認罪認罰視域下涉案企業合規從寬制度構建

戴 中 祥

(武漢科技大學 法學與經濟學院,湖北 武漢 430065)

近年來,企業合規作為一項風靡世界的現代公私合作治理制度和重要的法學前沿交叉課題,已成為我國法學理論與實務界探討的重點、熱點問題。2020年3月,最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)部署部分地方檢察機關啟動了企業合規不起訴制度改革試點工作,這標志著我國正式開啟了企業合規制度的本土化探索。2022年4月,最高檢全面總結兩期涉案企業合規改革試點工作的經驗做法,并部署了該項工作在全國檢察機關的全面推開。合規改革推進十分迅速,也暴露出目前我國企業合規缺少立法支持,受到理論界質疑等問題,具體實踐中遇到了一些障礙。因此,在總結當前試點工作的經驗教訓、合理借鑒域外合規制度有益成分的基礎上,充分挖掘我國既有的刑事訴訟制度基礎和資源,建構符合我國刑事法治實踐的本土化合規制度,是當前刑事法學界和實務界共同面臨的重要課題。

在刑事合規實體法和程序法雙缺失的情況下,本文主張涉案企業合規應在現行認罪認罰從寬制度框架下改革探索,并構建中國式涉案企業合規從寬制度。

一、企業合規的內涵及法治價值

“企業合規”是一種舶來品,其中“合規”在英文中的表述是Compliance。企業合規在內容上通常包含著三層意思:一是企業在運營過程中要遵守法律法規。二是企業要遵守商業行為守則和企業倫理規范。三是企業要遵守自身所制定的規章制度[1]?？梢?企業合規是指企業在經營過程中遵守法律和規則,為規避或減輕因違法違規經營而承擔的行政責任、刑事責任和經濟損失等而采取的一種公司治理的方式。廣義的企業合規涵蓋了從商業倫理到民事責任、行政責任,再到刑事責任的規范,其中最核心的是刑事責任;刑事合規就是狹義的企業合規。

早在19世紀80年代,美國就出現了企業合規理念及相關立法。由于全球化帶來企業經營的差異與各國意識形態沖擊,企業刑事風險日益增多,企業合規成為治理企業犯罪的世界趨勢,越來越多的國家開始進行企業合規制度的探索和踐行。不少國家的法律對企業合規作出明確規定,例如,美國1977年《反海外腐敗法》、英國2010年《反賄賂法》、法國2016年《薩賓第二法案》、意大利2001年第231號法令等。企業合規制度之所以能對司法實踐產生重大影響,還應歸結于1991年美國 《聯邦量刑指南》對基于合規計劃的刑罰減免機制的正式確認[2]。企業被要求建立的合規計劃(compliance programs),是一種為了預防、發現違法犯罪而主動實施的內部機制,合規計劃的存在能夠對整個刑事訴訟結果產生廣泛的影響。在審前階段,美國聯邦檢察機關要么通過與涉案企業達成“暫緩起訴協議”(Deferred Prosecution Agreement),要么通過與其達成“不起訴協議”(Non-Prosecution Agreement)來替代原來的提起公訴或者不起訴決定,在滿足協議的要求后即可避免被起訴的結果;而在審判階段,合規計劃能夠大幅度影響對企業的量刑,某些情況下甚至能夠使企業的罰款降低到原來的五分之一[3]。繼美國之后,英國、加拿大、澳大利亞、新加坡、法國等國家確立的暫緩起訴協議,都將企業建設合規體系納入協議之中,并將其作為檢察機關暫緩起訴的重要附加條件。但各國的激勵機制各有不同,例如,美國采取的是量刑起訴激勵模式,英國采取的是獨立成罪的“消極型”激勵模式,意大利采取的是司法審查與自證免責激勵模式,法國采取的是強制合規與懲治激勵模式。

從西方國家企業合規的法律創設和實踐來看,企業合規具有三個方面的意義:第一,企業合規要求企業在經營過程中要遵守法律和遵循規則,并督促員工、第三方以及其他商業合作伙伴依法依規進行經營活動;第二,企業合規是企業為避免出現違法違規行為,防止或減輕因違法違規遭受的各種損失,而采取的一種公司治理方式;第三,企業合規是國家法律中寬大行政處理和寬大刑事處理的重要依據,企業可以通過建立合規計劃而受到一定程度的法律獎勵[4]。國家為鼓勵企業構建或完善合規計劃,需要在法律上采用激勵機制,將合規作為對違規企業在行政處罰和刑事懲罰上進行減免的依據。

