刑事一體化視野下出罪結構化路徑探究
--以輕罪治理為切入點

武敘言

(北京師范大學 刑事法律科學研究院,北京 100875)

一、問題的提出

近年來,在積極主義刑法觀指引下,犯罪結構已由曾經的重罪、自然犯為主向輕刑犯、法定犯為主轉化?？紤]到社會發展的轉型陣痛,此態勢將在未來得以延續。此種犯罪圈擴大趨勢的最直接影響便是案件數量激增,大量輕罪行為人帶有犯罪標簽,呈現明顯的刑罰溢出效應。因此,治理方式也應適時調整,由強調重罪、重刑的小刑法向犯罪圈擴大且制裁多元化的大刑法發展[1]。

在此背景下,我國確立寬嚴相濟、“少捕慎訴慎押”等刑事政策,推動速裁程序、簡易程序、認罪認罰從寬制度等路徑探索。然而,就實踐來看,治理模式的結構化不足,仍未擺脫以往偏向犯罪控制的傳統方案,與當下的治理需求不相符合。具體而言,“有罪必訴”“有罪必罰”等觀念依然在實踐中存在,治理效果的不足恰恰反映我國出罪、出刑路徑的缺乏。在出罪路徑缺乏的情況下,實踐中還存在實體法與程序法適用界限不明的狀況,并進而導致了實體司法與程序司法的混淆,未能呈現實體與程序相連接、實體與程序相區分的結構化適用格局。由是觀之,反思現有的出罪體系并加以完善,梳理刑事一體化的思維脈絡,針對實體問題適用實體法、針對程序問題適用程序法,在以實體規定作為程序處理的依據時,又要為實體問題的解決搭配程序處理的方式,此種邏輯思維的貫徹成了推動司法結構化的關鍵環節。本研究站在這樣的立場上,從刑事一體化角度對出罪機制進行局部檢視,以期對出罪結構的改善提供建議。

二、輕罪背景下的犯罪樣態與治理轉向

近年來,社會的犯罪態勢持續變化,法定犯時代已然到來[2]。同時,鑒于犯罪結構與刑罰分布情況,學者在總結犯罪統計與司法數據的基礎上,提出“我國已進入輕罪時代”[3]的判斷?！拜p罪”作為學界探討日益增多的概念,實際未見諸任何立法中,眾學者對其進行了不同的闡釋:有學者認為,應當將法定最高刑為五年以下有期徒刑的犯罪認定為輕罪[4];也有學者贊同將法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪視為輕罪[5]。關于法定刑與宣告刑何者作為標準也存在一定爭議。此外,認為應根據犯罪侵害的法益、程度進行細分的聲音也同樣存在[6]?？梢?“輕罪”概念目前仍存在諸多分歧,但無論在學術觀點上差異幾何,都難以磨滅立法與司法中已然“輕罪化”的現實。

(一)犯罪態勢:“罪刑罰”關系需要調整

1.罪:犯罪“質”的改變

其一,罪名設立增“新”趨“輕”。至《刑法修正案(十一)》出臺,罪名數已增至483個,且新增罪名幾乎皆為法定犯、輕罪。一方面,立法前置保護特征凸顯:不要求實害結果的危險犯增加;預備行為實行化;共犯行為正犯化;強調義務的不作為犯增多。另一方面,立法以輕罪為主,如高空拋物罪、妨害安全駕駛罪最高刑僅一年有期徒刑,代替考試罪、危險駕駛罪等典型輕罪的最高刑僅為拘役。整體上看,刑事立法走向“嚴而不厲”。

其二,司法實踐以輕罪為主。1999年至2019年,嚴重暴力犯罪被起訴人數從16.2萬降至6萬,故意殺人罪、搶劫罪等暴力案件數持續走低;新型犯罪案件數量激增,如危險駕駛罪成為刑事第一大罪,擾亂市場秩序罪增長19.4倍,生產、銷售偽劣商品犯罪增長34.6倍,侵犯知識產權犯罪增長56.6 倍[7]?！?021年全國檢察機關辦案主要數據》顯示,危險駕駛罪起訴人數以35.1萬位居第一,盜竊罪以20.2萬人居于次席,幫助信息網絡犯罪活動罪被起訴人數為12.9萬,位列第三,其后是詐騙罪11.2萬人與開設賭場罪8.4萬人[8]?？梢?實踐中的犯罪類型已向“輕罪化”轉變。

