我國公司法的權利/權力再配置

郭富青

(西北政法大學 民商法學院,西安 710063)

提要: 無論將公司法視為單一性質的契約法還是社團組織法,均難以健全其體系和功能。我國1993年公司法偏重社團組織性,屬于管制型立法,2005年后公司法開始偏向契約性并逐漸演變為自治型立法。公司法定性偏頗導致橫向權利配置出現股東與公司債權人利益失衡,對債權人利益的保護出現弱化傾向;縱向權力配置存在僵化和無效配置的問題,導致公司治理成本上升。公司法應兼收并蓄多重法律屬性復合的特征,實現權利/權力的均衡和有效配置。為彌合我國公司法與現實需要的脫節,提高決策效率,降低成本,應突破公司治理結構一元化分權制衡模式,轉向可選擇的多元化公司治理模式;公眾公司應由股東會中心主義向董事會中心主義轉型,優化治理機制,提高治理效益;準確界分公司法的自治與強制領域,謹防規范錯配。除保持法律規范在任意與強制之間“必需而適當”的配比外,還應更多地創設強制性與任意性剛柔兼容、寬嚴相濟的“混合型規范”,以促進公司有序、高效運營,最大程度地滿足利益相關者的訴求。

社會的需要和社會的意見常常走在“法律”的前面。它們之間缺口的接合處,我們可能已非常接近地達到,但永遠存在的趨向是需要重新打開這個缺口。因為法律的穩定、社會的進步和人民的幸福完全決定于缺口縮小的快慢程度[1]。在我國經濟體制改革開放的大背景下,1993年《公司法》一經出臺,每每被經濟飛速發展的現實所超越而產生公司法與現實需要的缺口,立法機關已前后5次為填補缺口修改公司法,而經濟社會發展的需要總是又一次將缺口重新打開。為了促進社會經濟的可持續、高質量發展,增加人民福祉,我們又要再次盡快縮小現有的缺口。當今乃工業經濟與知識經濟甚至數字經濟交集和轉換的時代,際遇和挑戰并存。中國經濟曾以兩位數的百分比飛速增長,創造了人間奇跡,而今邁入新常態,正面臨經濟下行、發展方式轉變的壓力和考驗。新的力量沖擊著現行公司法?，F實要求矯正以股東利益至上而過度強調股東意思自治、契約自由導致的公司法橫向權利配置失衡以及縱向權力僵化和無效配置的現象,全力推進公司法的現代化改革,重新配置公司法的權利/權力,以形成體系和諧、功能優化的權利/權力配置體系和機制,最終促進我國社會經濟繼往開來的高質量發展。

一、公司法的性質及其權利/權力配置

對公司法如何定性以及采取何種理論詮釋公司法,將對公司法的權利/權力配置及效果產生重大影響。如何合理、高效和低成本地配置權利/權力是公司法的使命?！霸谌魏吻闆r下,公司法的作用都是在一個適當的公司中建立各參與人之間的權利義務關系?！盵2]

(一)單一性公司法權利/權力配置的局限性

單一性公司法指僅對公司法進行單一的性質歸屬,并使公司法置于單一的或狹隘的理論框架內加以解說的思維模式。傳統大陸法系將法人視為多數人以團體名義而形成的集合體[3],公司為社團法人[4]。我國民事立法歷來認為公司為組織體①,而公司法為組織法則是我國公司法學者的共識②。法人實在說將公司作為區別于股東的具有團體利益和意志,并能真實地成為權利主體的組織。以此推論公司法系團體法[5],團體者脫胎于個人基于相同利益和目的相互結合之總體,并以一個獨立的整體作為權利義務主體被法秩序承認的組織。團體法以團體為本位,旨在追求團體及其成員整體利益最優化。為此,必須尊重每個成員的意思和自由結社權,確立團體自治原則,塑造團體意思和團體人格。團體在保護成員個人權利和集體權利的同時,也限制了團體成員的權利和自由,從而保持成員的個體利益與團體利益之間的平衡[6]。團體法調整的對象是團體成員之間、成員與團體之間,以及團體內部各管理機構之間的關系。在效力上僅約束團體內部關系,通常對涉及第三人的關系不發生約束力。

公司契約論者,不承認公司的獨立法律實體地位,將公司視為各參與人之間采取明示和默示方式明確權利、義務關系的契約束[2]17。公司無須劃分權力,建立層級治理結構。公司法應屬于授權性而不是強制的,旨在降低訂約成本為公司創辦人、投資者制定標準化的合同范本[2]21;執法者只需統一公正地執法確保契約的履行,盡量減少對公司的干預,完全相信公司事務能夠通過各自追求自我利益的參與者的互動,獲得妥善的解決。兩大法系國家的公司法均不同程度地認可公司的契約性質[7],凡是不具備法人資格的團體,全部被視為參與者的純粹契約關系,團體規約也只有為其成員所接受的情形下方為有效[8]。1985年《英國公司法》第14(1)條明確規定,公司章程一經注冊登記便約束公司及其成員,視為每一位公司成員分別簽名蓋章予以確認,并包含了由所有公司成員達成的遵守其中所有規定的合意。這是公司立法對公司章程契約性質的直接規定。

根據團體法原理公司一旦注冊登記成立便取得社團法人格被賦予權利能力,公司人格、財產和責任也隨之與股東的人格、財產和責任發生分離。公司通過內設法人意思機關形成行為能力,以自己的名義享有權利、履行義務,并以其全部法人財產對外承擔民事責任。公司法以公司為載體或中介,在股東—公司—債權人之間橫向配置權利,形成股東與公司、股東與股東之間財產關系和股東與公司法機關之間的組織關系;在股東會—董事會、監事會—總經理之間縱向配置權力,建立上下級的組織關系。股東—公司—債權人之間的關系,除由公司法特別調整之外,適用民法;股東之間、股東與公司法人機關之間的橫向關系及公司法人機關之間的縱向關系,均屬于公司法專屬管轄的團體組織關系。團體內部關系的基本調整原則是團體自治,按照多數決(資本或成員多數決)的議事規則,調和成員的利益沖突,形成團體意志。

值得注意的是,以公司為軸心的權利與權力配置之間可以轉化。從前,由許多人獨立行使的權利一旦集中在單個人、集團或政府手中就會異化為權力。公司控制權派生于股東所有權[9]。當單個股東集聚的股權數額達到控股額時就會轉變成公司控制權;當股東表決權集聚到能夠實質影響公司決議的“資本多數”時,就會發生質變,成為約束和支配股東、董事和經理的公司權力。學者和法官不應僅將公司看作商業經營的工具,在歷史上公司對政治、社會都曾產生過巨大的影響,因而國家必定要對其進行管制,為特定管制目的制定強制規范自然不可缺少③。私權的擁有者,如果沒有公權力的制約,都是機會主義者。公權力的配置主要是為了防止公司社團侵犯利害關系人的利益和社會公共利益。團體法的顯著品格是為了奠定團體獨立的法律地位,確保團體意思依照預定的程序形成,奉行團體意志和利益優于成員意志和利益的理念,因而其法律規范多偏重于強制規范,成員實行意思自治的余地較小。因此,如果單純地強調公司法團體性而忽視投資設立公司、公司經營和交易自由,難免使公司法淪為管制法。

公司契約理論中的委托代理學派主張,公司的參與人之間以自愿訂立契約進行權利配置,公司被排斥在權利配置之外。不承認公司的法律實體地位,自然否定公司內部的權力治理結構和層級安排,也忌憚政府公權力干預。只是將公司視為個人主義、自由市場的工具,致使對公司內部事務的干預失去了正當性。這一點與公司法人格獨立但并非游離于公權力之外的現代特征格格不入,因而令人極度地厭惡。盡管委托代理理論倡導股東、公司自治,有利于權利合理、高效配置,促進創新、增強公司活力,但是它忽視了一個公司獨立實體必須依賴決策、執行和監管機制,才能正常運轉的事實。換言之,公司契約理論對公司設立解釋力較強,但是公司進入運作階段時,該理論就顯得捉襟見肘[10]。另外,它雖然對不具備法人資格的人合性公司具有很強的解釋力,但是對于資合公司法律要求須有健全的治理結構,并依法進行權力配置,尤其是上市公司的組織和運行須接受公權力的嚴格監管,將變得一籌莫展,無法做出合理的解釋。對于公司治理結構,與其說是股東和經理人選擇最小化代理成本而形成的制度,不如說是法律強制帶來的結果[11]。制度經濟學派認為,由于交易成本的存在,公司是市場的替代,投資者通過組建公司將資源交由權威企業家支配能夠節約市場運營成本。與委托代理理論顯著有別,該學派承認公司內部權力的合理配置具有降低運營成本的功效。