從狹義角度理解,企業合規是企業為了減少企業或企業員工在生產經營過程中業務行為的刑事風險,而建立的用于識別、評價和預防刑事風險的機制。它不僅是一套以靜態方式存在的文字合規措施或計劃,而且還包括這些合規措施或者計劃以動態運行的方式得到有效貫徹和實施,從而預防和控制犯罪發生的刑事風險。其司法效果包括:第一,作為證據,證明企業行為并未違反刑法規定,就企業行為不具有犯罪構成要件進行積極辯解,防止企業被貼上犯罪標簽。第二,在企業行為構成犯罪的情況下,根據合規制度的有效性展示,積極爭取檢察機關對企業或企業員工作出不起訴決定。第三,在企業犯罪缺乏不起訴的條件時,根據合規制度的有效性展示,積極爭取量刑從寬,爭取讓法院作出從輕、減輕處罰或免除刑罰的判決,減輕企業的責任負擔。

所以,企業合規涉及企業、社會、國家三個層面。在企業層面,合規是企業風險治理的內控機制;在社會層面,合規是對企業違法犯罪治理的創新模式;在國家層面,合規是助推國家治理體系和治理能力現代化的重要舉措[5]。這三個層面的合規雖有各自的運作邏輯,但彼此緊密聯系,相互影響。就企業個體而言,合規屬于企業內部的經營管理活動,但從犯罪防控和國家治理的層面看,企業合規帶有較強的社會性、公益性和國家性,具有多重法治價值。

首先,企業合規有利于企業防控法律風險,避免企業刑事追訴的負面效應,對企業保持經營、承擔社會責任有激勵作用。

隨著法律體系的逐漸完備和嚴密,企業在發展過程中面臨的各種法律風險也越來越多,其中以刑事法律風險最為嚴厲。企業通過開展合規建設,制定和履行明確的合規計劃,如完整的商業行為準則、成熟的合規組織體系、及時的合規防范體系、完整的合規監控體系以及有效的應對補救體系,可以很大程度滿足企業在經營發展中防控法律風險的需求。

如果企業犯罪行為已經發生,企業合規有利于企業改過自新、合規經營,更好地承擔社會責任。企業是最重要的市場主體,是市場經濟活動的主要參加者、社會生產和流通的直接承擔者、社會經濟技術進步的實踐者,在社會經濟生活中發揮著不可替代的作用。當前,治理企業犯罪的觀念正在發生轉變,認為治理企業犯罪不應當以消滅企業和企業家為目的,而應當對企業的違法犯罪行為依法追究并予以矯治,使企業能夠改過自新、合規經營,更好地承擔社會責任。若企業通過合規整改修正自身行為,使企業整體或主要負責人免予被定罪和處刑,那么企業就能保持經營和生存的能力。相較于企業和企業家被處理,企業員工、投資人等無辜主體受到牽連,社會公眾更愿意看到企業充分改正、繳納罰款、賠償被害方、調整經營方式等。

其次,企業合規有利于減少司法資源消耗,提升企業犯罪治理效能。

眾所周知,企業犯罪本身隱蔽性強、專業性高,即使獲取了企業犯罪的相關線索,也難以收集完整全面的證據。在涉企犯罪的歸責層面,企業與員工的責任關系難以厘清,刑罰的犯罪防控作用難以發揮。如果對企業犯罪進行追訴,國家勢必需要投入大量的人力、物力、財力,消耗巨大的司法資源。

在美國,企業合規不僅包括要接受和承擔當下的損失、繳納罰金等,還要承諾在將來的經營活動中嚴格遵守法律,并且持續承擔可能的“不利后果”,如投入費用進行合規建設、為合規官支付高額薪水等。所以,企業合規要求企業主動配合調查、對過去實施的犯罪事實予以承認,承擔相應的費用投入等,這將大量減少司法資源耗費。

除此之外,企業合規還包括采取切實有效措施預防未來發生的犯罪,并承諾承擔將來持續性的不利后果。因此,對于國家降低打擊犯罪的成本,節約司法資源,提升對企業犯罪治理的整體效能,都有十分明顯的益處。

再次,企業合規是助推國家治理體系和治理能力現代化的重要舉措。

企業合規是一種公私協力合作的創新型犯罪防治模式。它將企業自治型的內控機制與國家單方主導的傳統查案治罪方式相結合,通過企業和國家雙維度的建構與運行,將法治思維和法治方式融入企業運轉和發展的理念中,優化其內部治理結構,預防企業刑事風險。這不僅是現代社會治理格局中的必要內容,也是司法領域助推國家治理體系和治理能力現代化的重要舉措。

最后,推動企業合規建設,對企業在跨國經營過程中防范合規風險,具有重大現實意義。

隨著國際社會對治理違法違規企業的認識和技術不斷發展,許多國家將合規作為進行長臂管轄的制度依據。合規領域已然成為各國國內法律效力外溢的主戰場。而另一方面,由于全球經濟聯系日益緊密,企業跨國發展成為必然趨勢。特別是在我國積極推動“一帶一路”建設的背景下,“走出去”成為許多中國企業的選擇。因此,不論是國有企業還是民營企業,必須開展企業合規治理,才能在跨國經營時防范可能出現的違法違規風險。

