公司法修訂草案中董事對公司債權人責任的學理考察

李 炯

（南京理工大學 知識產權學院，江蘇 南京 210094）

一、問題的提出

董事是否對公司債權人承擔責任一直是我國公司法領域的熱點問題。一方面，對于董事是否對債權人承擔責任學術界有不同的意見。持反對意見的學者認為，法人機關成員在執行法人職責時產生的責任，應當由法人承擔，而不應當由法人機關成員承擔[1-3]。其主要邏輯是在“法人人格獨立”和“法人機關理論”的框架下，當公司與債權人之間簽訂合同后，公司作為獨立民事主體受到合同的約束，因此也獨立地對債權人承擔責任。而有的學者則支持董事對第三人承擔責任，其中自然包括了對于債權人的責任[4]。2021年廣州市中級人民法院一審判決的康美藥業董事對投資者承擔連帶責任案再一次引起了學界對于董事第三人責任的思考，其爭議焦點為董事是否應當對第三人承擔責任以及如何承擔責任。另一方面，我國立法實踐對于董事是否對債權人承擔責任的態度也在發生著轉變。2018年修正的《公司法》中并沒有直接規定董事的賠償責任，但面對實踐中出現的債權人起訴要求董事和公司承擔連帶賠償責任的案件，最高人民法院在司法解釋中作出了部分回應。2011年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第14條和第18條規定了董事在協助股東抽逃出資和怠于履行清算時應當對債權人承擔連帶賠償責任。以上司法解釋僅在特殊條件下確立了董事對債權人承擔責任，并未將董事對債權人的責任上升為一般性的規定。2021年《公司法（修訂草案）》第190條規定“董事、高級管理人員執行職務，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應當與公司承擔連帶責任”。2022 年《公司法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱《草案二審稿》）中將該條修改為“董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任”。此外《草案二審稿》第187條和189條分別規定了董事對于公司和股東的賠償責任，故此處的第三人應當指向公司的債權人，上述《草案二審稿》中的三個法條在法律規范上共同構成了董事賠償責任的嚴密框架。

至此，我國對于董事對債權人責任的認識經歷了“否認—部分接受—全方面承認”三個階段的變化，將董事對債權人的責任以一般性條款的方式予以確認。但從修訂草案中對第190條的修改也能看出對于董事對債權人的責任仍未有定論，具體反映在以下兩個方面：一是將董事對債權人的責任從特殊例外上升為一般性條款的依據需要在學理上進行明確；二是將明確規定的“連帶責任”修改為“應當承擔責任”是在該問題上由具體規定向抽象規定的逃離，這使得董事具體應當對債權人承擔什么責任在《草案二審稿》中成為了一個亟待明確的問題。對此，筆者將對修訂草案中的以上兩個問題進行學理分析。

二、傳統私法理論下的學理分析

傳統私法領域下主要可以從債權法律關系和侵權法律關系兩個視角對董事責任的學理依據進行考察。對于董事責任的學理分析需要借助具體的應用場景，因此在討論前筆者認為有必要對于“損害”的情形進行類型化的劃分。依據董事“執行職務”的特點，在實踐中可以將損害劃分為直接損害和間接損害。二者的區別在于前者董事直接損害債權人的利益，后者董事直接損害的是公司的利益，進而影響了公司對于債權人的債務履行。而草案中規定的“損害”具體包含的是哪種情形呢？從草案條文中并不能得出答案。對此，我們不妨從域外法的規定中尋找依據。

同樣的問題在日本的公司法中也存在過爭議[5]。2006年日本《公司法》第429條第1款規定了董事對第三人的損害賠償責任：“董事在執行職務中有惡意或者重大過失的，該董事對第三人承擔由此產生的損害賠償責任?！比毡咀罡叻ㄔ和ㄟ^判例的形式確認了無論損害為間接損害還是直接損害，只要該損害和董事的懈怠之間具有因果關系，董事就應當承擔賠償責任。日本《公司法》第429條與《草案二審稿》第190條第2款在行為條件和法律后果上極為相似，因此不妨在討論時將第190 條中的“損害”理解為直接損害和間接損害。此外，從第190條文義解釋的角度也并不能排除間接損害，從含義周延性的角度也應當將間接損害包含在討論范圍中。