公司是利益相關者的集合體,在單純的合同框架中完全理解公司組織制度一定比較難[12]。然而,無視公司契約理論支持股東意思自治和公司自治的強大解說力,以及該學說有助公司法有效配置權利的效用,試圖用另一種理論完全代替公司契約理論來建構公司治理制度并不可取。同理,試圖用單純的團體理論、公法理論或其他理論詮釋公司法的規范體系和權利/權力配置的成效,也難以盡善盡美,自圓其說。

(二)我國公司法性質及其權利/權力配置評析

我國有學者早就意識到公司法規范體系的兼容性問題,如一些學者主張公司法兼具組織法與行為法、實體法與程序法、強制法與任意法,國內法與國際法等雙重性質④。這從公司法文本的實證分析中就可以得到印證,本文只關注對公司權利/權力配置有重大影響的公司組織法與行為法、強制法與任意法兼容的問題。

我國公司法的規范體系盡管表現出規范體系的兼容性,但是1993年《公司法》明顯是以團體法(組織法)為本位的立法?？疾煸摲ǖ慕Y構體系,總共11章,除第11章“附則”是關于本法溯及力和生效時間的規定,第4章和第5章為股份和債券交易行為的規范之外,其他8章全部屬于公司組織法的規范。其中第1章“總則”確立了有限責任公司、股份有限責任公司的法人地位,規定了股東有限責任原則,股東與公司分離原則,以及公司設立、組織管理和運行的一般組織規范;第2章、第3章分別規定了兩類公司的設立和組織機構,第6章規定了公司的財務、會計,第7章為公司的合并、分立,第8章規定了公司的破產、解散和清算,第9章規定了外國公司的分支機構,第10章為法律責任,其責任構成絕大多數為行政法律責任而不是民事補償性責任。針對公司法規范的結構體系特征,有學者曾精準地總結為:組織法是第一位的,行為法是第二位的,公司法并不規范公司的全部經營活動,只規定與公司的組織特點有關的活動[13]。1993年的《公司法》并不否定契約法對公司的調整作用,其中第19條第3項規定有限責任公司的設立由“股東共同制定公司章程”,第22條第2款規定“股東應當在公司章程上簽名、蓋章”。這實際上意味著有限責任公司設立時的初始章程是全體股東之間的合意?？傊?1993年公司法制定時,我國正處于改革開放的初期,公司立法肩負著國企改革的重任,致使國家行政權力對國企的直接干預演變為通過國家控股的形式支配國有公司。由于過度地強調公司法的團體法屬性,忽視了股東的意思自治和公司團體自治,公司法實為管制性公司法。結果導致公司運行實踐中大股東操縱公司濫用控制權,董事、經理權力行使缺乏有效的信義義務的制約;控制股東濫用公司獨立人格和有限責任,不當或非法輸出公司利益,損害小股東和外部債權人利益,卻未賦予小股東、債權人相應的救濟權和有效的救濟措施。致使公司法對權利/權力配置的失衡或無效狀態同時并存。

進入21世紀,經濟一體化和全球經濟競爭不斷加劇,各國公司法現代化的顯著特征是競相“朝底競爭”,目的是放松監管,促進公司自由設立,便利投資、擴大公司自治空間,激發活力和創新,使本國公司法在國際市場成為最具吸引力的產品。我國1993年的管制型公司法,由于實行嚴苛的法定資本制,經營許可管制領域過寬,不僅導致公司準入門檻極高而且公司經營管理和對外交易活動同樣受到強制性規范的多種束縛,致使公司經營失去靈活性,普遍缺乏活力和創新的動力。我國加入世貿組織融入全球統一市場后,國外公司立法紛紛放松監管,促進爭奪資本、技術和人才等優勢資源的競爭,對國內形成了巨大的外部壓力。內外因素交織在一起呼喚我國公司法放松管制,拓展股東意思自治和公司團體自治的空間。公司契約理論恰逢其時地被引進我國公司法領域,并得以迅速傳播,很快成為占據主導地位的公司法理論。受此影響,2005年我國對《公司法》做出重大修改,開始向自治型公司法轉變。修改后的《公司法》體現任意性規范的字眼,總共出現 119處,比舊《公司法》增加了 75處[14]。其中有6個授權章程可以除外規定的條文⑤。通過一系列立法技術的應用極大地擴展了公司自由創設和組織運行的自治領域。自2008年以美國“次貸危機”為起點席卷全球的經濟危機以來,我國經濟發展也進入了一個拐點,經濟增長速度漸漸放緩且呈下行趨勢已經成為新常態。為了轉變經濟增長方式,促進經濟可持續發展,穩定增長,必須破除舊的觀念,解放生產力,鼓勵創業、創新,尋求新的經濟增長點。為此,政府主管部門啟動了簡化企業登記程序、減少或取消企業經營許可事項、制定經營許可負面清單和緩和公司資本制度等一系列改革措施,旨在放松監管增加服務意識和職能,由注重事前監管,轉向強化事中、事后監管。2013年公司法修改時立法者毫無顧忌地廢除了公司法定最低資本限額的規定,取消技術出資比例的限制和驗資的規定,將資本實繳制改為認繳制。

我國經濟體制不斷走向市場化的歷史,也是公司立法逐步放松管制、放權于市場的歷史。然而,公司法改革存在矯枉過正的傾向,公司參與主體之間利益機制失衡的危險已經顯露端倪[15]?，F行《公司法》在權利/權力配置中存在以下問題。

其一,配置不合理。例如,采用股東(大)會中心主義作為公司權力配置的基本原則,對所有權與經營權不分的小型封閉公司缺乏適用的條件;而對兩權分離的公眾公司,則使董事會、總經理淪為單純的執行機關和輔助執行機關,無法滿足公司面對易變、激烈的市場競爭,低成本、高效率和創新發展的實現需要。有限責任公司與發起設立的股份公司,雖同屬于封閉性公司,但卻對股東享有的異議評估權進行不公平的差異化配置。上市公司中獨立董事與監事會的職權存在重復、交叉現象。主要表現為對公司財務、會計監督方面存在著權力配置交叉或重疊的矛盾和沖突⑥。

其二,無效配置或配置效果不佳?，F行公司法忽視公司組織形式、股權結構和規模大小的不同,公司治理一律采用分權制衡的結構,致使所有權與經營權合一的小微公司的分權治理流于形式,制衡機制無法生成。公司法賦予監事會或監事對公司財務、董事和高級管理人員履行公司職務行為的監督權,在公司運行實踐中未能發揮應有的作用,屬于權力的無效配置⑦。上市公司的獨立董事無論是監督還是保護中小股東利益等職能均未達到預期的設計效果。獨立董事在實踐中充其量只起專家指導或戰略咨詢的作用,而不是行使監督職能⑧。另外,公司法規定的董事謹慎勤勉義務,因為缺乏判斷標準不具有可操作性,所以實際上并未有效地賦予股東針對董事濫用決策權進行救濟的權利。