二、我國企業合規改革探索面臨的問題

我國自加入世界貿易組織之后,就意識到合規在國家貿易中的重要性。2014年國務院辦公廳頒布了《關于進一步加強貿易政策合規工作的通知》,要求“國務院各部門應在擬定貿易政策的過程中進行合規性評估”。2018年,由于中興通訊事件的爆發,我國政府和企業意識到加快建立合規制度的必要性和緊迫性,并加快了合規制度建設的步伐。2018年11月2日,國家資產管理委員會頒布了《中央企業合規管理指引(試行)》,同年12月26日,國家發展改革委員會聯合外交部等七部門頒布了《企業境外經營合規管理指引》。為避免我國企業在“走出去”時因不合規行為而在域外遭到長臂管轄,并將企業合規所蘊含的國家與企業合作治理的理念予以本土化轉化,我國法學理論界與司法實務界對企業刑事合規制度展開了積極的探索。2020年3月起,最高檢在上海浦東、金山,江蘇張家港,山東郯城,廣東深圳南山、寶安等6家基層檢察院試點開展“企業犯罪相對不訴適用機制改革”,對于辦理的涉企刑事案件,在依法做出不批準逮捕、不起訴決定或者根據認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議的同時,督促涉案企業作出合規承諾并積極整改,促進企業合規守法經營,預防和減少企業違法犯罪的改革舉措。試點取得了初步經驗,形成了一批典型樣本。2020年底,最高人民檢察院檢察長張軍在企業合規試點工作座談會上進一步要求,“要加強理論研究,深化實踐探索,穩慎有序擴大試點范圍,以檢察履職助力構建有中國特色的企業合規制度”[6]。2021年4月,最高檢下發了《關于開展企業合規改革試點工作方案》,正式啟動第二期企業合規改革試點工作,強調:“檢察機關開展企業合規改革試點,旨在加大對民營經濟的平等保護,更好落實依法不捕不訴不提出判實刑量刑建議等司法政策,既給涉案企業以深刻警醒和教育,防范今后可能再發生違法犯罪,也給相關行業企業合規經營提供樣板和借鑒”,“促進經濟社會高質量發展,助推國家治理體系和治理能力現代化”[7]。2021年6月3日最高檢、司法部等九部委門聯合頒布《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》。一些中央部委、各省市、行業(協會)也制定頒布了企業合規方面的政策文件。2022年4月,最高檢部署在全國檢察機關全面推開涉案企業合規改革試點。最高人民檢察院下發的《“十四五”時期檢察工作發展規劃》也要求:“穩慎試點涉案企業合規管理,依法可不捕、不訴、不判處實刑的涉案企業及其責任人須承諾并踐行可管控的整改措施,積極探索中國特色現代企業規制司法制度?！?/p>

通過考察各地涉案企業合規改革試點工作的實踐,可以發現目前我國的企業合規不起訴試點主要有兩種模式:一是 “相對不起訴+合規檢察建議”的事后合規模式,即對于符合相對不起訴條件且有合規意愿的涉案企業,檢察機關先作出相對不起訴決定,然后對涉案企業發出檢察建議,以檢察建議的形式督促企業進行合規;二是“附條件不起訴+合規監督考察”的事前合規模式,是指檢察機關對符合條件且作出合規承諾的涉案企業和犯罪嫌疑人暫時不予起訴,設立一定考驗期,在考驗期內對企業合規情況進行監督考察,期滿后根據企業合規的推進情況再正式作出起訴或不起訴決定。

在事前合規模式中“企業合規”在“不起訴決定”之前,檢察機關或第三方監督評估組織能夠對涉案企業的合規建設全程監管,合規建設的有效性能得到監督,有利于合規制度真正植入企業發展肌理,以發揮犯罪預防功能。因此,理論界和大多數試點檢察機關都推崇這一模式。

雖然經過了兩輪試點,企業合規在我國仍然是一個全新的領域。我們用短短兩年多時間幾乎走完了西方國家幾十年的合規道路。最高檢部署的第二批企業合規改革試點工作已經遠遠超越了合規不起訴,進入了企業合規從寬制度的探索階段[8]。在改革迅速推進的同時,理論研究的跟進不夠緊密。各試點單位在沒有統一適用規則的背景下,各抒己見、各自探索,導致現有的合規標準有些混亂。立法上的缺失、理論界的分歧、試點中的實踐障礙都是我們面臨的主要問題。這些問題阻礙了企業合規建設的進一步完善,同時也限制了企業合規發揮其預防企業犯罪、優化犯罪治理機制的效用。

