農村土地經營權抵押權的信托實現

郝俊鋒

安陽工學院 商學院,河南 安陽 455000

隨著我國土地制度改革的推進和農地權利“三權分置”政策的確立,農村承包土地的經營權抵押融資擔保有了政策基礎。2015年國務院出臺《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》,在全國確定232個地區開展農村承包土地經營權抵押試點改革,并取得了顯著成效。2018年修訂的《農村土地承包法》專門規定了土地經營權,并規定了農村承包土地的土地經營權可以用于金融機構融資擔保。2021年農業農村部出臺的《農村土地經營權流轉管理辦法》更進一步明確了農村土地經營權融資擔保規定。雖然立法基于回避理論爭議和方便實踐的角度考慮采用了“融資擔?！边@一抵押的上位概念,但是,毋庸置疑,農村土地經營權抵押已成為融資擔保的重要形式。但在農村土地經營權抵押權的實現方式上,現有抵押權實現方式存在著適用困境。如何既能實現農業融資又能保障抵押權的實現,成為社會各方關注的重點。信托作為與抵押并列的農村土地流轉方式,已有一定的理論研究和實踐基礎,但是信托作為農村承包地經營權抵押權的實現方式卻被忽視。實際上,無論是從信托與抵押的制度價值和功能與兩種制度適用的轉換上,還是從信托制度自身的優勢來看,信托都表現出實現抵押權的可適用性。本文擬以信托方式作為研究對象,為農村土地經營權抵押權的實現提供新的途徑。

一、現有農村土地經營權抵押權實現方式的適用困境

現有農村土地經營權抵押權實現方式的適用困境主要表現在以下幾個方面。

1.折價方式有悖于農村土地經營權抵押的立法目的

《民法典》第四百一十條規定了折價、拍賣和變賣三種抵押權的實現方式。折價能否成為農村土地經營權抵押權的實現方式取決于兩個方面:一是抵押的目的;二是抵押權人的確定。從《農村土地承包法》的規定來看,農村土地經營權抵押的目的是拓寬農業融資渠道,為農業生產發展提供更多資金支持。在農村土地經營權抵押到期債務人未能履行到期債務時,由抵押人與抵押權人進行協議將該幅土地的經營權測算成具體價款來償還債務,以發生代物清償的效力[1],會導致土地價值減損和土地用途改變的風險,這違背了農村土地經營權抵押促進農業生產融資且不得動搖我國土地的權屬性質和土地的農業生產的基本屬性的立法目的。

在農村土地經營權抵押權人的確定方面,《農村土地承包法》限定金融機構具有正當性。一項制度的確立“應當先進行政策選擇,然后再進行規則設計”[2],需要考慮政策和規則技術的雙重問題。農村土地在國家和社會生活中有特殊重要性地位,在農村土地經營權抵押權人的確定上,不能僅僅考慮土地流轉和土地經營權抵押功能的充分發揮,還應當考慮抵押風險的防范。金融機構受國家金融監管部門的管控,其貸款的規范性強,法律也賦予了貸款人對借款使用情況享有檢查和監督的權利,對監督農村土地經營權抵押貸款的?？顚Ｓ糜兄匾饔?。如果認為隨著農村生產關系的變化,農地抵押的抵押權人不再僅限于金融機構[3],農業經營者購買大型現代化耕作設備、購買高科技農作物培育生產技術等交易的直接相對人也可以成為抵押權人[4],則會存在著交易當事人為了急于達成交易而違規設定抵押,侵害農村土地利益的可能,也會因抵押權人對貸款使用情況監督權利的弱化而無法實現貸款的目的。鑒于立法確定了金融機構作為農村土地經營權抵押中的抵押權人,此時抵押權的實現不宜采用折價方式。一旦金融機構的抵押權滿足實現條件,采用折價方式就意味著金融機構將取得該幅土地的土地經營權。根據《農村土地承包法》第五十二條第二款和《農村土地經營權流轉管理辦法》第九條的規定,土地經營權流轉的受讓方應當具有農業經營能力或資質,而金融機構的法定授權中不具有該項內容。讓金融機構取得承包土地經營權后再流轉出去更是不可取,因為金融機構不能取得土地經營權是強制性規定,由金融機構取得土地經營權后進行再流轉更沒有法律依據。

