以義務類型不同為基礎而證成責令改正與行政處罰的不同本質。如上文所述，無論是代表司法系統基本態度的最高院 “（2018）最高法行申4718號” 裁決，還是學術界通說[6]303，都以二者確認的義務類型不同為區分責令改正與行政處罰本質的關鍵標準。此類觀點不僅搞錯了二者確認的法律負擔屬性，而且錯誤地將法律負擔類型差異作為二者本質區分理由。二者確認的法律負擔類型及其形式雖然具有差異性，但都沒有超出行政責任的范疇，而且存在重合部分。責令改正命令確認的是補救性責任的各種形式[10]，而行政處罰確認的行政責任是以懲罰性責任為主，并包含少數的補救性責任形式[10]。因此，不能以二者確認的法律負擔（法律責任）類型及其形式的差異為基礎證成責令改正與行政處罰的本質不同。

3.二者都基于相同的行政執法權

責令改正與行政處罰都是具有行政權的行政機關在其行政權能范圍內作出的意思表示。二者對應的行政權類型一致，都是行政執法權中的行政法律責任確認權。在實際法律文本語義與實踐中，行政執法權是指行政機關所享有和行使的處理行政違法行為的行政管理職權，其目的是在行政違法行為導致或可能導致法定公益與秩序破壞時，實現法定公益與公序的保護與救濟。按照內容和涉及行政執法階段的不同，行政執法權還可以區分為執法檢查權、案件調查權、行政法律責任確認權、強制措施權，強制執行權以及其他具體的權能類型。因責令改正和行政處罰都是行政執法機關在行政執法過程中作出的確認行政法律責任的行政法律意思表示，所以二者所憑借的權力不僅都是行政執法權，而且都是行政執法權中的行政法律責任確認權。

綜上所述，責令改正與行政處罰不僅具有相同的具體行政行為的構成要件，而且在內容上高度一致，不存在根本性差異。二者應同屬行政機關作出的，要求特定行政違法責任主體就其違法行為承擔相應行政法律責任的，具有法律約束力的法律意思表示。

（三）責令改正與行政處罰同質性證明的意義

首先，在行政行為類型意義上，責令改正與行政處罰的同質性證明澄清了二者的相同本質，即行政機關作出的要求特定行政違法責任主體就其違法行為承擔相應行政法律責任的具有法律約束力的法律意思表示，這表明立法、司法與學理對于責令改正與行政處罰本質不同的規定與認定是錯誤的。其次，責令改正與行政處罰同質性證成帶來責令改正與行政處罰制度研究視角的轉換。原有研究視角以責令改正與行政處罰二者本質不同為出發點，將責令改正制度與行政處罰制度視為相互獨立的制度；而在證成責令改正與行政處罰為本質同一的行政行為后，就應以二者本質同一為出發點，將責令改正制度與行政處罰制度視為一個制度整體中兩個本質同一且內在關聯的組成部分。這二者都應屬于規范行政機關如何作出確認行政違法主體的行政責任決定的法律規范體系，即責令改正與行政處罰制度。由此，行政處罰制度的問題不僅僅是其自身制度問題，責令改正制度的問題也不再是自身制度問題，二者的問題應放在統一的制度框架中加以觀察、分析和解決。

在這一新的視角下，本文發現，由于行政行為類型劃分在責令改正與行政處罰制度結構中的基礎性地位，圍繞責令改正與行政處罰建立的現有法律規范體系都是基于二者本質相異的基本設定而展開，責令改正與行政處罰制度存在著以二元分裂為典型特征的體系性問題，不僅使責令改正與行政處罰的關系被割裂，而且這兩者的程序規范、自由裁量規范也都被割裂。

三、責令改正與行政處罰程序規范體系的分裂問題及其實踐影響

責令改正與行政處罰程序規范體系是指行政機關作出責令改正與行政處罰時，應遵循的程序性原則與規則的總體。這一規范體系是責令改正與行政處罰制度的重要組成部分，不但為行政機關作出責令改正與行政處罰進行程序規制，也為這一過程中程序正義的實現提供法律保障。然而，這一規范體系存在著二元分裂問題，對行政執法實踐造成了負面影響。