(一)立法上的缺失

1.實體法立法上的缺失

通過合規而給予涉案的企業出罪或者從寬處理,要符合刑法中不判處刑罰或者免除刑罰的條件。但是,現階段合規的激勵并沒有在我國刑法中得到肯定,企業合規沒有成為一個法定的出罪或者減免刑罰的事由。有學者認為,《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第13條中的但書規定“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”,是當前刑事合規采用不起訴決定的刑法依據[9]。但是刑事合規不起訴主要針對的是已經構成犯罪的企業,與但書規定并不一致,但書規定不能成為我國刑事合規的實體法依據。對已經構成犯罪的企業,通過達成協議的方式,最終使其受到無罪處理,這不符合我國固有的“罪刑法定”、“罪責刑相適應”的原則[10]。目前企業合規的依據主要是中央各部委單獨或聯合制定及各省市制定的政策文件,而不是實體法,這是合規探索中法律適用上的障礙。

2.程序法立法上的缺失

我國涉案企業合規改革試點不論是采用 “相對不起訴+合規檢察建議”的事后合規模式;還是“附條件不起訴+合規監督考察”的事前合規模式,都是以程序出罪的方式塑造我國的企業合規制度。但兩種模式都存在突破現行法律框架的嫌疑。

“相對不起訴+合規檢察建議”的事后合規模式是相對不起訴的一種處理形式,在審查起訴階段融入合規考察,待考察期過之后才作出起訴或不起訴的決定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)規定檢察機關審查起訴期限最長為45天,而合規考察期限一般為六個月以上、一年以下,甚至有檢察機關將合規考察期設定為一年以上,合規考察期遠遠超過審查起訴的法定期限。

“附條件不起訴+合規監督考察”的事前合規模式是將企業合規建設作為不起訴所附加的條件。這一構造與附條件不起訴制度極為相似,但我國《刑事訴訟法》中附條件不起訴僅適用于未成年人犯罪案件,并且還要滿足罪名范圍(僅限于現行刑法分則第四、五、六章之罪)、罪行輕重(可能判處一年以下有期徒刑以下刑罰)以及悔罪表現等條件。事后合規將附條件不起訴適用對象從未成年犯罪嫌疑人擴大到了企業,還沒有得到程序立法上的支持。

(二)理論界的分歧

1.國內外學術界仍存在對企業合規的質疑

關于企業合規的質疑主要體現在三個方面。其一,認為其犯罪學的基礎待證;其二,認為其正當性存在隱憂;其三,對其有效性有所質疑。

合規計劃是廣泛的預防措施,可以預測、檢查并遏制企業犯罪活動。但是,根據“理性犯罪人”假設,通過合規計劃督促潛在的涉罪企業自行預防、發現、糾錯,很可能違背犯罪發生的一般規律,預防企業犯罪未必是企業進行合規建設的真實目的,這導致合規計劃的濫用且“流于形式”。 有國外學者分析認為,如果企業刑事合規的主要目標是盡可能阻止犯罪,那么傳統的替代責任標準本身足以實現這一目標,且該標準具有極大的威懾力。而給予具有合規計劃的企業量刑減免侵蝕了替代責任標準的威懾價值,其結果便違背了合規計劃應實現自我監督的初衷[5]。我國也有學者認為刑事合規的有效性是被過分夸大和片面強調的。首先,內部合規計劃并不能阻止企業的犯罪行為,并且有效合規系統的表面特征很容易被模仿。激勵并沒有起到實際效果,反而導致刑法威懾力驟減,紙面上的合規體系甚至可能成為掩蓋公司犯罪或違規的工具[11]。其次,司法機關對合規整改的考察監督流于形式,審查標準的不確定性容易造成個案差異,有礙公平公正的價值實現。最后,實施有效合規計劃需要巨大的時間成本和經濟成本,不可避免地給公司主營業務和效益帶來負面影響[12]。

2.合規改革的模式選擇尚未統一

企業刑事合規是選擇依附于認罪認罰從寬制度建設,還是脫離于認罪認罰單獨創設呢?對此,不同學者有不同的見解。學者李玉華站在節約司法成本與保持法律穩定的角度,提倡將企業合規作為企業認罪認罰的核心內容,融入到認罪認罰從寬制度之中。他認為對企業認罪認罰從寬是民企刑事司法保護政策法治化的初級階段,其高級階段應當是建立以合規為核心的企業認罪認罰從寬制度,將合規融入企業認罪認罰從寬制度作為從寬處罰的依據和考量因素[13]。部分學者也持相似觀點:認罪認罰制度具有廣泛性、普適性特征[14],刑事合規可視為認罪認罰制度在企業治理層面的高級形式,不必單獨創設[15]。此種構建方式屬于“依附性合規建設”,優勢在于有現行制度基礎,操作簡便易行。但這種方式的建構重心仍在認罪認罰制度上,難以推進企業合規制度的發展。