其三,配置失衡。主要表現為股東與公司債權人之間權利配置失衡,導致大股東濫用控制權損害小股東和債權人利益。2013年公司法廢除最低資本限額的規定,對有限責任公司和發起設立的股份有限公司由實繳資本改采認繳資本制,股東對公司出資的數額、期限均任由公司章程或股權認購協議自由約定,加上股東抽逃出資現象十分普遍,結果導致許多公司常在資本顯著不足的狀況下運行。認繳資本制極大地削弱了債權人保護的強度[16]。當公司債權人債權已經到期,且公司業已喪失清償能力時,股東約定的畸長出資期限常常尚未屆滿,致使實繳出資不可預期,公司注冊資本難以確實,無法保障公司債權人利益的實現⑨。公司法一味地推行公司自治已經造成公司參與主體的利益失衡[15]。另外,自2005年《公司法》第20條第3款確立法人格否認制度以來,涉及法人格否認的訴訟大量增加且逐年增長,尤其是2013年后開始出現高峰。經由基層法院裁判的法人格否認案件已經達到全部該類案件的63.68%[17],這說明債權人遭受侵害的事件日益增多。由于公司法事前對股東、公司賦權過多,而債權人缺乏信義義務保護,造成權利配置不平衡。當債權人利益受損時只能別無選擇地依賴法人格否認之訴,進行事后救濟。然而,債權人提起的公司人格否認之訴的最大障礙是舉證責任困難,因而獲得法院支持率較低。如果債權人提出股東出資加速到期之訴,首先面臨的困難是缺乏法律明文規定的依據,其次將會面對股東享有期限利益的抗辯。在絕大多數請求股東出資加速到期的訴訟中,同樣難以獲得法院的支持。當以公司為媒介的權利配置傾斜于股東時,股東借助有限責任、公司人格獨立不公正地向債權人轉嫁公司經營風險責任,變得輕而易舉!

2018年修改《公司法》第142條增加了例外允許回購公司股份的三種情形,允許公司章程或者股東大會授權董事會作出決議收購本公司股份?；刭徆煞莸臄殿~可高達已發行股份總額的百分之十,持有期限可長達三年。修改時刪除了,為“將股份獎勵給本公司職工”而回購股份,“用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出”的原有規定,導致股份回購產生缺少公司財務約束的漏洞[18]。根據修改后的條文回購股份等于向股東分配股利,同時減少了公司債權實現的責任財產,可能導致債權無法清償,損害債權人的利益。另外,《公司法》沒有規定股東(大)會有效召開的出席會議的股東法定足數,也沒有要求大股東對小股東負有信義義務,因此,按照資本多數決原則,公司控制權必然將配置給大股東。結果,造成公司股權結構“一股東獨大”,大股東濫用控制權損害公司、小股東和債權人的利益,成為我國公司實務中的常態。再者,由于公司內部治理中監事會無法發揮監督功能,引入獨立董事也未能有效地發揮預設的功能。公司治理結構的權力配置同樣處于失衡狀態,無法生成有效的制約機制。

對待公司法的兼容性不能走極端,1993年公司法基于團體法的立場,設置大量的強制法律規范將其塑造為“管制型公司法”,忽視股東意思自治和公司團體自治;2005年的公司法采納公司契約理論作為修法的依據,增加了授權性規范的數量,對管制型公司法有所緩和矯正,擴大了股東、公司的權利。然而,2013年公司法修改卻又忽略了權利/權力制衡和適當監管的必要性。公司權利/權力配置的失衡,不僅致使股東濫用權利損害債權人的利益,而且已經出現公司濫設的苗頭,致使許多不法之徒利用放寬公司準入的便利,濫用公司的形式從事詐騙、洗錢和偷稅漏稅等違法犯罪活動。

(三)復合性公司法對權利/權力的均衡、有效配置

公司法是私法[19],同時也屬于典型的公法化的私法[20],這似乎是公司法天生的胎記。在公司萌芽時期的英國、荷蘭等歐陸國家的特許貿易公司就必須借助王權賦予法人資格并獲得貿易壟斷權[21],成為最早官商不分的企業[22]。在歐陸的法律史中,近代官僚制君主國家打破了法人在傳統上向來的自主性,一切團體都附屬于國家監管之下,由國家來加以認可、規制與統制,并剝奪所有未經認可的權利。即所有團體的建構唯在君主的首肯之下方能擁有獨立的整體權利和法人格[8]133。因此,特許理論認為,公司是政府通過授權而擬制的永續性法人格,其被賦予開展業務的行為能力,以有限責任進行交易,并能依法起訴和應訴。政府對公司基于權力讓步而對公司擁有控制權和監督權[10]28-40。時至今日也沒有一個國家的公司立法放棄用公法規范對公司設立、運行和終止的監管,而純粹以私法規范任憑公司完全自治。從公司法的法益結構考察,公司法不但要積極地保護股東、債權人和其他利益相關者的利益,而且必須消極地保護社會公共利益,甚至號召和鼓勵公司通過承擔社會責任的行為增進社會公益。作為促進和保護私人利益的工具,公司法必定以私法為本位,然而它兼有公法因素的事實決不容否認。盡管公司制在工商領域的成功和帶來的裨益已經獲得廣泛的認可,但是作為獨立投資者的法律實體,公司支配高度集中的資本潛伏著孕育壟斷的巨大威脅,人們不免擔心公司可能侵害個體的財產、自由和機會,擔心公司綁架資本,資本奴役勞動者⑩。公司潛在的危害和風險為公法手段參與公司調整提供了正當性。那種認為公司法中絕對契約自由一定能夠導致私人利益最大化的假設是錯誤的,某種強制性規則的存在能夠促成更好的公司契約。換言之,一個既有任意性又有強制性規則的混合型公司法可能是最好的選擇[2]58。從公司法具有私法與公法復合性的角度透視公司法權利/權力配置,私法保證投資者以公司為中介通過簽訂合同的形式進行權利/權力分配;公法則確保私權配置遵守意思自治和團體自治原則,不損害第三人的利益和社會公共利益,并為之提供事前、事中的監管和事后救濟手段。

從公司法具有契約法和團體法的復合性考慮公司法的權利/權力配置又是另一番景象。契約法為以股權、債權和人力資本形態向公司進行投資,提供了一套以契約自由為核心的權利配置規則。然而,沒有團體法規范確定團體自治規則和程序規則,就無法在公司內部進行合理權力劃分,建立科學的公司治理結構,塑造公司的團體意思和獨立的法人資格。公司也無法以一個獨立的法律實體開展生產經營活動,參與市場競爭,實現自身的盈利目標,回報投資者。

公司法的團體性與契約性、公法性與私法性,既不是一個優劣問題,也不是那種性質的規范占多少比例的問題,而是要形成一種有機協調、相得益彰的機制和有效的調整功能。例如,2021年的《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(以下簡稱《公司法修訂草案(第一次審議稿)》)新增第二章“公司登記”,第六章“國家出資公司的特別規定”均屬于強制規范,體現了公權力對私法主體的管制?！肮镜怯洝弊鳛槌绦蚍ㄌ烊坏鼐哂泄ǖ膹娭菩?旨在借助公權力塑造公司健全的法人格,通過公示主義、外觀主義減少或消除信息不對稱,降低交易成本,保障交易安全。對國有公司的立法目的則是確保國有經濟的主導地位和調控職能的實現,防止國有資產流失。因此,必須采用強制規范配置公權力對國有公司的設立、治理、股權行使、轉讓,分立、合并和重組等予以嚴格監管。