（一）責令改正與行政處罰程序規范體系的二元分裂問題

受制于責令改正與行政處罰的二元分裂，我國責令改正與行政處罰程序規范體系同樣存在著二元分裂問題。雖然責令改正與行政處罰都屬于本質同一的行政行為，但是在程序規范體系上，存在明顯的重行政處罰程序建設、輕視責令改正程序建設問題。行政處罰已經具備了基本的程序規范體系，而責令改正卻依然不具備基本的程序規范體系框架，甚至無法共享行政處罰的程序規范體系。在人大立法層級，《行政處罰法》是行政處罰程序規范體系的核心立法，它專門為行政處罰而設計。雖然《行政處罰法》提到了責令改正，但卻沒有規定責令改正可以共享行政處罰的程序規范。目前責令改正尚缺乏自己的 “《責令改正法》” 。而在人大立法層級之下，程序方面的規范性法律文件大多是以行政處罰為主要規制對象，很少為責令改正設置程序規范。具體情形大致分為三種：第一種是根本沒有涉及責令改正的概念。例如，《食品藥品行政處罰程序規定》沒有涉及責令改正命令。第二種是為責令改正規定了微量的程序規范。例如，《國土資源行政處罰辦法》第11條是為責令改正提供的程序規范。第三種是明確遵照《行政處罰法》要求，將責令改正排除在外。例如，《環境行政處罰辦法》第12條規定： “根據最高人民法院關于行政行為種類和規范行政案件案由的規定，行政命令不屬行政處罰。行政命令不適用行政處罰程序的規定?！?總之，責令改正與行政處罰程序規范體系幾乎完全集中于行政處罰規制，而忽略了責令改正。因此，現有的責令改正與行政處罰程序規范體系存在著二元分裂問題。

（二）責令改正與行政處罰程序規范體系二元分裂的實踐影響

責令改正與行政處罰程序規范體系二元分裂，意味著行政機關做出責令改正時缺乏程序規范的支持和引導，從而影響行政執法實踐效率與程序正義水平。首先，因缺乏程序規范的引導和保障，行政機關可能不敢或不愿作出責令改正命令，而作出的責令改正命令也可能無法得到切實遵守和執行，導致補救性責任確認或實現不足而降低行政執法效率。以環境執法為例，據原國家環?？偩汁h境監察局調查顯示：在6項主要的環境執法行政手段（罰款、限期治理、警告、停產停業、吊銷證書和行政處分）中，罰款排在使用頻數第1位，接近總頻數60%；限期治理排在第2位，接近25%；警告排在第3位，接近15%；停產停業、吊銷證書和行政處分的總和占比不到10%[11]。這項統計結果直觀地反映出在環境執法實踐中，責令限期治理的使用頻率遠遠低于行政罰款。但即便如此，責令限期治理也未能有效發揮作用。在實踐中，限期治理實際上往往成為污染企業拖延承擔環境治理責任的工具，限期變成了無限期[12]117。根據環保執法問題研究課題組的調研，對于逾期未完成限期治理任務的企業，政府能夠責令關閉的很少[12]117-118。而造成這一現象的原因之一就是責令改正程序性規定的匱乏，這包括責令改正如何作出、如何對其履行加以監督，以及如何與行政強制執行程序對接等一系列的程序問題。這些問題不僅降低了責令改正命令的效力，也降低了它作為執法手段對于執法主體的吸引力。而責令改正命令使用頻率的降低，則意味著對于補救性責任確認的不足，不但會影響執法目標的實現，還會損傷行政執法效率。

其次，行政機關在缺乏程序規制的情況下作出責令改正命令，不僅可能降低決策質量，而且可能傷及行政相對人的合法利益，以致降低行政執法的實質與程序正義水平。以行政處罰程序當中的聽證程序為例，聽證程序不僅可以幫助行政機關提升決策質量，還可以維護行政相對人的合法權益。但是責令改正屬于行政命令，不屬于行政處罰，責令改正無法適用聽證程序。然而，責令改正所確認的補救性責任，與行政處罰所確認的懲罰性責任，在數量和重要性上都是相當的。甚至在許多情形中，前者給違法責任主體造成的負擔會超過后者。例如，在蓬萊19-3油田溢油事故中，在國家海洋局對康菲公司做出罰款20萬元的行政罰款之外，還有污染事故責任方康菲公司和中海油支付的16.83億元人民幣用于救濟和賠償溢油事故造成的海洋生態損害[13]?？梢?，補救性責任的數額遠遠高于懲罰性責任的數額。因此，聽證程序對于責令改正的價值并不低于行政處罰。但根據《環境行政處罰辦法》第12條規定： “根據最高人民法院關于行政行為種類和規范行政案件案由的規定，行政命令不屬行政處罰。行政命令不適用行政處罰程序的規定?！?這意味著，無論責令改正確認的補救性責任多么重要，都無法適用聽證程序?？傊?，與行政處罰相比，責令改正程序規范的缺乏不僅收窄了責令改正的行政相對人維護自身合法權益的程序渠道，也限縮了行政機關提升其執法決策合理性的機會，從而降低了行政執法的實質正義與程序正義水平。