與之對應的建構方式為“創設型合規建設”。學者李勇以刑事合規與認罪認罰從寬之間的制度相似性為出發點,提出可借鑒認罪認罰制度的程序設計,單獨創設企業合規制度。他提出以認罪認罰從寬制度為基點,構建中國式刑事合規,制定單獨的企業犯罪量刑指導意見,將合規計劃作為企業犯罪獨立的從寬量刑情節,將認罪認罰從寬體現在合規計劃中,檢察機關根據企業簽訂的合規計劃承諾書提出附條件的量刑建議[16]。學者孔令勇持相似看法,其主張可以先探索企業合規與認罪認罰制度的融合發展機制,在改革積累一定經驗后,實現單獨構建[17]。

每種觀點背后都有其存在的合理性,目前尚未形成統一共識,企業合規司法實務改革也因此缺乏基本框架。

(三)試點單位在實踐中遇到的障礙

在實踐中,我們納入刑事合規考察的涉案企業一般都具有自首、坦白、犯罪情節較輕、自愿認罪認罰、積極退賠退贓等一個或多個從輕情節。這就導致部分企業即使不啟動合規建設也能得到相對不起訴的寬緩處理,故合規意愿不強。

為避免企業合規演變為“紙面合規”,試點地方規定的合規考察期限都比較長,常見的是3個月或6個月,有的甚至1年以上。在合規考察期內,合規整改會涉及到企業經營、財務、管理等多方面,企業需負擔合規第三方監管人員的費用、制度整改支出費用、合規培訓費用等,投入成本高昂,會令企業尤其是中小微企業望而卻步,放棄合規建設。

還有一種情況是涉案企業通過整改,在形式上建立了合規管理體系并有效運行,但在案件處理完之后,鑒于企業運營成本等多方面因素,很容易讓合規管理制度停留于“說在嘴上、掛在墻上”的階段,難以持續有效運行,有悖于企業合規的初衷和本質。

也就是說,在目前的實踐中,企業合規建設的落地效果有限,導致企業合規的根本目的無法達到。

另外,企業合規的立法缺失和理論爭論還導致企業合規實踐中有一些具體問題沒有明確的應對規范。比如現階段能否對涉罪企業附條件不起訴? 通過事后合規考察而不起訴的企業犯罪案件范圍如何確定? 涉罪企業與承擔責任的企業主管人員、直接責任人員能否分開處理?企業合規的評估標準是什么?不同規模涉罪企業是否都可以采取合規考察措施以及是否需要統一的合規標準? 企業合規改革計劃的實施由誰來監管[18]?企業合規達到何種程度才能通過第三方機制的考察?這些具體問題都需要通過制度建設予以回應。

三、企業合規與認罪認罰從寬深度融合:

我國企業合規建設的可行路徑目前,合規制度并不是放之四海而皆準的統一標準,西方各國的合規激勵機制各有不同。我們借鑒各國的經驗,研究其深層次的理論基礎,最終的目標是為了建立符合我國國情和司法體系的合規制度。因此,我們需要在總結和反思當前合規制度本土化的實踐誤區與理論不足的基礎上,充分挖掘既有制度資源,發揮潛在制度優勢,探索構建合規制度的可行路徑。

在我國現行刑事訴訟制度中,存在著大量的與刑事合規理念具有內在相通性的制度基礎和資源。其中,不僅包括認罪認罰從寬、附條件不起訴與酌定不起訴制度,還包括逮捕必要性審查、逮捕后羈押必要性審查等強制性措施的輕緩化機制。這些刑事訴訟制度所具有的或者潛含的審前程序分流、程序輕緩化、非犯罪化等功能,天然適用于企業犯罪,是構建我國刑事合規制度不可或缺的程序基礎和資源,理應共同成為我國刑事合規制度的重要組成部分。特別是認罪認罰從寬制度,自2018年納入《刑事訴訟法》之后,其刑事激勵功能無論在學術界還是實務界都得到了一致認同。企業合規從寬與認罪認罰從寬在制度邏輯與運用階段上異曲同工,本質上都是由檢察機關主導的認罪、量刑協商制度,檢察機關與涉罪方在不破壞刑事訴訟程序的基礎上達成妥協和讓步。在創新社會治理的理念指引之下,借助程序激勵的連接,認罪認罰從寬與企業合規在機理、功能、目的等方面具有天然的共融共通性,存在融合發展的余地。

按照中央“重大改革必須于法有據”的要求,企業合規改革也必須在法治的軌道上進行。相較于獨立構建企業合規附條件不起訴制度,以現行認罪認罰從寬制度為框架探索企業合規,即建立企業合規從寬制度,是我國企業合規改革的可行路徑。