2.拍賣和變賣方式的適用范圍有限

拍賣和變賣實質上就是轉讓。農村土地經營權抵押權實現時,是否可以適用應具體分析。根據《農村土地承包法》的規定,土地經營權有三種形態:一是承包戶基于承包土地享有的土地經營權;二是自土地承包經營權派生的土地經營權(受讓方土地經營權);三是自集體土地所有權派生的土地經營權[5]。承包地經營權抵押是指承包戶基于承包地的土地經營權抵押(以下稱“承包戶抵押”)和自土地承包經營權派生的土地經營權抵押(以下稱“受讓方抵押”)。依據《農村土地承包法》第三十四條、第三十六條、第四十六條和第五十三條的規定,根據體系解釋規則,第三十六條和第五十三條中規定的“其他流轉方式”不應指轉讓,而應該是《農村土地經營權流轉管理辦法》第十四條規定的符合有關法律和國家政策規定的其他方式。因此,在受讓方抵押的情形下,適用拍賣和變賣沒有法律依據。在承包戶抵押情況下,如果承包戶僅僅是拍賣或變賣土地經營權同樣沒有法律依據;如果承包戶拍賣或變賣的是土地承包經營權,則應依據《農村土地承包法》第三十四條的規定,僅限于承包戶將該土地承包經營權轉讓給發包方同意的本集體經濟組織其他成員。雖然在這種情況下拍賣和變賣具有適用空間,但是因法律對受讓方做了限定,導致抵押權實現范圍小,不利于抵押權的實現,也不符合“土地經營權流轉應保持農村土地承包關系穩定并長久不變”的國家土地政策和立法目的。因此,法定抵押權實現方式要么因違反法律規定無效,要么因法律的限制性導致適用范圍受到限制,必然會降低抵押權實現的可能性,不符合農村承包地經營權抵押對債權人保護的目的。

3.試點地區實行的抵押權實現方式存在局限性

2016年中國人民銀行等部門共同出臺了《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》(以下簡稱《試點暫行辦法》),其第十五條規定了貸款重組、按序清償、協議轉讓、交易平臺掛牌再流轉等抵押權的實現方式。農村土地經營權抵押改革試點地區積極探索抵押權的實現方式,主要試行了流轉、變更、變現、托管、集體回購等抵押權的實現方式[6]。但是《試點暫行辦法》和試點地區試行的抵押權實現方式存在適用的局限性。

其一,貸款重組和按序清償是債務清償方式。貸款重組是借款人為了緩和債務人財務狀況惡化或是無力償還的局面而對還款事項作出的調整,按序清償是依法定或者約定的清償順序償還債務,兩者都是債權債務關系的一種處置,并不屬于法律意義上的抵押權的實現方式[7]。其二,協議轉讓和變現實質上就是拍賣和變賣,在農村土地經營權抵押權實現上的適用空間有限。其三,托管雖然是通過抵押人將抵押的土地經營權的土地交由有經營能力的托管機構進行經營管理,以提高土地的收益來滿足抵押權,在抵押權實現時具有可適用性,但是抵押人和托管人之間是委托關系,托管人經營土地的行為必須經過抵押人的同意,這樣限制了托管人自己能力的發揮。其四,集體回購抵押物是讓村集體組織承擔抵押人的責任,意味著讓土地所有者為抵押人經營的不利后果買單,直接不利后果會導致農村承包地的承包戶或者其他經營權主體放松將土地經營權抵押后的經營事項,或者對農業經營持放任態度,導致抵押權的濫設。其五,依據《農村土地承包法》和《農村土地經營權流轉管理辦法》的規定,流轉和交易平臺掛牌再流轉的方式為出租、轉包或是入股。出租和轉包所獲得的租金或是轉包費是有限的,入股會將已經設定抵押的土地經營權置于入股后的公司或是經營組織的收益不確定的境地,更不利于抵押權的實現。

二、農村土地經營權抵押權實現的信托可行性

信托適用于農村土地經營權抵押權實現的可行性主要體現在以下幾個方面。

1.信托與抵押具有價值和功能的同向性

一方面,信托和抵押都是權利主體自由處分財產的行為,體現了法的自由價值。就信托而言,信托制度最基本的目的價值就是打破法律對財產轉移的限制,實現所有人按照自己的意愿處分財產的自由。通過信托方式,委托人將信托財產轉移至受托人名下,充分體現出了委托人基于民法而處分自己財產權利的自由。就抵押而言,為了擔保債權的實現而為債權人設定的抵押權是在債務人或第三人提供的財產上設定的物權[8],對抵押財產的自由處分,既是抵押制度的前提,也是債務人或者第三人處分其財產自由意思的體現。兩種制度都以所有人或者對財產有處分權的權利人對財產的自由處置為價值目標。