四、責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的分裂與責任結構失焦問題及其實踐影響

責令改正與行政處罰自由裁量規范體系是指對行政機關作出責令改正與行政處罰過程中進行的自由裁量加以規范的法律規范總和。它關涉行政機關作出的責令改正與行政處罰的實質正義問題，是責令改正與行政處罰制度的重要組成部分。當下，這一規范體系也因存在二元分裂與行政責任結構失焦問題，而對行政執法實踐造成了負面影響。

（一）責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的范疇

自由裁量權是每一種法定行政管理職權都基本包含在內的權能。嚴格說來，稱之為權力并不妥當。因它并非是一種獨立對外發生法律效果的職權，它在發生作用時，真正對外界發生法律效力的是包含著 “自由裁量權” 的一項具體的法定職權。例如，行政處罰自由裁量權并不對被處罰主體直接產生外在法律效力，真正發生效力的權力是行政處罰權。更準確地說，自由裁量是行政機關在行使每一種法定行政職權時在法定范疇內進行的一種精神性的判斷和決斷活動，這種活動決定了某種特定職權行為的最終形式、結果和質量。廣義而言，行政自由裁量涉及行使行政職權的程序與實質兩方面。但是，我國現有責令改正與行政處罰自由裁量規范體系（以行政處罰自由裁量權基準制度為主）以處罰寬嚴度等內在實質正義問題為主要關注。因此，本文認為：首先，責令改正與行政處罰自由裁量應指行政執法機關在查處行政違法行為時，通過綜合考慮違法行為的事實、性質、情節與危害程度，對行政違法行為是否給予行政責任、給予何種形式及幅度的行政責任等實質問題進行的判斷和決斷。其次，責令改正與行政處罰自由裁量規范體系應是規范責令改正與行政處罰自由裁量的法律規范的總和。它是責令改正與行政處罰制度的重要組成部分，通過實現當事人責任與案件違法情節之間的對應關系而保障著實質正義的產出。問題在于，現有的責令改正與行政處罰自由裁量規范體系尚不完善，存在二元分裂問題與行政責任結構失焦問題。

（二）責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的二元分裂及其實踐影響

責令改正與行政處罰自由裁量規范體系與其程序規范體系類似，因受到了責令改正與行政處罰二元分裂問題的影響也呈現出二元分裂現象。目前，行政處罰領域已經處于全面推進自由裁量規范基準制度建設的階段。此項制度建設包括指導行政機關制定具體行政裁量權基準的規范和在具體執法領域里作為行政處罰直接依據的具體裁量權基準兩部分內容。但是，責令改正領域的自由裁量規范基準制度卻付之闕如。并且，因責令改正與行政處罰的二元分裂，行政處罰自由裁量基準體系無法適用于責令改正，責令改正處于嚴重缺乏自由裁量規范的困境之中。由此可見，責令改正與行政處罰自由裁量規范體系也需要解決較為明顯的二元分裂問題。

在實踐中，責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的二元分裂會阻礙補救性責任的充分確認，并降低其準確性與合理性。首先，責令改正對應補救性責任，在需要通過責令改正確認補救性責任時，因缺乏自由裁量規范的引導，行政機關無法有效作出責令改正命令，從而造成責任確認不足的后果。其次，責令改正所能確認的補救性責任的種類繁多，數量大小有別。只有在補救性責任的形式、數量與案件的具體情形之間建立精準的關聯，使補救性責任形式適宜、責任數量適中，才可確保行政執法實質具有合理性。而責令改正自由裁量規范的缺乏會降低實踐中補救性責任的準確性與合理性。以環境執法中常見的責令修復為例，在修復的標準和程度方面存在很大的自由裁量空間，如何厘定直接影響著修復責任的合理性。例如，地形地貌的修復很難完全回歸原貌，只能實現近似原貌。這就會產生一個自由裁量問題，即何種程度的地形地貌修復才算是履行了修復責任。又例如，自然資源損害和生態環境的修復標準也存在著自由裁量空間，很多自然資源和生態環境可以通過養護的方式在長短不同的時間里自然恢復，無需人力介入。在 “大連市海洋與漁業局與昂迪瑪海運有限公司、博利塔尼亞汽船保險協會海域污染損害賠償糾紛再審審查案” 中，受溢油影響的海域在未采取任何措施的情況下已實際恢復，法院依據相關國際公約認定污染主體無需承擔此項費用。但在類似情況下，繼續確認修復責任是否恰當？如果要確認此種責任，那么確認何種程度的修復才算恰當？再次，如何準確判定修復責任大小還需要對損害發生前的自然資源與生態環境狀況有準確的判斷，如果在案件發生前，自然資源與生態環境已經存在損害，那么給當前案件當事人確認責任時，就應當將其納入考量。因此，補救性責任的確認同樣需要精細的自由裁量規范。而責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的二元分裂問題也必然會降低行政執法實踐中的補救性責任的充分性、準確性與合理性。