2.刑:輕刑化問題的多層次凸顯

犯罪不是簡單的法律概念,而是復雜關系中的社會現象。從理論上講,穩定的社會中犯罪類型以輕刑為主導,刑罰占比由重到輕呈現金字塔狀,符合我國當前的刑罰結構,反映了近年來的治理成果。

其一,輕刑案件整體占比增多。宏觀層面,隨著醉駕入刑,危險駕駛罪以31.9萬件占據全部一審案件的24.6%[9]。同時,輕罪的大量涌入使刑罰分布發生劇烈變動,三年以下有期徒刑的案件在全部刑事案件中的占比達83.82%,緩刑、拘役、管制等占比更是高至 42.99%[10]。從這樣的宏觀層面看,輕刑與輕罪的變化似乎相匹配。

其二,輕刑案件內部刑罰趨嚴。在輕罪內部,被判處一年以下有期徒刑的案件與被判處一年以上三年以下有期徒刑的案件在性質上是有所區別的,前者的罪責相較后者更為輕微。然而,在當下的刑事司法實踐中,后者在總判決數中的占比逐年增高:2017年為16.6%,2018年為20.6%,2019年為23.6%,2020年為24.4%(1)數據來源:相應年份全國法院司法統計公報,載最高人民法院公報網,http://gongbao.court.gov.cn/Articlelist.html?Serial_no=sftj,2022年11月2日訪問。?？梢?在輕罪內部反而呈現出刑罰趨嚴的態勢。此外,同期監禁刑適用率也在不斷上升:2016年為 65.59%,2017年為68.54%,2018年為69.55%,2019年為73.04%(2)數據來源:2016-2019年的《中國法律年鑒》。。有罪判決中的監禁刑數量約占2/3,遠高于非監禁刑。

以上“輕罪重刑”現狀,與輕罪主導的犯罪結構并不相符。

3.罰:刑罰附隨后果的嚴苛

犯罪圈擴大的直接影響便是犯罪人數大幅增加,面臨嚴重的后續懲罰。以醉駕為例,其刑罰附隨后果體現出明顯的不當聯結,行為人由于受到刑事處罰而面臨從業禁止規定的限制,此外還涉及限制消費、資質吊銷等。其犯罪記錄還將在一定范圍內形成“株連效應”,對子女的升學、就業造成不良影響?？傮w上,輕罪行為人在接受過監禁刑后仍需承擔嚴厲的刑罰附隨后果欠缺合理性。

我國犯罪情況已發生質的轉變,在刑罰分布上由輕罪案件主導,但輕罪案件內部存在“罪刑不均”的現象,刑罰整體趨高且面臨嚴峻的刑罰溢出效應。由是觀之,刑與罰的改革未與犯罪圈擴張相適應,尚未形成合理的“罪-刑-罰”關系。

(二)輕罪時代的治理轉向:出罪、出刑與多元制裁

據前所述,輕罪時代的“罪-刑-罰”關系亟待調整。如今,“犯罪”的含義可能已然轉變,在立法層面將諸多行政不法調整為刑事犯罪,就已經在解釋層面降低了社會危害性的標準,部分行政犯罪名的設立更像是為維護社會穩定而采取的預防性舉措;同時,行為人已不再是傳統意義上具有強烈人身危險性的犯罪人,多為偶犯,即“犯罪是其生活中的一個懊悔的插曲”[11]。從概念出發,“犯罪”“犯罪人”相較傳統意義均產生了較大改變,治理方式也需隨之轉變。

1.出罪:平衡“入口”與“出口”

社會危害性在立法中可以具體表征為某種法益,而現階段法定犯的法益侵害性已經有所改變。相比傳統的故意殺人、搶劫等行為對人身、財產法益的直接傷害,以危險駕駛罪為代表的輕微罪名對法益的實質侵害并不大,而是對日益擴大的抽象法益造成一定的間接危險。如此,在行為社會危害性較小的情況下,對符合形式的行為一律入罪難免違背謙抑性原則。在擴大犯罪圈的同時,應積極擴大實體出罪路徑。