另一方面,信托和抵押都具有資金融通和促進交易安全的功能。信托通過信托計劃進行信托經營所需資金的安排是信托制度的基本功能,受托人的忠實勤勉義務與委托人和受益人對信托活動監督的權利有效保障了交易的安全。抵押制度的資金融通功能更顯而易見,利用抵押權制度引入抵押物的價值作為債權的擔保,在對方當事人不支付獲取利益的相應對價時以抵押物優先受償是實現交易安全的保證[9]。農村土地經營權抵押的立法目的是既要實現國家土地政策目標和立法賦予農民承包地經營權的自由,又要在放活土地經營權的過程中保證交易的安全。故此,信托和抵押具有價值和功能的同向性。

2.信托與抵押具有客體要件的一致性

信托客體就是信托財產,委托人交付給受托人的用于經營管理的信托財產應當滿足以下條件:可以用金錢計算,屬于委托人可以處分、轉讓的積極財產,并且該財產必須確定且現實存在[10]。也就是說,信托財產應當具備可財產性、合法性、確定性和獨立性的要件。抵押的客體應當具備財產性、特定性、可讓與性的要件[11]。信托和抵押在客體要件上具有一致性,而且信托對客體獨立性的要求更有利于抵押權的實現。

土地經營權作為農村承包地經營權抵押的客體,是具有理論和法律基礎的。如果將農地抵押的客體確定為土地承包經營權[12],在承包戶抵押情況下是可行的,但是在受讓方抵押的情況下,受讓方取得的僅僅是土地經營權,在理論上和立法上不享有承包戶的土地承包經營權。實際上,從農地權利“三權分置”結構上可以看出,土地承包經營權隱含著土地經營權,當土地經營權的利用條件具備時便得以顯現,這種隱含著的權利并不是被吸收的權利,《農村土地承包法》第四十七條也以立法的形式予以確定。因此,農村承包地的土地經營權具有法律上的獨立性和確定性,具備了信托和抵押所需的客體要件。更為重要的是,法律對土地經營權的再流轉方式是開放性的,只要不違反有關法律和國家政策規定即可,這為信托創設了適用空間。信托與抵押客體要件的一致性,便于以信托方式實現抵押權時兩種制度之間的轉換,有利于促進農業生產發展。

3.信托的制度設計增強了抵押權實現的確定性

其一,信托制度設計的獨特之處體現在“三確定規則”上,即信托意圖的確定性、信托財產的確定性和信托受益人的確定性[13]。信托意圖的確定性強調委托人設定信托的意思表示應當具有真實性和確定性,這既是法律考量委托人從事信托行為的合法性標準之一,也是受托人進行信托活動的宗旨和準則;信托財產的確定性是指作為信托活動的財產在物理上或法律上具有確定性,是受托人進行信托事務的財產基礎;信托受益人的確定性則是指以制度的形式確立信托受益的歸屬主體,明確將來受益承受對象。農村承包地經營權抵押權以信托方式實現時,信托制度的“三確定規則”實現了對土地經營權作為信托基礎的法律確定性。抵押權人作為受益人的法律確定性,更是增強了受托人對農村承包地經營權獲取利益以滿足債權的保障性。

其二,信托受托人獨立控制和自主處分信托財產的制度設計,有效地避免了委托人的不當干預。當委托人依照信托協議將信托財產轉移至受托人時,受托人在法律上就取得了所有人的地位,委托人不得對受托人的經營管理行為進行非法定授權的干預。受托人具有了基于自己的信托管理能力對信托財產進行經營策劃的自主權,更有利于信托財產的增值。當農村承包地經營權抵押權實現時,擔保債權的農村承包地經營權一旦依信托規則轉移至受托人名下由受托人獨立管理和經營,較之于純委托關系建立的債權屬性的托管行為更有利于抵押權的實現。以托管方式來實現抵押權,托管人必須隨時服從抵押人的指示,不排除抵押人向托管人作出不利于抵押權實現的指示。信托制度下受托人對信托財產獨立享有和管理增強了信托財產實現抵押權的保障性。