公司法兼容公法與私法、契約法與團體法、實體法與程序法等屬性,需要不同性質的法律規范有機配合、協同進行權利/權力配置,才能實現權利/權力的均衡、有效配置。為此,公司法修訂對矯正現行公司權利/權力配置失衡,做出了強化公司債權人利益保護的努力。首先,要求公司登記機關、公司通過統一的企業信息公示系統向社會公示公司登記事項及其變動的營業信息,充分保護債權人的知情權。其次,為彌補放松資本管制,實行資本認繳制而削弱公司債權人保護的漏洞,《公司法修訂草案(第三次審議稿)》在第47條增加了“全體股東認繳的出資額由股東按照公司章程的規定自公司成立之日起五年內繳足”的規定,將完全認繳制改為“有出資期限的資本認繳制”。另外,輔之以股東出資催繳和失權制度,股東對公司資本的充實責任,增加了有限責任公司股東認繳出資的加速到期制度,明確了認繳股權未實繳出資前轉讓時前手對后手的出資擔保責任,以及瑕疵股權轉讓時轉讓方、受讓方的出資責任。最后,對公司人格否認的責任主體,由股東擴大到股東控制的關聯公司。這些加重股東義務和責任的新舉措,加強了對公司債權人的保護,對股東與公司債權人權利配置的失衡具有矯正作用。然而,值得檢討的是,立法者似乎仍然沒有找準平衡的支點。尤其是在公司人格否認規范的修改上立法者態度曖昧,強化公司債權人保護的立場不明朗。其一,在公司運作實踐中,公司實際控制人相對于控股股東濫用公司人格有過之而無不及。但此次公司法修訂并未將公司人格否認的責任主體擴大到實際控制人,立法漏洞依然存在。其二,《公司法修訂草案(第一次審議稿)》廢除了現行《公司法》第63條規定,即按照證明責任倒置的原則一人公司股東應證明未濫用公司人格致使公司財產與自己所有的財產混同,否則,應對公司債務承擔連帶責任。這一規定是實踐中保護公司債權人的利器,舍此,一人公司的債權人在遭受濫用公司人格和有限責任行為的損害時,將無法獲得有效的救濟。值得慶幸的是,《公司法修訂草案(第二次審議稿)》恢復了一人公司人格否認“證明責任倒置規則”,阻止了立法的倒退。

二、我國公司治理一元化權利/權力配置結構的困境與出路

公司治理結構就是關于公司控制權和剩余索取權的制度安排。一元化或多元化的公司治理結構決定公司權利/權力配置是單一的模式還是多種模式并存,從而影響公司法調整功能的有效性。

(一)現行公司法的一元化治理結構模式

公司治理結構是公司所有者、經營者和員工等利害關系人之間的權利/權力、義務和責任配置模式和制度安排[23]。公司對治理的需求,隨著現代股份有限公司所有權和控制權分離而產生。兩權分離使股份公司特別是公眾公司產生了嚴重的代理問題,即眾多小股東將投資委托給董事管理之后,卻無法對董事實施有效的監督。為此,要求所有者與經營者之間形成一種相互制衡的系統,并依此對公司進行管理和控制。這套系統就是公司法人治理結構[23]8。公司內部建立治理結構進行分權制衡,監督、評價董事會、董事、經理和員工的行為,并設計和實施相應的激勵與約束機制。公司治理結構是根據分權制衡理論,劃分公司權力并在公司內法人機關之間分配權力,從而在公司機關之間形成互相分工協作、互相制約的權力架構和運行機制。

1993年的《公司法》第二章第二節將有限責任公司的組織機構規定為,股東會是公司的權力機構,董事會是公司的執行機關,經營規模較大的設監事會,監督董事和經理執行公司事務;第三章第二節至第四節則規定了股份有限公司應設立股東大會、董事會和監事會及其相應的規范。至此,我國公司法首次以立法的形式確立了“三機關”分權制衡為特征的標準公司治理結構模式。公司法雖然授權特殊的有限責任公司對“三機關”的治理結構作出簡化或變通性規定,但是,始終未超出一元化的分權制衡框架。例如,股東人數較少或規模較小的公司不設董事會,只設一名執行董事;亦不設監事會,只設1至2名監事;國有獨資公司不設股東會,由國有資產監督管理機構行使股東會職權,但是,必須設董事會和監事會。這樣一來,小微型公司的治理結構簡化為:“股東會—執行董事—監事”, 一人公司的治理結構變通為:“單個股東—執行董事—監事”,國有獨資公司的治理結構也變為:“國有資產監督管理機構—董事會—監事會”,仍然屬于一元化的分權制衡結構模式。

自從1993年的《公司法》法確立一元化的公司治理結構模式之后,近30年以來,《公司法》雖然歷經五次修改但是這一結構沒有絲毫改變?？梢?國家三權分立學說對構造我國公司治理結構的影響根深蒂固[24]。然而,在公司運行的實務中,分權制衡的“三機關”模式除了比較適宜大型上市公司之外,對為數眾多的小型公司、封閉型公司要么適應性很差,要么根本難以適用,因而并未收到預期的治理效果。正值我國《公司法》再次修改之時,也正是對一元化的公司治理結構認真檢討和反思的大好時機,不容錯過。

(二)一元化治理結構與現實脫節

能否使公司高效地運行,能否保證各參與人的利益得到維護和滿足,是衡量公司治理結構模式優劣的標準[23]7。最好的公司治理結構并非依照理論的“閉門造車”,必須在實踐中進行經驗摸索。我們應當反對那種認為存在一個或一組“放之四海而皆準”的最優秀治理結構的觀點[2]8。由于新中國制定公司法之前,公司在大陸停辦已經長達30多年之久,缺少公司組織運行的實踐經驗。因此,1993年《公司法》確立的“三機關”治理結構模式純粹是根據政治學上分權制衡理論的創造物,并將其奉為解決公司治理一切問題的靈丹妙藥。我國公司法所犯的致命性錯誤就是將所有公司都統一在一個治理模式或治理理論之下,試圖將“三會一層”治理模式適用于所有公司,無視公司的具體類型和實際情況客觀存在的顯著差異,結果導致公司治理結構“形似神異”,很多治理規則被棄之不用[15]。就立法技術而論,公司法將現實社會中存在的各種公司管理體制,以及影響公司治理的關鍵因素抽象、概括為一般性的公司治理結構模式并使之普遍化、標準化時,必然會拋棄公司治理的特殊要素,忽視其適用對象的個別性差異[25]。這必然使公司法確立的標準化公司治理結構模式與現實生活中形形色色、大大小小的公司的治理產生距離或脫節。

公司建立治理結構需要兩個必要的前提:其一,是否存在著股東與董事之間委托代理利益的沖突。如果沒有代理問題就不需要激勵機制調動人們的積極性,也不需要治理結構解決爭端。其二,交易費用存在使代理問題不可能通過完全合約解決,當事人之間只能訂立關系契約,使訂約時無法預見的情形、風險具有確定性。這實質上就是要以公司治理結構及其制度去彌補當事人訂立不完全合約的不足[23]14。我國的國有獨資公司、一人公司、股東人數較少且規模較小的有限責任公司,包括發起設立的小型股份有限公司,由于股權高度集中,所有權與公司控制權二而合一,根本不存在兩權分離的代理問題,因而不需要分權制衡的治理結構?！胺墒欠翊嬖谂c它是否符合某假定的標準是兩個不同的范疇?！蔽覈痉僭O的治理結構標準與公司存在和運行的實際需要并不完全契合。它的偏差是將兩權分離、集中管理模式下的公司治理結構強加于非公開性公司,加大了公司設立運行的制度成本[26]?！叭龣C關”治理結構模式是公司法的強制要求,封閉性公司在設立時必須在形式上滿足公司法的要求,分設“三機關”,然而,公司控股股東、董事和經理并不認可這種分權制衡結構能夠發揮治理作用。在公司運行的實態中,國有獨資公司和一人公司的治理實質上均為高度集權的管理體制,董事會與監事會、執行董事與監事之間不可能真正產生制衡機制;股東人數較少的有限責任公司和股份有限公司,股東往往直接參與公司管理,股東會與董事會在人員構成上普遍存在高度重合現象,監事會形同擺設,也不可能形成預設的制衡效應。由此可知,法律若得不到民眾廣泛而實際的認可,就不能算是成功的法律,也不會持久,原因很簡單,人類的普遍經驗早已證明,不被大眾認可的法律永遠得不到執行[27]。

在我國企業組織的規模結構中,90%以上的企業屬于中小企業,其中絕大多數中小企業又采用了閉鎖公司的形態,現行公司法堅守的標準化分權制衡治理結構模式卻不適應絕大多數公司設立運行的實際需要,無法保證其高效運行,無法滿足利益相關者的利益。這勢必使中小企業在建設現代化經濟體系中難以充分發揮推動經濟高質量發展,擴大就業、改善民生,培養企業家精神的作用。因此,必須改變現行公司法中固守僵硬的、一元化的公司治理結構模式的局面。