2.出刑:刑罰溢出效應的抑制

據統計,我國2017年至2021年平均每年罪犯人數在140萬左右,約占我國人口的千分之一(3)數據來源:相應年份全國法院司法統計公報,載最高人民法院公報網,網址為http://gongbao.court.gov. cn/Articlelist.html?Serial_no=sftj,最后訪問時間2022年11月10日。。2020年,適用認罪認罰從寬的人次達155萬,但不起訴人數僅為19.7萬左右,仍有大量輕罪案件涌入審判程序予以定罪[12]。這意味著有相當比例的人在升學、就業方面受到阻礙。就輕罪而言,其刑罰的附隨效果與重罪并無差異,這無疑加劇了刑罰溢出效應,增添了社會的不穩定因素。為抑制此現象,需追求執行層面的輕緩化,適度考慮對輕罪不罰、免罰,通過不起訴等方式實現刑事程序的終止,獲得司法出罪的效果。

3.處置:多元制裁

罪名的設立與刑罰設置皆具備出于治理需求的正當性。因此,對不滿足出罪條件的行為人追究責任、施以刑罰是必要的。但是,從數據來看,我國當前以監禁刑為主,在有期徒刑之外存在大量的拘役、管制案件,對這部分輕微案件施以短期監禁刑事實上能發揮的威懾與預防作用并不大,甚至可能造成犯罪人之間的交叉感染。相比之下,由報應性懲罰逐步轉向恢復性、教育性制裁更為合理。因此,要推動現有監禁刑為主的刑罰體系走向多元化的制裁體系,尋求非監禁刑等處理就十分必要。

針對輕罪化態勢,出罪、出刑、多元制裁的機制構建在當下尤為重要。

三、從實體到程序:出罪機制局部探析

出罪機制在治理體系中的作用不言而喻,但目前相關規定仍散落在《刑法》《刑事訴訟法》或相關司法解釋中。據前所述,當前犯罪治理情況的改變實際上與法定犯、輕罪息息相關,本研究對與此聯系較緊密的出罪機制進行局部梳理。

(一)實體層面:法益恢復現象的適用

近年來,法益恢復現象作為在財產犯、法定犯領域具備激勵效用的創新模式,受到了學界一定的關注。根據設置方式的差異,可以將法益恢復分為兩種形式:一種是構成要件內的法益恢復,一種是在司法解釋中加以規定的、阻卻刑罰發動的法益恢復。

1.構成要件內的法益恢復

概括來說,構成要件內的法益恢復是對法益暫時性侵害的恢復。此種法益恢復被學者稱為“程序性犯罪構成要素”[13],即行為人實施了符合不法要素的行為,但如果能配合相關機關做出彌補行為或滿足某種條件,則視為未對法益造成侵害,在實體上不構成犯罪。此類構成要件設置以《刑法》第201條關于逃稅罪的規定為例,“有第1款行為,經稅務機關依法下達追繳通知后,補繳應納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的,不予追究刑事責任”。此類要件設置具備明顯的指引效果,被稱為法益恢復,為行為人創造了一種“犯罪合作”機會,以義務的履行來阻卻刑罰發動。行為人逃稅的行為已然侵害了稅收秩序,但通過彌補行為對前行為所造成的法益暫時性侵害進行修復,補繳稅款即實現法益恢復,阻擋犯罪成立。反之,若行為人在此種法益侵害尚可停止并實現修復的中間狀態不履行相關義務,如逃稅后經稅務機關催繳仍不繳稅,則視為行為不法的最終確認,法益暫時性侵害轉化為確定性侵害,在實體上構成犯罪。與《刑法》第201條類似的構成要件表述還見諸《刑法》第196條和第296條等條文中。

2.司法解釋中阻卻刑罰發動的法益恢復

相比較,此種法益恢復是對法益確定性侵害的恢復。司法解釋中阻卻刑罰發動的法益恢復,即“在犯罪既遂后,由于某種動機的驅使,行為人通過自主有效的風險控制實際避免了危害結果的發生,或者通過‘法益恢復’行為使得已經被先前犯罪行為侵害的法益恢復至‘完好如初’的狀態”[14]。在司法解釋中,存在此種“有罪歸為無罪”類型的出罪規范,如“非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金的,可以免予刑事處罰”。司法解釋中阻卻刑罰發動的法益恢復具備如下特征:一是前行為符合構成要件,犯罪已既遂;二是前行為、后行為的法益彌補存在對應性,如以財產彌補財產等;三是此現象僅存在于法益可恢復的財產犯、經濟犯、秩序犯中,在傷害、強奸等人身犯罪中法益侵害不可扭轉,則無法適用;四是后行為的彌補使前行為獲得無罪處理,如“不追究刑事責任”“免予刑事處罰”等。