其三,信托制度為受益人利益的初衷更有效促進抵押權的實現。一旦設立了有效的信托,信托受托人的職責是讓受益人滿意,而不是讓委托人滿意[14]。信托制度為受益人利益的理念,促使受托人積極履行信托管理義務,更多地實現信托財產收益的增加,也增強了抵押權人債權實現的確定性。

其四,信托制度的權利回復功能有利于抵押權的實現。雖然信托必須是委托人將財產轉移至受托人名下,但是當信托協議約定的期限屆滿或是信托目的實現而終止時,信托財產要回復到原權利人處,委托人要恢復對該項財產上權利的圓滿支配狀態。在農村土地經營權抵押權實現中,較之于轉讓后承包權人就喪失了對土地承包經營權利來講,作為抵押人的承包戶和受讓方會更傾向于這一選擇,結合抵押權人作為受益人的抵押權實現的保障性,農村土地經營權抵押當事人更容易達成協議,必將更有利于抵押權的實現。

三、農村土地經營權抵押權信托實現的具體規則

農村土地經營權抵押權信托實現的具體規則有以下幾個方面。

1.信托當事人的確定

其一,委托人的確定。在農村土地經營權抵押權采用信托方式實現時,委托人應當是在自己享有的土地經營權上設定抵押的抵押人。具體來看,在受讓方抵押的情況下,委托人就是土地經營權流轉的流入方;在承包戶抵押的情形下,委托人是該承包戶。但是因承包戶即農戶是一個集體概念,具有法律構造上的特殊性,農戶是由家庭成員組成的,每個家庭成員都有基于村集體成員權的資格享有承包土地的權利。因此,讓每個家庭成員都在信托協議上簽字既不符合法律設置農戶的立法目的,也不符合實際?！掇r村土地承包法》第十六條明確了家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶,《民法典》在總則中對農戶的主體地位也做了明確規定。農戶承擔著作為家庭的社會功能和農業發展的經濟功能,作為生產單位的農戶,一般是依靠家庭成員的勞動進行農業生產與經營活動的[15]。因此,農戶中任何一個具有完全民事行為能力的自然人都可以基于表見代理當然代表家庭其他成員的意思簽訂信托協議。

其二,受托人的確定。根據《信托法》的規定,受托人是具有獨立性和完全民事行為能力,并具有專業信托管理知識的專門機構。結合農村土地信托的實踐,受托人應當滿足以下條件:具有法人資格以保證將來承擔責任的獨立性;具備信托行業市場準入條件;具有相應的信托管理知識和農業經營管理能力;有專業的農業經營管理人員。雖然在農村土地信托試點實踐中涌現出政府、政府獨資設立的信托公司、村民委員會、專業信托公司等作為受托人的情形,但是基于《信托法》的商事法律基本宗旨的考慮,受托人不宜由帶有行政職能性質的組織擔任。據此,在受托人的選擇上應當選擇具有從事農業信托的專業管理知識和能力的信托組織。

其三,受益人的確定。受益人應當從抵押權人、抵押人和抵押人確定的其他受益人中進行選擇。抵押權人是必選項,否則該信托協議抵押權人可以基于為自己債權保護行使法定撤銷權。信托協議必須保證抵押權人的受益人地位。在同一幅土地上設置了多個土地經營權抵押的情況下,必須保證所有抵押權人的受益人地位和他們在分配信托收益時的順位,此時不可由委托人自由安排受益人。信托協議應明確抵押權人的受益份額以其抵押權為限,其他的受益份額則歸屬于其他受益人。

2.信托方式實現抵押權的具體流程

其一,前置條件的完成。在以信托方式實現農村土地經營權抵押權時需要滿足兩個前置條件:一是抵押權人同意以信托方式處分抵押物以實現抵押權的意思表示。抵押權人有權自愿選擇抵押權的實現方式,除非其選擇的實現方式有違法律的強制性規定。如果抵押權人選擇了信托方式,必須由抵押人和抵押權人簽訂協議予以明確。二是在受方抵押的情況下,依據《農村土地經營權流轉管理辦法》對土地經營權再流轉的規定,應有承包方的書面同意,并完成向發包方的備案。