(三)多元化公司治理結構的確立與建構

現代公司治理結構更加趨向靈活,表現為公司治理結構模式更加多樣化,可選擇與可轉換[24]。這是因為一家公司的參與者應當根據實際情況建立一個有助于公司興旺的治理結構,而公司的外部人不太可能規定一個適合于所有公司或適合于一家公司所有發展時期的統一結構模式。公司發展的歷史表明那些在治理結構上不能適應周圍環境的公司,在競爭中往往不斷地被打敗;那些試圖將所有公司統一為單一模式的公司法必將不斷地被淘汰。這正是公司法朝著授權法的方向發展的原因,授權法控制公司選擇治理結構的過程,卻不僵硬地規定公司必須采用某種治理結構[28]。這種洞見對我國現行公司法一元化的公司治理結構模式的病癥,不但一語中的,而且開出了根治藥方:拋棄公司治理結構一元化的模式向多元化公司治理結構模式轉變。

這次公司法修訂對構建我國多元化的公司治理結構進行了積極的探索。首先,允許公司選擇一元體制,只設董事會的,并在其下設置由董事組成的審計委員會履行監事會的監督職責,不再另外設監事會或監事。其次,《公司法修訂草案(第二次、第三次審議稿)》第75條、第83條、第126條和第133條規定,規模較小的公司一般應采取簡化的“三機關”分權治理結構,即股東會下設一名董事行使董事會的職權,并可以兼任經理,設一至二名監事行使監事會的職權。有限責任公司經全體股東一致同意,也可以不設監事,即可以在兩種治理結構模式之中選擇適用。這只是一種特殊的例外,僅限于小型有限責任公司,不適用于小型股份公司。

本次公司法修改對公司治理模式的改善已經使我國公司治理模式呈現出“一元體制”“二元體制”和“混合體制”并存的多元化公司治理結構格局,并在一定程度上授權公司根據需要自主選擇,體現了公司法與時俱進的特征。但是公司法修訂對公司治理提供的可選擇的治理結構模式依然不夠多樣,難以滿足公司運行的現實需要。此外,立法者對小微型公司仍然固守分權制衡的公司治理結構,要求在董事或經理的設置之外必須設一至二名監事。這說明立法者仍然堅持小型公司的治理應實行分權治理的錯誤理念,顯然,與小型公司股東所有與經營管理不分的實際運行方式相沖突。小型公司無論是有限責任公司還是股份有限公司均屬于封閉型公司,對二者的治理模式區別對待,也缺乏理論和實踐依據。公司法修訂囿于路徑依賴的束縛,對小型公司治理模式多元化、可選擇的制度設計和供給,仍欠缺合理性和充分性。既違背了小微型公司所有權與經營權不分的天性,又罔顧一至二名監事無法履職,甚至難以稱之為“花瓶監事”的無效權力配置事實。

筆者主張我國公司治理結構模式多元化的清單應當進一步擴大,“分權模式”應當包括“一元制”“二元制”和“混合制”;“集權模式”適用于股東人數較少的小微型公司,可設計以下模式供投資者選擇:其一,只設董事會或執行董事,不設股東會、監事會或監事;其二,章程規定采取股東共同執行、委托執行或聘任執行公司事務,不設股東會、董事會(或董事)、監事會(或監事);其三,設股東會,下設一名董事或經理,不設監事會或監事。為此,應當改進公司法修訂草案實現公司治理結構模式多元化的方式、方法,將公司首先區分小型公司與大型公司,然后再根據有限公司與股份公司組織形式的不同,在公司治理結構模式和是否可選擇上區別對待。在進行公司治理模式多元化可選擇的制度安排時,還應當充分考慮公司的公開性、封閉性和股權結構這些關鍵因素。針對公開型公司與封閉型公司在治理結構上設置不同模式以供公司根據自身的需要選擇。尤其是,股份有限公司不僅存在公開與封閉、上市與非上市公司的顯著差異,但就非上市的股份公司而論,就其規模包括大、中、小、微公司,就其股東人數又可區分股東較少與股東人數較多的公司。因此,應當有針對性提供不同的示范性公司治理模式,以滿足公司運作的實際需要。只有增加分類標準對公司進一步類型化,從而增加公司治理模式的多元性、可選擇性,才能真正使公司自由地選擇適合自己的治理模式,打破我國公司治理僵化的局面。

三、公司權力配置模式:股東會抑或董事會中心主義的選擇

(一)何謂權力配置的股東會中心主義或董事會中心主義?

在公司所有權與控制權不分的封閉型公司中,股東直接經營管理公司,所有權與經營控制權合二為一,責、權、利高度統一,是其最佳的經營管理體制。在此種語境下,既不存在股東會中心主義也不會存在董事會中心主義。極端的例子就是國有獨資公司、一人公司,不設股東會,董事會要么不設,要么形骸化,最終的控制權的擁有者是股東。因此,董事會中心理論對于企業家有效統一所有權和控制權的情形,則無預測能力[29]。有學者之所以認為在規模較小、股權集中的封閉公司中更為適合股東會為核心的決策體制[30],是因為忽視了股東會中心主義與董事會中心主義兩種權力配置模式存在的場景或前提條件。另外,這里討論的是公司權力的法律配置,而不是公司權力的事實配置。正如有學者正確地指出:“公司立法以誰為中心是一個法律規范問題,而不是實際權力運行問題?！痹诠具\作的現實中,對公司權力的法律配置與公司權力的實際運行,時而出現不一致的錯位現象。例如,我國現行公司法的權力配置雖然屬于股東會中心主義,但是,封閉公司往往由大股東控制,長年不召開股東會會議;上市公司中存在一股獨大時,實事上以控股股東為權力中心;股權分散時則會被董事會架空,實則以董事會為權力中心。如果不能將公司權力應然的法律配置與實然配置狀態區分開來,當二者錯位時,就會陷入難以自拔的困惑,不恰當地認為“在現階段從兩種治理模式中擇取其一而全面推行并不科學合理”,從而進一步主張放棄公司法對公司權力的配置,把選擇權移交給公司自身,把股東會以及董事會的職權條款任意化,同時將董事會設置成非必設機構[30]。這實質上完全倒向公司契約說,殊不知公司契約說的不足就在于忽視公司的治理結構,無法解釋公司治理結構的權力配置。

決定公司權力配置結構的是股東對公司的所有權與控制權的分離程度和公司經營決策權配置的效益。無論是從公司治理的終極目標還是從剩余索取權的角度,解說公司權力配置是以股東會為中心還是以董事為中心,均難以令人信服。股東會中心主義抑或董事會中心主義是公司經營決策權的配置以何者為中心的問題。對公司的主要和重大經營管理事項,股東會擁有獨立、終局決策權者,為股東會中心主義;董事會擁有獨立、終局決策權者為董事會中心主義。

在英美法系,英國公司法的權力配置屬于典型的股東會中心主義。在股東與董事或高管的利益競爭中股東會無疑居于中心地位,在決定治理安排、董事會構成,要求采取強制特定的行動等方面均享有實質性權力。股東及股東會是公司所有治理權的源泉,董事會的權力則由此衍生而來。美國公司法是董事會中心主義的典型代表。1899年美國特拉華州公司法確立董事會中心主義的權力配置模式,即除了股東會保留章程制定、修改權,董事任免權,表決權,公司合并或聯合權外,其他一切權力均賦予董事會行使。該法第141節(a)規定,公司業務和事務應當由董事會管理,或者在董事會指導下管理。1950年由全美律師協會起草《美國標準公司法》第35條規定,除本法或章程有規定外,公司一切權力都應由董事會行使或由董事會授權行使,公司的一切業務或日常事務應當在董事會的指導下進行管理。不僅美國董事會享有廣泛的經營決策權,事實上,公司形式之所以存在,其部分價值正在于促進委托決策,因而,在由股東直接行使決策權方面,各國公司法普遍采取了節制的立場[31]?！度毡竟痉ā返?95條第2款規定:“在有董事會設置的公司中,股東大會可以本法規定的事項及章程規定的事項為限作出決議?！敝袊_灣地區的《公司法》第202 條規定:“公司業務之執行,除本法或章程規定應由股東會決議之事項外,均應由董事會決議行之?！笨傊?董事對公司負責,是公司權力的源頭和中心[32]。