3.法益恢復與修復性司法、犯罪未完成形態關系之厘清

其一,法益恢復與修復性司法。首先,法益恢復是實體構成要件或司法出罪事由,而修復性司法作為處理路徑與此并無直接關聯。其次,法益恢復僅適用于法益可恢復的犯罪,如非侵害人身法益和國家法益的秩序犯、經濟犯、財產犯,修復性司法的適用則極為廣泛,現階段極具修復色彩的認罪認罰便囊括各種案件,如故意傷害罪由于侵害不可恢復的人身法益而無法適用法益恢復,但可以因為修復性司法、刑事政策等因素出罪。再次,法益恢復端的侵害行為與后面的彌補行為必須存在對應性,如以財產彌補財產法益,而在修復性司法中對被害者實施傷害后賠禮道歉并不是對受損的人身法益進行直接對應的彌補。最后,司法解釋中阻卻刑罰發動的法益恢復規定行為人退賠退贓可以免罰,其相較于修復性司法更強調行為人的自主性,即在立案前或起訴前自主彌補;修復性司法的退賠退贓則是在司法機關干預的基礎上進行的。另外,前者要求將法益恢復到完好如初的狀態,如歸還全部盜竊金額,后者則無此種限制。

其二,法益恢復與犯罪未遂。二者在刑事責任方面存在極大的差異。法益恢復要件皆設定于法定犯的犯罪構成要件中,創造了一種“二階違法”的獨特樣態,對暫定的違法行為進行最終的過濾性確證,給包含行政違法性質的犯罪一個合作機會,體現了刑事政策的出罪意義。這也可以在法條中得到印證,如逃稅罪“經稅務機關依法下達追繳通知后”,“補繳應納稅款”,則“不予追究刑事責任”,而對未遂犯僅是“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。另外,法益恢復合作機會的嵌入并沒有阻礙行為人完成犯罪既遂,行為人仍然可以忽視程序性要件從而確證最終的不法,如拒絕繳納稅款,而犯罪未遂則需要由于意志以外的因素使行為人認為犯罪已無法完成,這顯然與法益恢復要件的設置并不相同。至于司法解釋中的法益恢復則發生于既遂之后,與未遂并無聯系。

其三,法益恢復與犯罪中止。犯罪中止強調行為人自覺、主動逆轉損害,而法益恢復要件的設置如有關主體責令、催收、催繳等,更偏向于合作性質,兩者在主動性方面存在差別。司法解釋中的法益恢復適用于犯罪既遂后,犯罪中止作為犯罪停止形態已然與犯罪既遂無法共存。需要注意的是,對于行為犯,所有相關行為實施完畢才能實現犯罪既遂,那么在行為未實施完畢前自主修復則是犯罪中止,在行為既遂之后的逆轉才是法益恢復。

(二)程序層面:認罪認罰與起訴裁量

近年來,刑事程序持續創新,恢復性、經濟性等司法理念不斷深入。其中,在輕罪治理方面,認罪認罰從寬制度便是頗具代表性的改革,而不起訴的制度價值也日益得到重視。

1.認罪認罰從寬制度的推行

2019年,中央政法會議提出“深化訴訟制度改革,推進案件繁簡分流、輕重分離、快慢分道”的改革目標。認罪認罰從寬制度自誕生之初便承載了提高效率的訴訟價值。隨著《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的出臺,其價值定位得以明晰(4)《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》對認罪認罰從寬制度的價值進行了充分闡釋:“準確及時懲罰犯罪、強化人權司法保障、推動刑事案件繁簡分流、節約司法資源、化解社會矛盾、推動國家治理體系和治理能力現代化?！?如犯罪追究、訴訟效率、化解矛盾等多元功能。同時,《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》指出,要對可能判處三年以下有期徒刑的認罪認罰案件,“探索相適應的處理原則和辦案方式”,這不失為輕罪治理的本土方案。

“完善起訴裁量權,充分發揮不起訴的審前分流和過濾作用,逐步擴大相對不起訴在認罪認罰案件中的適用?！盵15]隨著認罪認罰適用率的提高,不起訴率得到逐步提升,2018年不起訴率為5.8%,至2020年不起訴率升為13.7%[16],在2022年上半年主要辦案數據中,不起訴率已經達23.5%[17]。與域外相比,德國進入審判程序的人數遠低于酌定不起訴人數;在采取“三分法”進行程序分流的日本,起訴猶豫率一直呈上升趨勢,起訴猶豫率由2006年的40.7%升至2015年的50.4%[18];在具備多方分流配置的英國,盡管2009年不起訴率只有25%,但已有將近80%的輕罪案件提前通過司法警察處理,同時大部分起訴案件也由治安法院消化,并未進入傳統的對抗審判程序[19]。相較而言,我國出罪狀況雖然已得到改善,但仍存進步空間。