（一）債權關系中的董事責任

此處的債權法律關系是指公司與債權人之間基于合同形成的債權債務關系，此時董事屬于合同關系之外的第三人。通說認為此時董事不對債權人承擔責任，因為“法人人格獨立”“代理/代表理論”“合同的相對性”這三個規則在邏輯上將公司和董事作了嚴格的內外區分。首先，公司遵循“法人人格獨立”原則，在民事法律關系中作為獨立的民事主體以其獨立的財產承擔責任。其次，董事作為公司的代理或者代表，以公司名義履行職務的行為由公司承擔法律后果，因此公司是合同的當事人。最后，依據“合同的相對性”，合同僅對作為當事人的公司和債權人發生效力。由此可見，在債權關系中董事并不因合同而產生約定的義務，要想從中找到董事對債權人承擔責任的學理依據只能尋求法律中的法定義務?！睹穹ǖ洹返?67條規定董事作為代理人僅在違法代理的情況下才與公司一起承擔連帶責任。

因此在債權關系中，董事損害公司利益從而間接損害債權人利益的情形將被公司的獨立人格所吸收，并不直接對外承擔責任。而在直接損害中，董事僅在違法代理的情況下對債權人承擔法定責任。而違法代理的情形并不能為《草案二審稿》第190條提供學理上的依據，其理由在于：一是違法代理屬于特殊情形，其內涵并不能與第190條中的“執行職務”的概念相等同；二是違法代理的主觀僅包含故意，無法對應第190條中“重大過失”的情形。

（二）侵權關系中的董事責任

在直接損害的情形下，董事是直接侵權人，其職務行為與損害結果之間存在直接因果關系。例如董事在任職期間利用公司的名義損害債權人的利益?！睹穹ǖ洹返?191條規定了職務行為侵權的損害賠償規則，依據該條款，原則上公司依據與董事之間的聘任協議應當對債權人承擔賠償責任，存在故意或者重大過失的董事則僅在內部向公司承擔責任，不能對外與公司一起作為共同責任人。但同時《民法典》第535條第1款規定了債權人的代位權，因此，債權人可以在公司怠于向董事追償的情況下基于代位權的情形要求董事承擔責任。

但依據該解釋路徑，仍然不能為《草案二審稿》第190條提供合理的依據，代位權的產生在此情形下需要滿足以下條件：（1）債權人依據勝訴判決對公司享有損害賠償請求權；（2）公司怠于向董事追償；（3）公司怠于追償的行為導致債權人并不能在強制執行的期限內實現對公司的債權。因此，代位權與損害賠償請求權并不是同時產生的，且債權人對公司的債權并不必然導致債權人對董事享有求償權，不符合第190條規定董事只要在“故意、重大過失”的情形下就應當對債權人承擔責任的原則。

在間接損害的情形下，董事的職務行為與損害結果之間屬于間接因果關系。而我國通說認為侵權責任法中的因果關系不包括間接因果關系，因此在此情形下董事也不對債權人承擔損害賠償責任。

綜上，在傳統私法理論的視角下僅可以得出債權人在董事存在違法代理的情況下請求其直接對外承擔賠償責任，傳統私法理論并不能為《草案二審稿》第190條作為一般性條款的合理性提供學理上的依據。

三、組織法理論下的學理分析

（一）法定責任說

有學者認為董事對債權人的責任是一種特殊的法定責任[6]。法定責任說是指公司法規定董事對債權人承擔責任是基于法律政策的考量，有學者認為董事賠償責任規則包含了賠償債權人損失和合理懲戒董事的雙重功能[7]。借著該思路，筆者嘗試進一步分析法定責任說引入的合理性。