第一,現行認罪認罰從寬制度框架中,具備構建企業合規制度需要的法律手段和功能。

現行的認罪認罰從寬制度,和我們需要建立的企業合規制度存在許多共同點:(1)根據刑事訴訟法和2019年10月“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》,認罪認罰從寬制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定,所有刑事案件都可以適用,這其中當然也包含企業犯罪。(2)認罪認罰從寬制度以刑罰減讓為激勵手段,推動犯罪嫌疑人主動認罪悔罪,從而有利于實現一般預防和特殊預防,且通過貫徹寬嚴相濟的刑事政策,能推動刑事案件繁簡分流,節省司法資源,最終從根本上化解社會矛盾;而企業合規鼓勵涉罪企業以被追訴前的合規實踐或者被追訴后的合規承諾為條件,通過積極履行協議約定的義務(包括罰款、賠償被害人、建立健全合規方案等內容),換取執法機關尤其是檢察機關作出寬緩處罰結果。認罪認罰從寬為合規制度的引入和本土化改造提供了制度范本。(3)認罪認罰從寬和企業合規在表達悔罪的證明形式上也比較接近。認罪認罰具結書是體現行為人真誠悔罪的書面載體,它在證明功能上與合規承諾書、合規計劃有相似性。合規承諾書、合規計劃可被視為犯罪企業認罪認罰的內容依據。

所以,認罪認罰從寬制度為企業與檢察官的溝通、協商直至達成最后的不起訴協議,提供了操作執行的指導方案。

第二,在現行認罪認罰從寬制度框架下構建企業合規制度,可以發揮認罪認罰從寬制度的價值與優勢。

由于企業合規本身屬于成本高昂的企業運營管理與風險防控機制,盲目推行企業合規計劃,將會不當增加企業的生產經營成本。與之不同的是,認罪認罰從寬制度具有普適性和廣泛性,不要求涉罪企業以高昂的成本換取從寬處罰的結果。該制度為主動認罪并且愿意整改、履行特定條件的各類企業,尤其是數量龐大、經濟實力有限的中小微民營企業,提供寶貴的“二次機會”。只要涉罪企業按照辦案機關的要求認罪認罰、構建合規計劃,并通過驗收,即可視為達到“條件”。

根據《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》,認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程。以認罪認罰從寬制度為框架構建企業合規從寬制度,可以通過不立案、不起訴、撤訴、寬緩處罰等方式使涉罪企業在各個訴訟階段出罪,與單純的罰金相比,“全流程式”實體從寬避免企業定罪,從寬效果更為徹底,激勵涉罪企業認罪認罰并構建合規計劃的效果也更加強烈[17]。

第三,在現行認罪認罰從寬制度框架下構建企業合規制度,符合優化營商環境的現實需求。

“企業是改革創新的重要主體及動力,對涉罪單位建立相應的容錯機制,保護企業的市場主體地位,也是法治化營商環境建設的應有之義?！盵19]所以,通過合規換取從輕處罰使企業改過自新、合法經營、獲得重生,是目前治理企業犯罪的世界趨勢。

當前,從中央到地方,都在為維護投資和市場秩序,激發市場活力和創造力,營造法治化的營商環境而努力。2019年底爆發的新型冠狀病毒感染肺炎疫情, 對公安機關司法機關辦理企業犯罪案件工作提出了新挑戰。2020年2月,中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關于政法機關依法保障疫情防控期間復工復產的意見》要求,在疫情防控的特殊時期,“在涉企業案件辦理中,積極推進認罪認罰從寬制度適用,落實少捕慎訴司法理念”。在這樣的趨勢和背景下,認罪認罰制度為企業合規的試點工作提供了規則依據,合規試點中適用的相對不起訴或者附條件不起訴都以涉案企業的積極配合或認罪認罰為前提。 2021年4月,《關于開展企業合規改革試點工作方案》明確提出:開展企業合規改革試點要與依法適用認罪認罰從寬制度相結合,督促企業建立合規制度,履行合規承諾。同年6月,《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》第四條第(一)項明確規定“涉案企業、個人認罪認罰”是案件適用該指導意見的首要條件。2022年4月,最高檢相關負責人在全面推開涉案企業合規改革試點工作部署會議上明確指出,試點檢察院將企業合規改革與落實認罪認罰從寬制度有機結合,取得了較好的辦案效果[20]。沒有認罪認罰從寬制度的支撐,刑事合規的相對不起訴、附條件不起訴無法付諸實施。

可以說,將認罪認罰從寬制度引入企業犯罪治理是特殊時期的現實需求,也是具體實踐中的規則依據。

第四,在現行認罪認罰從寬制度框架下構建企業合規制度,不存在根本的立法障礙。

無論是事前合規還是事后合規,都承繼了辯訴交易或控辯協商中的協商性司法因素,本質上都是附加條件的不起訴制度。

我國現有的附條件不起訴制度適用于有悔罪表現的未成年犯罪嫌疑人:針對未成年人可能被判處1年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的,社會危害不大的輕微犯罪,同時對未成年犯罪嫌疑人設置6個月到1年的考察期,根據考察期內未成年犯罪嫌疑人的表現作出最終是否起訴的決定。我國未成年人附條件不起訴的模式是:暫緩起訴-設定考驗期-根據考察情況作出是否提起公訴決定,其核心是“考察期內遵守規定”,這與企業刑事合規制度一致。另一方面,我國的附條件不起訴制度適用于有悔罪表現的未成年犯罪嫌疑人,這與認罪認罰從寬一致?？梢?“未成年人附條件不起訴”為在認罪認罰框架下構建企業合規從寬制度搭建了“橋梁”。