其二,信托協議的簽訂。在滿足前置條件的情況下,由抵押人作為委托人與具有從事農業信托資格的專業信托組織簽訂信托協議。明確信托目的是實現抵押權;確定信托土地經營權所指向的土地四至邊界、受托人報酬確定方法;明確受益人是抵押權人或抵押權指定的其他人,并明確各自的受益份額,以及受益的分配辦法;明確收益優先滿足抵押權的實現。以實現抵押權為目的的,在信托受益的分配方式上必須體現抵押權人的意思,這較之于普通信托時委托人可以不披露受益人是一個突破性規定;信托期限的確定可以約定明確期限,也可以約定抵押權實現信托即終止,具體由當事人自行確定,但是必須保證抵押權能夠實現的合理時間。

其三,信托的登記和備案。依據《農村土地承包法》的規定,承包方的土地經營權屬于用益物權,第三方(受讓方)的土地經營權屬于債權[16]。但是基于信托制度對信托財產范圍的包容性,至于信托財產的物權性,或是債權性都不影響信托的設立。只不過承包戶的土地經營權在實現抵押權信托時,作為委托人的抵押人將土地經營權轉移至受托人名下,并向所在地方的農業農村管理部門辦理變更登記手續,以完成物權轉移的公示和政府部門的審查備案。在受讓方的土地經營權實現抵押權信托時,委托人履行完轉移行為和向所在地方的農業農村管理部門進行備案審查即可。

其四,信托事務的執行。受托人取得抵押的土地經營權后,單獨為該幅土地設立管理賬戶和管理規則,并由專業人員基于土地的特點運用信托管理知識和經驗對該幅土地的狀況進行分析,策劃土地經營方案,確定由自己經營或選擇諸如農業經營大戶、專業的農業企業等主體經營,并結合自己的土地、資金、市場、技術和管理經驗等優勢完成信托事務。

其五,信托收益的分配。待該幅土地取得收益后,按約定扣除受托人的管理費和報酬后,按照信托協議約定的收益分配方案在受益人間進行分配,但是要優先滿足抵押權的實現,如果在該幅土地上有多個抵押權人則應按《民法典》規定的抵押權順位來進行清償,剩余的收益分配給其他受益人。

3.信托當事人權利與義務的特別規定

在農村土地經營權抵押權實現信托中,當事人的權利和義務一般適用《信托法》的規定。如委托人和受益人享有信托運作知情權、信托財產管理方法變更權、不當信托撤銷權、對受托人的解任權等權利。但是結合農村土地經營權抵押的特殊性,當事人權利的行使應有一定的限制:其一,在委托人的受益人變更權方面,必須明確此時的受益人變更,只可以變更除抵押權人之外的受益人,并且在多個抵押權人作為受益人的情況下,未經抵押權人的同意也不得變更抵押權人分配受益的順序;其二,在作為受益人抵押權人的撤銷權行使方面,只有在受托人致使信托受益人的利益受到損害的情形下,依法請求人民法院撤銷受托人的受托行為;其三,在受托人對信托事務的管理方面,受托人可以享有信托報酬請求權、信托事務獨立經營權,其更多的是要依法履行基于信托事務的義務,如履行信托事務的忠實勤勉、對管理的多個信托財產的分別管理、給付信托收益以及因自己的管理導致信托財產的損害的賠償義務等。其中,受托人的獨立處理信托事務不排除在受托人接受了多個主體的信托后,基于信托客體的同類或是相同,在堅持分別管理信托財產的前提下統籌策劃經營的情形。

四、結語

每一種制度設計都有其理論價值和實踐目標,不同制度之間也會存在著價值的同向性和互補性。設定抵押的目的,就是充分尊重承包戶或者其他農業經營主體對土地自由支配經營權利,自由確定對土地的利用;信托則體現了農村承包戶和其他農業經營主體處分自己權利的意思表示。每一種制度也都存在法律風險,需要其他途徑予以救濟。作為農村土地經營權抵押權的實現方式,信托體現了農村承包戶和其他經營主體基于抵押對土地經營權自主處分的權利,在實現抵押權時體現了法律對抵押權人的救濟。因此,在農村土地經營權抵押權實現時,應允許抵押人與抵押權人協商適用信托,這既可以推進實現抵押權,又可以實現國家土地政策和土地的有效經營。無論從立法還是實踐角度來看,信托都不失為農村土地經營權抵押權實現方式的創新。