在公眾公司中以股東會為權力配置中心,期望每個股東參加股東會會議對公司的重大經營事項進行集體決策的方式,是一種高成本低效益的公司管理體制。只有將公司的經營管理權交給由經營專家組成的董事會,公司才能應對瞬息萬變的市場行情迅速決策,規避風險把握商機。

(二)我國股東會中心主義之檢視

我國現行《公司法》第37條、第99條和第121條規定,股東(大)會行使下列職權:(1)決定公司的經營方針和投資計劃;(2)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事,決定有關董事、監事的報酬事項;(3)審議批準董事會的報告;(4)審議批準監事會或者監事的報告;(5)審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案;(6)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;(7)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;(8)對發行公司債券作出決議;(9)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;(10)修改公司章程;(11)對上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的重大交易事項作出決議。根據第46條、第108條、第124條和第142條規定,除了股東會會議召集權、股東會決議執行權外,無須股東(大)會批準,董事會可單獨行使的職權包括:(1)決定公司的經營計劃和投資方案;(2)決定公司內部管理機構的設置;(3)決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項,并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項;(4)決定上市公司交易額低于公司總資產30%的關聯交易;(5)經公司章程或者股東大會授權對回購本公司股份作出決議。從中可以明顯地看出,我國公司法將大多數公司權力集中賦予股東(大)會,而屬于董事會的權力較少,尤其是對經營業務終局決策事項很少。

從上述我國《公司法》對公司權力配置的結構,尤其經營決策權分配的比例推斷,其權力配置模式無疑屬于股東會中心主義。然而,也有學者認為,從公司法對于股東會和董事會職權的分配和安排上看,董事會當為主要掌管公司經營事項的機構,股東會則為公司所有者而非經營者地位,因而董事會中心主義應為我國公司法規范的理論注解[30]。不知此言,從何而出?筆者認為此種認識與我國現行公司法對股東會、董事會職權的劃分和配置的實際狀況嚴重不符,是對公司法權力配置的誤讀。

股東會中心主義治理結構的顯著特征是公司的一切重大決策事項均賦予股東會決定權,股東會被奉為公司的權力中心,董事會則淪為消極、機械的執行機關。然而,這種權力配置存在難以克服弊端:(1)股東會中心主義的痼疾是決策緩慢、集體決策成本高,難以適應商事活動要求靈活應對、迅捷決策和有效競爭的客觀需要[33]。(2)股東會組織形式的局限性致使其既不適宜擔當公司的經營決策,也無法負責決策的執行。一則,公眾公司的小股東并不關心公司的經營業務,又不掌握與經營決策事項相關的充分信息,往往缺乏專業知識和經營管理經驗,無法對決策事項做出專業判斷或商業判斷;股東會屬于合議制機關,如果讓它負責經營決定的執行,要么無法直接履行職責,要么通過代理間接地履行職責,效率也必然十分低下。二則,資本多數決也不支持和鼓勵公司創新發展,無法確保股東會作出的決策符合公司的最佳利益。(3)股東會中心主義權力配置模式的理論基礎,是股東至上、股東主權的傳統公司法理念,早已過時,難以適應現代公司治理的實際需要。一方面,2005年我國公司法修改,在第5條中已經規定了公司從事經營活動應承擔“社會責任”;另一方面,2017年民法典總則制定時,第9條規定:“民事主體從事民事活動,應當有利于節約資源、保護生態環境?！薄豆痉ㄐ抻啿莅?第二次、第三次審議稿)》第20條也增加規定:“公司從事經營活動,應當在遵守法律法規規定義務的基礎上,充分考慮公司職工、消費者等利益相關者的利益以及生態環境保護等社會公共利益,承擔社會責任;國家鼓勵公司參與社會公益活動,公布社會責任報告?！币虼?我國《公司法》必須從只注重股東利益向保護公司利益相關者利益轉變;同時公眾公司的權力配置模式也必須作出適應性調整:由股東會中心主義向董事會中心主義轉型。

(三)我國公司法對權力配置中心的重新選擇

根據監督理論,每個股東通常在大型公眾公司持股數量很小,而且沒有時間關注公司業務和了解公司所在行業的專業知識。因此,由股東管理和監督公司業務是低效的,更好的方式是將管理交給由個人以董事會形式組成的小團體[34]。公司治理結構有效率的前提是必須將經營決策權賦予有能力和動力作出符合公司最佳利益正確決策的董事會。從19世紀到20世紀,各國公司法權力配置的趨向是削弱股東會權限, 強化董事會的權力中心地位。由于所有者支配、股東利益至上的傳統觀念根深蒂固,我國公司法至今仍然固守股東會中心主義,董事會不是真正意義上的經營決策機構,導致公司權力配置效果不佳。公司經營決策不但缺乏科學性,而且程序復雜、速度緩慢、效益低下,還引發了其他方面的一系列問題。有學者認為,我國公司法一方面保持股東會中心主義的管制結構,一方面強調董事責任,致使權責分裂,應借鑒美國《標準公司法》的規定建立董事會中心主義的公司管制體制[9]95。為促使公司權力合理、有效配置,提高公司經營決策的效率和效益,降低決策成本,筆者贊同我國公司法應由股東會中心主義轉為董事會中心主義的主張。具體立法措施是消減股東會職權,加大董事會職權。簡言之,就是將公司經營業務的終局決定權全部交由董事會行使。

首先,股東會仍然是公司的最高權力機關,主要體現在應保留與公司法人格建構及公司存續攸關的決定權。這些權力包括:(1)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事,決定有關董事、監事的報酬事項;(2)審議批準董事會、監事會的報告;(3)審議批準公司的利潤分配方案;(4)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;(5)修改公司章程。

其次,應賦予董事會充分的業務經營決策權,將董事會塑造為公司的經營決策機關,主要職責是定戰略、作決策、防風險。董事會的作用就是做出判斷和抉擇,其最大的成功是不斷地迫使管理班子站得更高,看得更遠[32]57。為此,凡是原來由股東會行使的經營方面的決策都應當下放給董事會,經調整后董事會職權應包括:(1)股東會會議召集權、股東會決議執行權;(2)決定公司的經營方針、投資計劃和投資方案;(3)決定公司內部管理機構的設置;(4)決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項,并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項;(5)審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案和彌補虧損方案;(6)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;(7)對發行公司債券作出決議;(8)決定公司重大資產處置、對外擔保、股份回購和關聯交易;(9)對總經理及管理層的日常管理、經營管理行為、董事會決議的執行情況實施監督;(10)公司章程規定的其他職權。董事會主要由經營管理專家、財務專家組成,讓有經營管理專長和經驗者集中掌管公司的經營管理大權,是公司獲得自主性的關鍵,也是現代公司效率的源泉[35]。

值得檢討和反思是,本次公司法修改依然沒有擺脫股東會中心主義的路徑依賴?！豆痉ㄐ抻啿莅?第一次審議稿)》刪除了現《公司法》第46條所列舉的董事會的職權,采用概括式的立法方式在第62條規定:“董事會是公司的執行機構,行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權?！边@一立法舉措似乎試圖確立董事會的中心地位,但又與其明確將董事會定位于“公司的執行機構”相矛盾。此外,第45條并未削減現行《公司法》第36條賦予股東會的職權。筆者認為這只是放棄了董事會職權法定化,并未在股東會與董事會之間進行權力的重新配置,更不能武斷地認為其對公司權力的配置由股東會中心主義轉向了董事會中心主義。通過體系化地解讀,我們會發現草案不但沒有通過減少股東會職權從而加大董事會職權的方式,把公司各種重大經營事項的終局決策權交由董事會定奪,從而將其塑造成為公司的權力中心;反而在第62條進一步明確了董事會是公司執行機關的定位。此外,在公司的一切重大決策權仍然集中于股東會的前提下,第62條規定董事會行使公司法和公司章程賦予股東會職權之外的職權,實際上剩余的權力不僅十分有限,而且已經沒有實質性權力可行使。令人擔憂的是,公司還可以通過修改章程增加股東會的權利,限制或剝奪董事會的權力?？梢?這種修改法不但沒有實現董事會中心主義,反而強化了股東會中心主義。