（三）責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的行政責任結構失焦問題及其實踐影響

責令改正與行政處罰自由裁量規范體系存在的第二個問題是行政責任結構失焦問題。這一問題是指責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的設計缺乏對行政責任正當結構的關注，導致行政機關作出責令改正與行政處罰的自由裁量鏡頭無法對焦行政責任結構，從而造成行政執法實踐無法以正當結構實現行政責任的后果，降低了行政執法實踐的合理性及效率。

1.自由裁量規范體系的行政責任結構失焦問題

在行政執法中，能夠滿足公益與公序救濟目標的補救性責任和懲罰性責任的合理關系被稱之為行政責任的正當結構。它體現在三方面：第一，補救性責任是整個行政責任結構的基礎。補救性責任符合違法后行政執法的核心目標。行政責任的證成意味著行政違法行為已經發生，公序與公益已經遭受破壞。在這時，實現公序與公益恢復是行政執法的核心目標。這一目標的實現主要依賴補救性責任的充分確認。如果補救性責任不能被充分確認，公序與公益就無法被有效恢復，那么行政執法的目的也就無法完成。第二，懲罰性責任的懲罰性是以補救性責任為基礎。懲罰性責任是補救性責任基礎上的額外責任，只有在已充分確認補救性責任的基礎上，懲罰性責任才能發揮作用。懲罰性責任的懲罰性來自行政責任總量和水平超過公益損害總量與公序損害大小的程度。在數量和水平上，懲罰性責任是補救性責任之上的額外量和額外水平，其數量和水平不一定要超過補救性責任，但其補救性責任與懲罰性責任之和只有超過公益損害的總量和公序損害的程度，才能使懲罰性責任具備懲罰性。如果補救性責任無法充分實現，則懲罰性責任的懲罰性也就無法實現。例如，在一個生態環境損害案件中，生態環境損害救濟責任（污染清理和生態修復）的金錢等價數額為1億元，如果僅僅要求當事人承擔1000萬的賠償責任，那么即使對當事人處以5000萬的罰款也無法使這種罰款具備懲罰效果。第三，懲罰性責任需要以補救性責任為參照。補救性責任的落實情形應作為懲罰性責任懲戒水平裁量的重要標準，并以懲罰性責任促進補救性責任的實現。

行政責任的正當結構對于責令改正與行政處罰自由裁量規范體系具有非常重要的意義。自由裁量規范負責引導行政機關根據案情妥當確認違法主體的行政責任形式與數量。為保障行政機關以正當的結構確認行政責任，應將行政責任結構規定在責令改正與行政處罰自由裁量規范體系之中。盡管如此，我國現有責令改正與行政處罰自由裁量規范體系尚未以行政責任正當結構為設計準則和規范目標，未將其鏡頭聚焦至行政責任結構的微觀領域，甚至連補救性責任與懲罰性責任概念都付之闕如?，F有責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的核心概念和幾乎唯一的規范對象只有行政處罰行為。其主要設計思路是精細區分違法情節及其后果等級、細化處罰內容和嚴厲程度層次，并對違法情節與處罰程度加以對應關聯，以此實現行政處罰實質標準的合理化、規范化和統一化。因此，現有的責令改正與行政處罰自由裁量規范體系存在行政責任結構失焦問題。

2.自由裁量規范體系的行政責任結構失焦問題的實踐影響

由于責令改正與行政處罰自由裁量規范體系缺乏實現行政責任合理結構的引導規范，行政責任結構意識無法被注入行政執法決策者大腦，行政責任結構問題會成為行政執法的實踐盲區而導致行政責任無法有效與合理地確認，從而影響行政執法目標的實現。