一方面，若法律基于賠償債權人損失的理念引入董事對債權人的賠償責任，則需要思考該規則的有效性。通常情況下，公司作為一個資合性的商事主體，其所獨立擁有的財產往往是董事所不能比擬的。因此，在大部分情況下公司作為第一責任人能夠足額支付債權人的損失，此時再讓董事與公司一起對外承擔賠償責任并不見得能實現對債權人的更好保護，即在公司能夠足額支付的情況下法律沒有必要再讓董事對債權人承擔責任。這一點在德國法中也可以看到類似的規定，《德國股份法》第93條規定，因為董事的職務行為給公司造成損失并間接損害債權人時，債權人可以就公司不能清償的部分向董事請求賠償[8]。該條規定本質上是一種債權人享有的代位求償權，董事僅在公司不能清償的條件下對公司債權人承擔補充責任。

另一方面，若法律基于懲戒董事的政策考慮，則需要對其必要性進行論證。我國現行《公司法》第149條規定了董事執行職務并給公司造成損失時的賠償責任。依據該規定，公司對在職務上有故意或者重大過失的董事享有內部追償權，對于董事的懲戒由公司內部完成，董事并不會因其不是對外主體而免于法律上的懲罰。而若是法律進一步將此種內部責任外部化，則可能是基于以下兩方面的考量：（1）在現行法律框架下，董事的內部責任并不一定會得到落實。該情形具體發生在董事為公司實際控制人的情況下，特別是在一些小規模的家族企業中，公司在董事的控制下并不一定會通過內部追償的方式來落實董事的最終責任，因此有必要將賠償請求權轉移到債權人手中，借助債權人為了更好地實現債權的目的來積極地追究董事的賠償責任。（2）在間接損害的情形下，董事會借助公司的獨立人格來逃避損害第三人利益時自己應當承擔的責任，此時公司只是董事侵犯債權人權益的工具，法律有必要破除公司內外的隔閡，讓董事直接對外承擔責任。

但在法定責任說下，無論基于賠償債權人還是懲戒董事的需要，都不可避免地造成董事脫離公司內部組織的框架而成為了獨立的責任主體，這與我國通說認為的“法人機關理論”相沖突。但法律技術與法律理念的關系不應當是一成不變的，而是應當呈現出一種內循環的態勢。當基于法律政策而對具體的條文進行規定時，可以在該視角下重新對法律理念進行審視，從解釋論的角度去探討法律理念是否可以提供依據。因此有學者提出法人機關理論并不排除董事對第三人的責任，其理由在于：一方面，法人機關理論的功能僅在于明確法人組織的行為在法律上的民事責任，而非在于免除董事對第三人的賠償責任。另一方面，董事作為法人機關的個性并不能完全被公司所吸收，董事作為具有獨立人品性的民事主體，在執行職務時兼具個人性和法人組織性[9]。

綜上，法定責任說可以為董事對債權人的賠償責任提供一般的學理依據，但也將該條款的適用目的嚴格限定在賠償債權人損失和懲戒董事兩個方面，這就要求后續的司法解釋進一步對于該條款的具體適用情形進行明晰。

（二）信義義務的擴張說

法定責任說雖然可以為董事對債權人的責任提供特殊的依據，但法定責任的通病在于實際上回避了該責任與公司法體系的銜接問題。董事對公司的信義義務是公司法上討論董事責任時繞不開的理論基礎，若是能在信義義務的理論框架下融入董事對債權人的責任，則有助于董事責任的進一步體系化。

通常情況下董事僅對公司負有信義義務，現行《公司法》在第147條中規定了董事對公司的忠實和勤勉義務?！恫莅付徃濉分袑χ覍嵑颓诿懔x務的內涵作了更詳細的解釋，第180條規定忠實義務是指董事應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權謀取不正當利益，勤勉義務是指董事執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意?？梢?，忠實義務是一種消極義務，而勤勉義務是一種積極義務。而對于債權人而言，公司是否能實現最大利益與其債權能否實現的關聯性并不強，債權人不關心也沒有理由期待董事應當以實現公司最大利益的方式來保障公司對其債權的實現，債權能否實現相對于如何實現對于債權人更重要。因此，即使在討論將信義義務擴大到債權人身上的可能性和合理性時，也應當將其限縮為忠實義務的擴張，而不包括董事的勤勉義務。