我國的附條件不起訴制度和企業合規在價值理念上也并無二致。未成年人附條件不起訴彰顯了刑罰的預防功能;企業合規不起訴的理念是基于對企業的特殊保護,是為降低企業再犯罪的風險而提出的?？梢哉f,基于我國刑事司法實踐而設置的附條件不起訴制度既有本土化根基,又與域外企業合規不起訴制度的理念和基本運行思路相契合。

我國的附條件不起訴制度為以出罪、不起訴和刑罰從寬為激勵機制的企業合規制度的引入和本土化提供了制度基礎和依托。因此,將我國附條件不起訴制度適用范圍其擴大至企業犯罪,是我國構建企業合規制度最具有兼容性的程序選擇,不存在根本的立法障礙。

四、企業合規從寬制度的構建方案

我國《刑事訴訟法》將認罪認罰從寬作為一項原則貫穿刑事訴訟從立案、偵查到起訴、審判的整個過程,在刑事訴訟的不同階段與相應刑事訴訟制度結合,如強制措施的輕緩適用、不起訴的適用、審判后的從輕判處等。建立企業合規從寬制度,需要將認罪認罰與刑事合規的程序激勵因子整合,并體現在刑事訴訟的不同階段中。兩者的有效融合將形成新的制度活力,并產生“一加一大于二”的效能。為此,必須構建從企業合規到認罪認罰程序處置的關聯和具體操作指引。

(一)將涉案企業認罪認罰視為適用刑事合規從寬的裁量情節

在認罪認罰制度框架下構建企業合規制度,首先要考慮如何認定企業的認罪認罰行為。

第一,是否主動披露違法犯罪訊息。許多國外的企業合規體系都將企業主動披露風險訊息作為實體從寬和程序從寬的要素之一[21]。主動披露犯罪訊息,可以視為企業向司法機關自愿如實供述罪行,即主動認罪。主動認罪優于被動認罪,對主動披露企業違法犯罪訊息的從寬幅度應當大于沒有主動披露的幅度。

第二、是否積極構建合規管理體系。根據《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》第十一條規定:第三方組織應當要求涉案企業提交專項或者多項合規計劃,并明確合規計劃的承諾完成時限。涉案企業提交的合規計劃,主要圍繞與企業涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面存在的問題,制定可行的合規管理規范,構建有效的合規組織體系,健全合規風險防范報告機制,彌補企業制度建設和監督管理漏洞,防止再次發生相同或者類似的違法犯罪。合規管理體系包括承諾合規整改、提交并實施合規計劃兩個部分,承諾合規整改可以視為企業承認犯罪行為,即認罪;提交并實施合規計劃可以視為企業愿意接受處罰,即認罰。

承諾合規整改表明企業知道自己內部存在管理缺陷,進而引發犯罪;而實施合規計劃對企業來說是需要耗費大量成本的,既要組建內部合規部門開展合規整改,又要聘請外部第三方組織進行監督評估。所以合規體系一旦建立,企業的違法經營行為將會處處受限、難以開展,對企業而言這是一種“善意”的懲罰。換言之,合規建設具有準刑罰性質[22],是一種既認罪又認罰的行為。既認罪又認罰的從寬幅度一般大于僅認罪不認罰的幅度。因此,對構建合規體系的從寬幅度一般應當大于僅主動披露犯罪訊息的從寬幅度。對于涉案企業既建構了有效的合規體系,又主動披露違法犯罪訊息的,從寬的幅度應當大于僅建構合規體系或者僅主動披露犯罪訊息的幅度。

需要注意的是,對涉案企業合規從寬并非“一律從寬”。如果沒有通過第三方組織的考核,則不僅要接受處罰,還要繼續合規整改直至評估合格。

(二)借鑒認罪認罰從寬的制度設計,企業刑事合規從寬既包含程序從寬,也包含實體從寬

我國認罪認罰從寬在程序法和實體法上都有體現。因此,在認罪認罰制度框架下構建的企業合規從寬制度,也應體現在程序從寬和實體從寬中。其中,程序從寬包括:(1)辦案程序從寬,可以適用簡易程序和速裁程序,推動涉罪企業案件的快速流轉。(2)辦案期限從寬,適量減少涉罪企業遭受刑事追訴之訴累,給予企業相對寬松的期限,以便其建立健全風險防控機制。實體從寬包括:(1)通過不立案、不起訴、撤訴達到程序出罪;(2)通過從輕判處罰金、減少罰金、免處罰金、判決緩刑等達到實體量刑從寬。