首先，會導致重懲罰性責任、輕補救性責任的執法實踐效果。自由裁量規范體系中行政責任結構規定的缺乏與責令改正與行政處罰自由裁量規范體量的失衡相互疊加，會導致確認懲罰性責任更加容易、更受重視，而補救性責任的確認則會變得更難而無法加以充分確認。以環境執法為例，實踐中普遍存在的對懲罰性責任的依賴和對補救性責任的輕視經常會導致責任總量遠小于生態環境損害的規模，以至于無法實現 “誰污染誰治理” （即損害者擔責）這一環境法基本原則。這一困境也是促使環境行政機關利用環境民事公益訴訟與生態環境損害賠償機制這兩種民事法律途徑實現環境執法目標的重要實踐緣由。陜西省環保廳工作人員在對陜西省第一例環境公益訴訟案件的評價中提到： “雖然對企業進行了行政處罰，但處罰與企業造成的生態環境損害不對等。并且，以往進行的生態修復最終都是由公共財政埋單?！盵14]可見，當生態修復這樣的補救性責任無法得到有效確認時，必然阻礙環境執法目標的實現。

其次，會降低懲罰性責任的有效性與合理性。一是會降低懲罰性責任的有效性。懲罰性責任的效用在于通過責任額外量進行懲罰和警示。補救性行政責任在行政責任體系內發揮基礎性作用。在自由裁量規則對補救性行政責任在行政責任結構中的地位缺乏明確和具體規定的情況下，行政機關很可能不能足量施加此種責任，從而影響它所支撐的懲罰性責任的原有力度而降低后者的真實威懾性。以環境執法為例，實踐中普遍存在的重視懲罰性責任確認、輕視補救性責任確認的問題降低了懲罰性責任的威懾力。在廣東省第二例環境公益訴訟案件中，番禺區環保局的工作人員表示，類似這樣的環境污染事件，以往通常是環保部門予以行政處罰。但執法中處罰金額過少和執法力度過軟讓一些企業 “無所謂”[15]?？梢?，在自由裁量規范無法確保補償性環境行政責任充分確認時，懲罰性責任即使占據實踐首位，也無法發揮應有的威懾效用，而只能發揮補償性作用。

二是會降低懲罰性責任的合理性。自由裁量規則中補救性責任與懲罰性責任關系規定的缺乏可能削弱實踐中懲罰性責任與補救性責任的實踐相關性，導致行政機關無法充分地以補救性責任的確認和履行情況為參照來確認懲罰性責任，從而降低懲罰性責任的合理性。例如，對及時配合行政機關進行案件調查并履行責令改正命令、充分采取補救措施的行政責任主體所確認的懲罰性責任應當少于相同情況下不主動配合或者沒有及時進行事后處理的責任主體。否則，對于所有情況一視同仁，反而會降低懲罰性責任的合理性。

五、責令改正與行政處罰制度的統一與完善方案

從行政執法制度的視角觀察，責令改正與行政處罰制度的二元分裂意味著行政執法制度中責任確認環節法律規范體系的內在分裂，必然影響這一環節之行政責任確認功能的發揮；而且，責令改正與行政處罰制度作為行政執法制度的核心環節，其內在分裂也會影響總體行政執法制度的內在質量與實踐效率。因此，將處于二元分裂狀態的責令改正制度與行政處罰制度進行統一和完善是行政執法制度完善與實踐效率提升的必然要求。

（一）責令改正與行政處罰的統一與完善

責令改正與行政處罰的二元分裂導致了圍繞二者建立的整個制度體系的二元分裂，因此責令改正與行政處罰的統一和完善是責令改正與行政處罰制度統一工作的首要任務。這一任務包含如下內容：

1.統一責令改正與行政處罰為行政責任命令

鑒于責令改正與行政處罰本質一致，相關立法需要將二者統一為一元行政行為概念，終止二元分裂模式。但是，在現有立法和學理中，尚缺乏可以統攝二者的上位概念。為此，本文提出行政責任命令概念。行政責任命令就是指行政機關作出的要求特定行政違法責任主體就其違法行為承擔相應行政法律責任的具有法律約束力的法律意思表示。在學理上，它是具體行政行為的一個子類型，而責令改正與行政處罰又都是其子類型。這一概念可以統攝責令改正與行政處罰二者的原因如下：首先，二者符合我國法律背景中行政命令的定義。行政命令既可指抽象行政行為（如國務院發布行政法規時作出的國務院令），也可指具體行政行為。責令改正與行政處罰同屬后者。針對具體行政行為中的行政命令，學界存在兩種稍有差異的主流定義。第一種是指行政機關依法要求行政相對人為或者不為一定行為（作為或者不作為）的意思表示[16]204-206；第二種是指為行政相對人依法確認作為或者不作為義務的具體行政行為[5]302。責令改正與行政處罰的內涵符合第一種定義。因為二者的內核都是行政機關作出的意思表示，而且這種意思表示的內容又是對于行政相對人確認的作為和不作為的負擔。其次，因為二者確認的法律負擔都是行政法律責任，而非行政法律義務，所以二者屬于確認行政法律責任的行政命令，本文簡稱為行政責任命令。