主張董事信義義務擴張的本質是在公司法組織框架下對董事與債權人關系的重新審視，意在厘清間接損害場景下董事與債權人之間的關系。在公司組織關系下，公司作為連接各主體的媒介，各關聯主體的行為都通過公司進行傳導，有學者將其稱為組織法的傳導機制[10]。在傳導機制下，公司作為媒介承擔各方行為所帶來的法律風險，并阻隔各方主體之間發生直接法律關系。因此，公司法以公司為連接點分別規制“董事—公司”和“公司—債權人”的關系，公司成為了實現各方利益平衡的調節機制。只要公司運行狀態良好，董事和債權人就可以在不建立直接聯系的關系下將自身合法行為產生的法律效果傳導到對方身上，并借由公司“賠償—追責”的模式來保障雙方的利益。然而，當公司的正常運營狀態被刻意打破時，這種傳導機制的功能就會失效。如當董事惡意損害公司利益導致公司無力對債權人完全清償債務時，公司通過“賠償—追責”建立的平衡機制便會被打破，繼續按照通常的債權關系來認定公司的責任將會導致債權人利益的失衡。因此為了進一步使得各方利益主體恢復平衡，董事因不法行為產生的個人責任也應當通過公司傳導到債權人身上，而不再考慮公司的阻隔，即董事應當因“故意或者重大過失”對債權人的間接損害承擔責任。該理論理解的核心在于擴大了公司組織的框架，將第三人也納入到公司的組織體系中，只不過關聯主體之間仍然以公司作為媒介，董事對公司履行義務就是對第三人盡責[10]。但若是董事刻意打破公司運行的平衡狀態，則其忠實義務也應當傳導至債權人身上。

但是通過上述的論述，可以發現支持信義義務擴張的學者強調的是董事對債權人的責任是在公司運行狀態失衡前提下的例外，并不是所有董事因故意或者重大過失違反忠實義務的行為都會導致董事對債權人的責任，因為在間接損害的情形下公司仍然是債權人的直接義務人，只要受損的公司仍然能滿足債權人的訴求，就不能認定“董事—公司—債權人”的權責安排在組織法關系上出現了失衡。因此，有許多學者提出董事信義義務的擴張應當僅適用于公司瀕臨破產、事實破產等情形[11-13]。這些適用情形筆者認為在一定程度上參考了美國的法律規定，1991年的判例中認為公司瀕臨破產時，董事對債權人也負有受托義務，受托義務包含忠實義務和審慎義務[14]。

綜上所述，在董事信義義務擴張的解釋論下董事對債權人的責任可以納入到公司法的體系中，但適用范圍相較于法定責任說呈現出了進一步的限縮，具體表現為董事僅在其職務行為導致公司無法完全對外清償債務時才對債權人承擔賠償責任，法定責任說中董事惡意利用公司逃避損害責任的情形并不能為該解釋論所包含。如果立法者有意將董事逃避責任的情形也作為《草案二審稿》第190條意欲規制的情形，則筆者認為不妨將“信義義務的擴張說”作為“法定責任說”中賠償債權人目的的補充學理依據，從而得出董事對第三人責任是法定責任的結論。

四、董事對債權人的責任形式

通過上述的分析，《草案二審稿》第190條的規定適用條件仍存在瑕疵。雖然“法定責任說”可以為第190條提供一般性的學理依據，但董事在“故意或者重大過失”的前提下其職務行為還需要滿足“導致公司無力清償債務”“缺乏公司內部追償動力”“借助公司的獨立人格來逃避損害第三人利益時自己應當承擔的責任”等法律認為應當賠償債權人或懲戒董事的情形，而這些也需要后續的司法解釋對第190條的適用進行更詳細的闡述。在明確了董事對債權人責任的學理依據后，本文將基于直接損害和間接損害的情形明晰“法定責任說”下董事對債權人的具體責任形式。