《公司法修正草案(第二、第三次審議稿)》第59條列舉了股東會行使的9項職權中,依舊將公司的重大經營決策事項囊括無遺。第67條又恢復了董事會職權法定化的表達方式,列舉了董事會的9項職權,但是,屬于最終決定權的只有3項。另外第59條刪除了原由股東會行使的“決定公司的經營方針和投資計劃”的職權,并允許股東會授權董事會發行公司債券、發行新股、回購本公司的股份。但是,法定的股東會中心主義的權力配置格局依然如故。因為董事會享有的公司重大經營事項的法定終局決策權,依然十分有限。這既不符合現代公眾公司治理的理念,也無法滿足其從事生產經營活動和市場競爭的實際需要。

四、公司法權利/權力配置方式:自治與強制的協同

任意性規范和強制性規范是公司法進行權利/權力配置的兩個重要的立法技術手段,公司能否平穩、高效的運行,公司利益相關者的訴求能否獲得滿足,不僅取決于公司法對公司自治與強制領域邊界的劃分,更重要的是如何發揮兩種規范協同調整功能。

(一)對公司自治與強制的界分及規范配置

股東、公司自治是指根據意思自治原則在投資和經營領域,股東或公司能夠就自身權利、義務的設定作為最合理的立法者。即在不違背法律強制規定的前提下,基于自己的意思能自由地創設約束自己與相對人合約關系的規范[36]。根據契約優先原則,當事人創制的規范可以排除任意性法律規范而取得優先適用的地位。任意法律規定僅具有補充當事人意思不足的功能。股東、公司自治信奉每個私法主體均是自身利益的最佳判斷者,對此無須國家操心,更不需要國家干預?！罢詈玫墓芾砭褪亲屓藗兎浅Ｗ杂梢步吡撛焖麄冏约旱男腋??！盵37]體現股東、公司自治的公司法規范應當是授權性規范、意思推定規范、示范性規范、引導性規范和可選擇性規范,在這些規范中為股東意思自治和公司團體自治預留了充分的空間。公司法的強制規范則是指,法律規范的構成中假設的條件或行為模式,當事人必須遵守,違者必須承擔相應的不利法律后果。強制規范往往表現為命令性規范、禁止或限制性規范、義務性規范,是不允許公司章程選擇、改變或排除適用的規范[38]。公司法的強制規范,一方面為公司的組織形態、資本模式和治理結構提供定型化的標準,促使股東、公司與債權人財產關系的法定化,確保公司內部決策和對外交易體現程序正義,增強對公司組織和交易行為的可預期性,保護交易安全;另一方面防止股東、董事和公司等濫用有限責任、法人獨立地位等私權,損害利益相關人的合法權益和公共利益。

公司自治事項應當包括:(1)選擇公司組織形式,創制章程除了必要記載事項之外的自治性條款;(2)選擇公司法定代表人,經營范圍、營業期限和解散公司的事由;(3)規定董事的任期、董事長、副董事長的產生辦法;(4)對公司轉投資和為他人提供擔保作出規定;(5)規定股權認購、出資標的、出資額、出資期限和股權轉讓方式和程序;(6)公司法無明文規定而公司特別需要明確的其他事項。公司法應當以強制性規則調整的領域主要是:(1)公司組織形態、法律地位,股東、公司與債權人的財產關系;(2)公司設立、變更和終止的條件、程序,以及股份、公司債券發行等各種標準化交易程序;(3)公司資本、財務會計;(4)公司法預設的公司權力劃分與公司治理結構;(5)公司董事、監事、高級管理人員的資格和信義義務;(6)股東、債權人和社會公共利益的保護;(7)法律責任。

公司組織和運行的不同層面或領域應當配置與之相匹配法律規范。厘清公司哪些領域屬于強制法規制的范圍,哪些領域應由任意性規范調整,旨在謹防法律規范的錯配。如果應當實行自治的領域卻設定了強制性規范,必定會抑制股東投資、公司營業自由,窒息公司的創新動機和經營活力,導致社會資源低效或無效配置;反之,應當實行強制性規制的領域卻放任股東、公司自治,則會誘發公司濫設,股東濫用有限責任和公司獨立法律地位,或慫恿董事違反信義義務濫用權力,侵害公司利益相關人的利益和社會公共利益。

(二)均衡配置權利/權力發揮協同效應的途徑

1.強制與任意規范有機結合、剛柔相濟

無論是任意性規范還是強制性規范均利弊兼有,不可能完美無缺。因此,將任何制度完全視為授權性規范是幼稚的。任何私法的體系結構不可避免地既有授權,又有限制[10]15。私法旨在構建一個好的社會,具有讓所有的人能夠暢通無阻地廣泛參與決定私人物品和社會物品配置的機制[39]。任意性規范能夠維系和發展所有人的共同欲望。并且如果每個人都可以自由地發揮他的能力,自由地支配其成果,那么,社會的進步就必然會是持續的、不間斷的和無窮無盡的[40]。就公司法而言,任意規范無疑會調動股東投資創業的熱情,鼓勵公司實行團體自治,自主決策、自負盈虧,從而自我發展、自我約束和自我完善。我國學界常把增加任意性規定視為公司進步的標志,似乎任意規范多多益善。然而,放任自流會激勵公司置商業道德和社會責任于不顧,將經營行為的負外部性后果,如經營虧損、市場風險,產品、環境污染等損害責任轉嫁給債權人和社會承擔。正因為如此,“沒有哪個工業社會曾經排他性地依賴于一個私法的基本原則體系?！睆娭菩砸幏吨员夭豢缮?是因為以強制性規則消除投機性章程修改而產生的收益應當超過強制性規則的僵硬性帶來的效益損失,實際上基于當事人談判的理念,提供了一個投資者保護機制[2]83。但如果將公司視為國家實現社會政策的工具,或一味地追求可預期性和確定性,偏重以強制性規范作為公司法的制度安排,公司法的私法屬性就會進一步演化為管制法,必然會妨礙公司自由投資設立和公司自治,束縛公司經營的手腳,窒息公司經營活力和市場競爭實力。公司法排斥或限制公司根據實際情況自主地進行權利/權力安排,會導致僵化的權利/權力配置,誘導公司選擇非規范的公司權利配置方式,例如,“名股實債”“對賭協議”等。

公司法的任意規范和強制規范不可偏廢,應根據調整對象的實際需要,達到“必要的均衡”,才是權利/權力合理、有效配置的最佳狀態。例如,在封閉型公司中,因股東人數少和人合性的特征決定了訂約人的協商成本較低,更加適宜采用任意性規則與賦權性規則進行權利配置。然而,股東人數眾多和股東利益異質性的公開公司則協商成本高昂,中小股東集體行動十分困難,往往傾向選擇理性冷漠和搭便車。導致所有權與經營權相分離,應多采取強制性規制力求股東、公司及其利益相關者之間的利益平衡[41]。如果股東利益存在“同質化”使得公司內部權力配置可以通過更多任意性規則來規定,而股東利益“異質化”則公司內部權力配置需要更多強制性規則加以調整[42]。公司契約理論主張,公司法的規范體系應以任意規范為主,強制規范為輔,甚至認為強制規范只是一種例外[11];團體法論者則主張應以強制規范為主導構建公司法體系。經過公司運行實踐的檢驗,證明二者均存在偏頗,并非完全可取。

公司法最佳權利/權力分配模式應當是實現任意規則與強制規則有機協同,發揮功能整合效應。雖然自由市場競爭模式效力很高,但也存在缺陷也會出現市場失靈的現象[43]。一個由純粹任意性規范構成的公司法反而會造成創新成本很高,因為投資者對公司章程的創新往往進行負面的推理,從而過低的支付股價。如果公司法是強制性和任意性規范結合而成的體系,政府可以通過修改或放松管制的方式向公眾投資者發出一個有利于創新的信號,從而消除創新成本。強制性規范相對于任意規范具有消除信息不對稱的效用[2]76-81。任意規范與強制規范結合具有寬嚴相濟,互相調適和矯正的功能。任意規則體系會產生章程條款多樣性帶來不確定性的獨有成本,強制規則的合理性就在于消除這種不確定性帶來的成本。公司法中蘊含的標準化公司契約條款系公共產品,為了保護這種公共產品不至于因為公司制定或修改章程采用訂制條款而消亡,則需要使規則強制化[2]71,84。只有將任意規范與強制規范有機結合才能使公司法達到剛柔相濟的調整功能,實現權利、權力均衡配置的最佳狀態。