在找到行政責任命令這一上位概念后，相關立法需要將責令改正與行政處罰統一為行政責任命令概念，即不再繼續適用責令改正和行政處罰概念，而是將這二者都替換為行政責任命令概念。在行政執法中，行政機關不再需要分別作出責令改正和行政處罰這兩種行政決定，而只需要作出一種行政責任命令，靈活確認不同類型和形式的行政責任。這就好像是在訴訟程序中，無論法院判決確認的法律責任是何種類型，這些司法決定都應當是 “判決” 。

2.完善行政責任的類型與形式設置

在將責令改正與行政處罰統一為一元的行政責任命令之后，行政責任概念的重要性就凸顯了出來。為配合一元的行政責任命令，相關立法還需完善行政責任的類型與形式設置。首先，相關立法需要將行政責任概念引入行政責任命令法律體系，并且明確規定行政責任的兩種基本類型（補救性行政責任和懲罰性行政責任）的概念范疇、功能區分，以及二者常見的表現形式或者亞類型。其次，還需要將舊有的責令改正和行政處罰的具體種類與之所確認的行政責任概念相分離，但保留行政責任的具體形式，并歸入補救性責任與懲罰性責任類別。以罰款為例，作為一種具體的行政處罰類型，罰款所確認的行政責任形式是繳納罰款。對罰款進行行為和責任分離后，處以罰款的行政處罰行為將被一元的行政責任命令所吸收，而繳納罰款的行政責任形式則被保留，歸入懲罰性責任類別。以環境執法中的責令限期治理為例，它是一種具體的責令改正命令類型，它所確認的行政責任形式是行政責任主體在特定期限內對于造成的生態環境污染損害進行修復。對責令限期治理進行行為和責任分離后，責令限期治理作為行政行為被一元的行政責任命令吸收，而行政責任主體在特定期限內對于造成的環境公益損害進行修復將作為行政責任形式被保留，歸入補救性責任類別。

3.建立一元行政責任命令與多元行政責任之間的有效關聯

在完善一元化行政責任命令設置與行政責任類型與形式設置的同時，立法還需要建立起二者之間的有效關聯。首先，相關立法需要規定行政機關可以在一元的行政責任命令中確認各種類型和形式的行政責任。行政責任命令的種類只有一種，但是確認行政責任的種類和形式可以有多種。具體而言，行政機關不再作出責令改正決定或行政處罰決定，而是作出行政責任命令，將行政責任的具體形式、種類和數量作為此命令的具體內容。這樣，在一個行政責任命令中，行政機關可以根據案情需要靈活合理地搭配補救性責任與懲罰性責任的具體類型、形式和數量。此種安排不僅在法理上具有正當性，而且可以更為靈活地滿足行政執法工作對行政責任類型、形式、結構與實現順序的實踐需求，從而提升執法工作效率。

其次，相關立法還需要規定行政機關在同一案件中可以多次作出行政責任命令，從而在行政執法的不同階段，可根據案件情形和需要，先后確認不同種類和形式的行政責任。這一項規定是為了滿足行政執法實踐的需要。在行政違法事實被發現時，行政機關需要首先確認要求停止違法行為的責任以制止違法行為并防止損害擴大。然后在案件調查結束后，行政機關確認修復性責任、賠償性責任和懲罰性責任的條件才會成熟。例如，在污染導致的生態環境損害案件執法過程中，早期需要確認停止違法行為的責任，中期需要確認污染清理與生態環境修復責任，后期需要確認針對生態環境功能永久性損害的賠償責任。雖然同屬補救性責任，但是確認這些責任的恰當時機有所不同，發現違法污染行為后，就具備了確認行為禁止責任的條件。但是，污染清理與生態環境修復責任、生態環境功能永久損害賠償責任的設立需要不同程度的調查工作，條件成熟的時間必然靠后且不同。在統一的行政責任命令下，這意味著行政機關需要多次作出行政責任命令。