（一）直接損害中的董事賠償責任

在直接損害中，法定責任說在一定程度上存在與侵權責任說的競合。在日本的“特別法定責任說”下，也認可董事的損害行為與一般侵權行為之間的競合[5]。同樣的，在我國其競合的原因在于直接損害的情形中，董事直接損害債權人的行為本質上是對債權人的直接侵權行為，只是在侵權責任法中基于“法人機關理論”認為董事在職務行為中并不是獨立的民事責任主體，公司為債權人的責任人；而法定責任說則通過對“法人機關理論”的重新認識使得董事直接對債權人承擔責任，從而實現“賠償債權人”“懲戒董事”的法律政策目的。二者的關鍵區別在于將董事對公司內部責任的外部化，因此在責任形式上仍應當遵循侵權責任法中的規定。因此，依據《民法典》第1191條的規定，董事應當與公司對債權人承擔連帶責任，并且依據追償理論，董事是最終責任人，董事與公司之間是一種不真正連帶責任。

（二）間接損害中的董事賠償責任

在間接損害中，董事的賠償責任應該依據不同的適用情形而設計不同的責任。一方面，當董事損害公司利益導致公司無法實現債權人的債權時，立法基于“賠償債權人”的思想要求董事對債務人承擔賠償責任，其主要目的在于幫助公司清償債務。此時，公司仍然是債權的直接責任人，董事在地位上相當于債權人的補充責任人，因此此時的董事責任應當認定為“債權人可以請求董事就公司債務不能履行的部分承擔補充賠償責任”。另一方面，當董事利用公司逃避對債權人的責任時，在責任設計上可以參考“公司法人人格否認制度”。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第11條中描述了股東“過度支配與控制”的情形，同樣的場景也可以適用于描述董事，當董事對公司過度支配與控制、操縱公司的決策過程、使公司完全喪失獨立性而淪為董事的工具或軀殼、嚴重損害公司債權人利益時，董事應當對公司債務承擔連帶責任。

此外，筆者認為在間接損害的情形下法律可以在上述規則之外規定董事的最高賠償限額。在立法懲戒董事的同時應當認識到董事與股東之間存在差異。一方面，董事并不直接從公司行為中獲益，在授薪制下董事的賠償限額若沒有上限則可能會過分加重董事的責任。而這份風險可能最終會轉移到公司的治理成本上，董事會向公司提出更高的薪資要求以符合其承擔的責任風險，與立法懲戒董事的本意不相符。另一方面，在董事的重大過失中本身就包含了董事基于商業判斷的失職，在實踐中可能難以準確界定重大過失與一般商業判斷過失之間的界限，過重的責任將會減損董事治理公司的積極性，使其畏懼創新和商業風險，甚至干脆拒絕成為公司董事，而這顯然無益于公司。這也是我國《公司法》在一開始不引入董事對債權人責任制度的顧慮[15]。對此，筆者注意到了《草案二審稿》第192條特別規定了公司可以為董事投保責任保險，董事責任保險的引入也在一定程度上應證了不應當讓董事承擔過高的職務風險。

五、結語

公司法修訂草案中規定董事對債權人的損害賠償責任無論是對完善債權人的保護還是對優化公司的責任承擔都具有重大意義。明確董事對債權人的損害賠償責任的學理性質有助于將損害情形類型化從而進一步細化董事的賠償責任。此外，規定董事損害賠償的最高限額可以合理控制董事的責任風險，在加強對董事懲戒的同時保障公司的經營活力?？梢灶A見后續還會有相應的司法解釋出臺來完善董事對債權人損害賠償的規定，使得該條款在司法實踐中更具有實踐性。