(三)將企業合規執行狀況作為訴訟各階段企業從寬處理的考量因素,把合規從寬的程序激勵貫穿于刑事訴訟全流程中

對承諾建構合規體系的涉案企業,在立案階段可將企業的合規計劃、合規體系等作為是否對企業進行刑事立案以及立案之后是否撤銷案件的重要情節;在偵查階段對合規企業應謹慎使用強制性偵查措施;在起訴階段將企業合規作為對企業作出不起訴決定的考量因素;在審判階段可以根據合規情況等判處輕緩量刑。

1.立案階段的企業合規從寬

對企業生存發展而言,越早進行合規建設,產生的負面影響就越小。在立案階段,可將涉案企業的合規計劃、合規體系等作為對企業是否進行刑事立案以及立案之后是否撤銷案件的重要情節,避免將企業拖入刑事追訴程序。為督促企業通過建設合規體系而自救,可以將建設合規計劃作為對企業不立案或撤銷案件的條件。企業在一定期限內,完成合規計劃、合規體系的建設,經過評估合格,可獲得不立案或撤銷案件的待遇,否則企業將會被刑事立案或移送檢察機關審查起訴。賦予合規不立案、合規撤銷案件的法律效力必須在刑法中予以明確。

2.偵查階段的企業合規從寬

為了調查取證和抓獲犯罪嫌疑人、保證刑事訴訟的順利進行,偵查機關在偵查階段一般會使用強制性措施。在涉企案件中,強制性措施包括對企業負責人的搜查、拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕,對企業財產的查封、扣押、凍結等。這些措施可能導致企業的資金周轉和生產經營無法正常進行。實踐中也多次出現了對企業犯罪案件的偵查措施過當導致企業在立案、偵查階段倒閉的情況。因此,在涉企犯罪偵查階段,刑事強制措施的適用不能采取“一刀切”的做法,應合理評估適用強制措施的預防功效與造成企業不良影響之間的利益平衡,切實貫徹好“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策,將企業合規作為適用強制性措施的考量因素。

公安機關、司法機關在決定對企業是否適用查封、扣押、凍結等強制性措施時,應考慮企業是否采取合規措施、合規是否有效等情況,對企業可以從輕適用或不適用查封、扣押、凍結等強制性措施;在對企業負責人決定適用拘留、逮捕等強制措施時,也應當考慮企業是否采取合規措施、合規是否有效等情況,開展羈押必要性審查,再決定是否對企業負責人采取羈押性強制措施。

3.起訴階段的企業合規從寬

目前,我國刑事訴訟法規定的不起訴分為五種:法定不起訴、證據不足不起訴、酌定不起訴(即相對不起訴)、附條件不起訴和特殊情形下的不起訴。企業刑事合規從寬在起訴階段可以體現在酌定不起訴和附條件不起訴中,也就是實踐中的事后合規和事前合規。合規不起訴是司法機關在審查起訴階段對涉案企業從寬處罰的具體表現。合規不起訴并非不懲罰涉罪企業,而是要更有效地懲罰犯罪企業,既要“罰”又要“防”。

檢察機關應當考慮企業合規的情況對采取有效合規計劃的涉案企業或企業負責人可以作出附條件不起訴或酌定不起訴決定。具體來說,開展合規不起訴的條件應包括:第一,涉案企業犯罪情節較輕;第二,涉企犯罪嫌疑人積極認罪認罰,涉案企業作出合規承諾;第三,涉案企業有能力實施合規整改計劃;第四,考察期內悔罪態度良好,積極彌補犯罪行為造成的損失;第五,考察期內完成合規整改計劃,經第三方監督考察組織評估合格。

對涉企犯罪案件適用刑事合規不起訴應當有罪名的限制。根據企業犯罪的特點,適用罪名應當限制在刑法分則第三章和第六章的輕罪中。企業犯重罪(例如涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等)不能適用企業合規不起訴。如果重罪企業或負責人通過合規不起訴而免于刑罰制裁,會導致對潛在的犯罪刑罰威懾力不夠,社會大眾也難以接受,反而會造成不良的法律效果和社會效應。

4.審判階段的企業合規從寬

進入審判階段的企業合規案件,在犯罪性質、情節等方面應當比起訴階段的合規案件更復雜、更嚴重。在審判階段對涉案企業及其負責人從寬處理,可體現為緩刑、從輕、減輕或免除處罰。只有在企業有效實施合規計劃同時,符合適用緩刑、從輕、減輕或免除處罰的條件,例如存在自首、坦白、立功、認罪認罰、刑事和解等情節,才能得到寬緩處罰。