（二）責令改正與行政處罰程序規范體系的統一與完善

在統一合并責令改正與行政處罰為一元的行政責任命令之后，需要為之設立統一的程序規范體系，即行政責任命令程序規范體系。實現這一目標的可行路徑是對現有責令改正與行政處罰的程序規范體系加以整合優化。作為前者的核心立法，《行政處罰法》是這項工作的重要對象和基礎，在將其中的責令改正與行政處罰概念替換為行政責任命令概念之后，更為重要的工作是，需要對于這部法律的規范面向統一的行政責任命令進行適應性修改和調整。在《行政處罰法》第一章總則中，可在第5條和第6條之后，增加體現行政責任正當結構的行政責任命令自由裁量原則。第二章行政處罰的種類和設定的內容可由 “行政處罰的種類和設定” 轉換為 “行政責任的種類和設定” 。第三章、第四章、第五章、第六章的標題和內容可依次修改為行政責任命令的實施機關、管轄和適用、決定、執行。第七章的標題和內容可更改為行政機關的法律責任。在整合優化之后，《行政處罰法》可被升級為《行政責任命令程序法》而作為行政責任命令程序規范體系的核心立法。

更進一步，在我國規劃并推進統一的行政程序法典制定工作的背景下，責令改正與行政處罰程序規范體系迎來了被重新審視與完善的契機，上述工作內容或可納入統一的行政程序立法框架中加以考量?！缎姓熑蚊畛绦蚍ā返膬热莼蚩沙蔀樾姓绦蚍ǖ涞慕M成部分。以姜明安所構想的我國行政程序法基本框架為例，這一框架中第四編行政處理程序中的第六章即為行政處罰程序[17]，那么這一章可被更改為行政責任命令程序。同時，為理順行政程序法典內部結構關系，還需要將行政責任命令程序規范體系與其他行政執法程序相互銜接，尤其是與行政強制執行程序、行政復議程序和行政訴訟程序的銜接。這樣，在行政責任命令沒有被遵守的情形下，案件就可以進入到行政強制程序以強制實現行政責任；在行政相對人需要尋求針對行政責任命令的救濟時，就能夠進入行政復議和行政訴訟程序以實現救濟。

（三）責令改正與行政處罰自由裁量規范體系的統一與完善

在統一合并責令改正與行政處罰為一元的行政責任命令之后，還應當為之設立統一的自由裁量規范體系。首先，需要將現有的責令改正與行政處罰自由裁量規范體系整合升級為統一的行政責任命令自由裁量規范體系，使之為統一后的行政責任命令服務。其次，需要將體現行政責任正當結構的規范添加進行政責任命令自由裁量規范體系中，從而解決現有體系無法有效體現和實現行政責任的正當結構問題，即行政責任結構失焦問題。具體而言，需要增加如下原則及其規則：

1.以補救性責任為基礎原則

以補救性責任為基礎原則應成為指導行政責任命令自由裁量規范體系的核心原則。此項原則來源于補救性責任在行政責任結構中的基礎地位。這項原則有兩方面要求：其一，行政機關在確認行政責任時，應將補救性責任作為最主要和基礎的責任類型而置于比懲罰性責任更為重要的位置上；其二，行政機關應使補救性責任充分滿足公序和公益損害有效恢復的需要。在客觀公序恢復方面，行政機關應及時確認要求違法行為主體停止違法行為，并且將行為恢復到合法狀態的補救性責任；在客觀公益損害恢復方面，行政機關應充分和足量地確認要求行政違法主體進行公益原狀補救與恢復的補救性責任，且補救性責任的總量應等同于違法行為造成的公益損害總量，而不應少于或超過。因為，超過將產生懲罰性責任效果，而少于則是未有效執法。

2.補救性責任總量明確與可證成原則

這一原則是為行政責任命令確認以違法后果消除為目的的補救性責任形式所設。補救性責任具有違法行為停止與違法行為后果消除兩種形式。前一種形式要求較為簡單清晰，因為行為停止的判斷較為容易。但后一種形式的具體要求和邊界卻不容易在實踐中把握。行政機關作出的確認要求責任主體消除違法后果的行政決定，往往因為過于籠統而缺少內容和邊界上的確定性與合理性，以至于為后期履行中的問題與爭議埋下了伏筆。補救性責任總量明確和可證成原則就是為了解決這一問題而設。首先，總量明確是指行政機關在確認涉及違法行為后果消除的補救性責任形式時，需要通過具體的指標或者數據明確違法行為后果消除要達到的具體水平，即補救性責任的總量水平。因為只有明確了補救性責任的總量，行政責任命令才會具有足夠確定性，也便于在后期判斷行政責任是否充分履行。例如，環境行政機關作出要求生態環境損害主體進行污染限期治理或生態修復形式的補救性行政責任時，需要明確限期治理要達到的相對準確的實踐性水平。這也是現有行政責任命令自由裁量規范所缺乏的重要內容。其次，補救性責任總量可證成是指行政機關在確認以違法行為后果消除為內容的補救性責任時，需要提供足夠證據去支撐和證明補救性責任總量設置的合理性。行政責任命令自由裁量規范應要求行政機關在行政責任命令文書中載明計算補救性責任總量所依賴的數據和方法。例如，行政機關在向偷漏稅的納稅義務主體作出補繳稅款的行政責任命令時，應當提供此項行政責任總量（偷漏稅款總量）的計算依據。