2.增加混合性規范兼容原則性與靈活性

混合性規范是公私法兼容的法律規范。這種規范在立法技術上使一個法律條文中既有禁止或限制又有授權,體現了法律的原則性與靈活性的統一;既避免了純粹強制規范的死板和僵化,又防止了純粹任意規范誘發的權利濫用,使法律變得具有彈性,更加具有可適用性和實效性。

混合性規范在公司法中主要有三種類型:第一,強制限度內允許意思自治的條款。例如,《公司法》第24條規定:“有限責任公司由五十個以下股東出資設立?！钡?08條規定:“股份有限公司設董事會,其成員為五人至十九人?！边@種混合性規范具有調和強制與自治的功能,剛柔兼備,相得益彰,增強了公司法的適宜性和可操作性。公司法利用這種規范將權利與權力的配置有機地結合起來,互相制衡,調整功能更加趨于合理和有效。第二,可排除適用的強制條款,這是公司法特有的法律規范。它是公司法通過“但書”的立法技術,授權章程將原本為強制性的法律規范轉變為任意性法律規范。例如,《公司法》第42條規定:“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是,公司章程另有規定的除外?！边@類條款是具有“補充性”的推定適用條款[44],凡公司章程未作另行規定者,便推定適用,對合同縫隙有填補功能。據此,股東或公司可以把適合本公司需要的缺省規范留下,而把不適合的排除適用。公司法通過這種規定構建一個權利義務分配的框架,然后,賦予當事人通過談判修改的權利[2]148。這種允許公司排除適用的“強制規范”,是強制規范與任意規范的折中。它為公司立法者提供了新的技術手段,有助于高效、合理地進行規范配置。具體而言,當立法者面對公司組織運行的某些事項,若徑直實施純強制規范恐有一刀切之弊,而完全托付任意規范又怕缺乏一律遵循的一般的規則,二者均利弊參半,致使對調整對象到底是采取強制還是實行自治,陷入兩難境地,難以取舍。當此場合,可排除適用的強制條款的立法技術,便大有用武之地,一切難題迎刃而解。對股東或公司而言,則可以依據這種規定結合公司的實際情況,權衡利弊得失做出符合自身利益的最佳抉擇。第三,可選擇的強制性規范。即公司法規定兩種強制性治理模式,允許上市公司在二者之中選擇其一。這種強制性規范與任意規范巧妙結合的立法技術,避免了以一元化的治理結構,不顧公司實際需要的千差萬別,削足適履地一律適用的弊端,擴大了公司的自治權。這種立法技術明顯優于我國公司法一刀切地強行要求上市公司董事會中必須引進獨立董事的做法[45]。因為我國上市公司增設獨立董事后,造成獨立董事與監事會職權交叉重疊。好在對此立法者已有充分的認識,《公司法修訂草案(第二次、第三次審議稿)》借鑒日本立法例,通過第121條做出回應,允許公司選擇只設董事會、不設監事會的“一元體制”治理模式。

混合性規范是將強制性規范與任意性規范融合的立法技術,公司法應當更加廣泛地運用這種復合性規范對股東、公司及其利益相關者實施權利/權力的再配置,使公司法兼具原則性和靈活性,更加有效地促進公司的良性發展。

五、結語

公司法的性質對公司權利/權力配置影響甚大。無論將公司法看成契約法還是社團組織法,抑或其他。試圖將其歸向單一性的法律均難以健全公司法的體系和功能。1993年公司法在性質上偏向社團組織法,使其成了管制型立法;2005年公司法開始偏向契約法,至2013年大幅度放寬資本制度促使公司法向自治法演變。公司法定性從一個極端走向另一個極端,導致現行公司法在橫向股東與公司債權人之間的權利配置失衡;在縱向上權力配置存在僵化和低效、無效配置現象。為此,必須堅持公司法的復合性將任意規范與強制規范有機結合,均衡、有效地配置權利/權力。我國公司法固守“三機關”分權制衡的一元化治理模式,無法適應數量眾多的小型公司、封閉型公司經營管理的需要。只有拋棄公司治理結構一元化模式轉向多元化模式,才能彌合一元化公司治理結構模式與現實的裂縫。為促進公司權力合理、有效配置,提高公司經營決策的效率和效益,降低決策成本,我國公眾公司的權力配置模式必須由股東會中心主義向董事會中心主義轉型,將公司經營業務的終局決定權全部交由董事會行使。任意規范和強制規范是公司法權利/權力配置的兩個重要立法技術手段,決定著公司能否平穩、高效運行及能否滿足公司利益相關者的實際需要。為此,應當勘定自治與強制邊界,謹防規范錯配,實現兩種規范的功能協同。除將任意規范與強制規范有機結合外,公司法還應當更多地創設“混合規范”,對公司組織運行的特殊領域進行剛柔相濟的妥善調整。

注 釋:

①《民法典》第57條規定:“法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織?！钡?6條規定:“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人,為營利法人。 營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等?！?/p>

②參見江平主編:《新編公司法教程》,法律出版社1994年版,第1頁;史際春主編:《公司法教程》,中國政法大學出版社1995年版,第42頁。

③ Allen,William,Our Schizophrenic Conception of the Business Corporation,14 Cardozo L．Rev． 261 (1992-1993)．轉引自郭銳:《商事組織法中的強制性和任意性規范——以董事會制度為例》,《環球法律評論》2016年第2期,第67-80頁。

④參見江平主編:《新編公司法教程》,法律出版社1994年版,第3-5頁;顧功耘主編:《公司法》,北京大學出版社2004年版,第2-3頁;周友蘇主編:《公司法通論》,四川人民出版社2002年版,第55-56頁。

⑤《公司法》(2005年修訂文本)第42條,第43條,第50條,第72條第3款,第76條,以及第167條第3款。除了第76條為新增條款外, 其余條款都是對1993年公司法相應條款的修訂。

⑥《公司法》第53條第1項規定,監事會、不設監事會的公司的監事行使檢查公司財務的職權。第54條第2款規定:“監事會、不設監事會的公司的監事發現公司經營情況異常,可以進行調查;必要時,可以聘請會計師事務所等協助其工作,費用由公司承擔?！薄渡鲜泄惊毩⒍鹿芾磙k法》(2023年7月28)第18條第1規定,獨立董事擁有獨立聘請中介機構,對上市公司具體事項進行審計、咨詢或者核查的特別職權;第26條第1款規定,上市公司董事會審計委員會負責審核公司財務信息及其披露、監督及評估內外部審計工作和內部控制,下列事項應當經審計委員會全體成員過半數同意后,提交董事會審議:(一)披露財務會計報告及定期報告中的財務信息、內部控制評價報告;(二)聘用或者解聘承辦上市公司審計業務的會計師事務所;(三)聘任或者解聘上市公司財務負責人;(四)因會計準則變更以外的原因作出會計政策、會計估計變更或者重大會計差錯更正;(五)法律、行政法規、中國證監會規定和公司章程規定的其他事項。

⑦參見艾哲明、李睿:《治理在覺醒:中國公司治理進化史》(2018年中國公司治理報告),亞洲公司治理協會2017年版,第63-70頁。

⑧參見艾哲明、李睿:《治理在覺醒:中國公司治理進化史》(2018年中國公司治理報告),亞洲公司治理協會2017年版,第71-81頁。

⑨參見福建省南平市順昌縣人民法院(2017)閩0721民初1204號民事判決書;四川省成都市中級人民法院(2018)川01民終8030號民事判決書;山東省臨沂市莒南縣人民法院(2019)魯1327民初2233號民事判決書;山東省泰安市中級人民法院(2020)魯09民終1197號民事判決書。

⑩參見Louis K．Liggett Co．v．Lee,Supreme Court of United States．