這一原則實際上是依法行政原則在補救性責任確認過程中的具體體現。在以違法后果消除為內容的行政責任形式越發重要的實踐背景下，它可以幫助和引導行政機關明確補救性責任的合理總量與支撐理由，提升補救性責任的確定性、可理解性與透明性，并避免因不合理確認補救性責任數量而侵犯行政責任主體的合法權益，最終增強行政執法的公信力與說服力。

3.補救性責任形式靈活與合理原則

這一原則包含責任形式靈活與合理兩方面要求。首先，補救性責任具體形式靈活是指在補救性責任總量合理與確定的基礎上，行政機關可以靈活安排補救性責任的具體形式以滿足執法需要，甚至可根據不同案件情形選擇一種或幾種具體形式。這是行政責任命令一元化的必然要求和其優勢所在。行政責任命令一元化之后，不變的是一元化的行政責任命令，變化的是行政責任命令隨著案情不同而確認的不同行政責任及其形式。鑒于懲罰性行政責任的形式應當具有法定性，因此不能適用此原則。但是，補救性責任只要是在救濟公益與公序的范疇之內，其形式的靈活性可以更加適應具體案件的執法需要。

其次，補救性責任形式合理是指行政機關應確保補救性責任的具體形式符合案情需要，應具備事實依據。這一原則的作用在于引導行政機關合理選擇補救性責任的合理形式，提高行政責任命令的合理性，促進行政責任的順利履行和實現。這樣既可以保障行政執法效率，又可以促進當事人配合行政執法。以自履行形式的責任和代履行形式的責任的選擇為例，在違法責任主體有能力進行自履行的情況下，可以確認自履行的責任形式（例如限期治理和清除）。但如果明知行政違法主體不具備自履行能力（例如缺少人員和設備條件），繼續確認自履行形式的責任是欠缺合理性基礎的，勢必造成行政責任主體怠于履行的結果而降低行政執法的效率。在此種情形下，及時要求行政責任主體支付代履行費用才是合理的補救性行政責任形式。

4.懲罰性責任以補救性責任履行情況為參考原則

這項原則要求行政機關在確認懲罰性責任時，應考慮當事人履行補救性責任的具體情形，以補救性責任實現程度和當事人的配合程度為確認懲罰性責任大小的重要基礎。對于積極配合實現補救性責任的主體，懲罰性責任可以相應地減免。反之，懲罰性責任可以適當地增加。以補救性責任的履行情況為基礎考量懲罰性責任的懲戒水平，不僅可以提升懲罰性責任的合理性與連貫性，還會促使行政違法主體積極承擔補救性責任。

六、結語

本文是以行政責任概念作為核心概念觀察行政執法過程與行政執法制度的研究。從行政責任角度觀察，行政執法是在行政違法后，由行政責任的調查、行政責任的確認與行政責任的實現三個主要步驟組成且依次展開的連續過程。責令改正與行政處罰都處于行政責任確認環節，都起到了為違法責任主體確認責任的作用，本質同一。但是，二者長期以來都被立法、司法與主流學術理論認定為本質不同的行政行為。這種錯誤認定造成了行政責任確認環節法律制度的二元分裂，對行政執法實踐的效率造成了負面影響。為解決這一問題，研究提出將二元分裂的責令改正與行政處罰制度統一為一元的行政責任命令制度的建議。在統一的行政責任命令制度建立后，行政執法過程中行政責任確認環節將會實現一體化，在總體行政執法制度中的功能和位置將進一步明確，從而為總體行政執法制度的完善提供更好的條件。有理由相信，行政責任命令制度的統一會成為我國責令改正制度、行政處罰制度乃至行政執法制度未來研究和制度改革的重要方向之一。這是一項長期課題，本文依然屬于開端性努力，未來需要更多的研究投入。