2.不起訴裁量權的運用

盡管認罪認罰一定程度上改善了不起訴的適用環境,但制度仍存在欠缺。

其一,適用規范的爭議。我國的不起訴出罪較為集中于酌定不起訴,約占整體出罪比例的七成[20],但各界圍繞其適用規范存在一定爭論。通說認為,相對不起訴應以實體規范為基準,即行為人構成犯罪但情節輕微,在此基礎上,符合具體的相關刑法條文才能不起訴,如《刑法》第19條、第20條、第21條和第22條等,條件極為嚴苛[21]?！缎淌略V訟法》第177條中“不需要判處刑罰”與“免除刑罰”實際上是兩種情形。有學者認為,前者應遵照《刑法》第37條心證判斷,后者則需根據具體免除處罰的實體條文才能進行不起訴處分[22];異議者認為,第37條不具有獨立的司法效力,不可進行適用[23];也有學者指出,對不具有免罰條款而又不需要判處刑罰的,也可以依第37條作出不起訴決定[24]?？梢?當前對適用規范的理解眾說紛紜。

其二,起訴裁量空間的斷檔。在輕罪治理中并非所有不起訴都具有用武之地,如核準不起訴、法定不起訴等因受制于嚴苛的條件而極少適用。加之當前附條件不起訴僅適用于部分未成年人案件,導致檢察官在對案件進行不起訴裁量時幾乎只能選擇酌定不起訴,在缺乏起訴替代措施的情況下對預防必要性較小的行為處置易陷入兩難境地,不宜作出酌定不起訴處分,也不適合動用刑罰。在此情況下,酌定不起訴作為“一次性行為”在犯罪預防方面的天然不足時常凸顯,進一步壓縮了不起訴的裁量空間。

(三)刑事一體化視野下出罪機制的不足

1.實體與程序不匹配

其一,法益恢復欠缺對應的出罪程序。在司法解釋的相關規范中,對法益恢復并沒有進行“情節輕微”或刑罰量上的限制,這在非法吸收公眾存款罪、詐騙罪等免罰條款中皆得以體現。酌定不起訴的適用條件被嚴格限制為“情節輕微”,實踐中通常認為檢察機關僅對輕罪案件和判處三年以下有期徒刑的案件具有不起訴裁量權。因此,這導致在法理層面,法益恢復與當前不起訴制度的銜接存在刑罰量差異的阻礙,適用狀況有待進一步改善。

其二,認罪認罰制度實體依據的欠缺。相比較自首、坦白等情節,認罪認罰具有更強的悔罪逆轉色彩,體現了行為人預防必要性的減弱甚至喪失,逐漸在量刑中發揮了更重要的作用,但認罪認罰僅在《刑事訴訟法》中得到確認,《刑法》仍未對其性質予以明確,如以其作為法定或酌定量刑情節,反映出其實體依據的欠缺。

其三,起訴裁量制度的實體規范不明。如前所述,對酌定不起訴如何適用尚存不同聲音,異議集中在兩個方面:一是《刑法》第37條能否成為不起訴適用的參照依據,二是不起訴免除刑罰是否需要滿足具體的實體條文。

2.出罪機制設計欠缺體系性

其一,法益恢復未成體系。在立法和司法解釋中,法益恢復皆以零散的方式存在,而在當前學界,法益恢復可以適用于財產犯、經濟犯、秩序犯基本已是共識[25]。因此,可嘗試將此適用空間予以擴大,通過立法與司法解釋的方式形成類型化的法益恢復體系,更有利于激勵行為人修復侵害。

其二,認罪認罰從寬制度設計層次化不足。目前,認罪認罰作為一種考量因素在量刑中發揮作用,但其究竟如何發揮作用、發揮多大作用不得而知,如認罪早與認罪晚的差別、實體從寬與程序從簡的力度如何分配、輕罪適用與重罪適用有何差異等。另外,速裁程序、簡易程序等改革皆旨在提高審判環節效率,對審前關注度不夠。在當前“少捕慎訴”背景下,輕罪案件、認罪認罰案件的流程簡化已存在潛在的契機。

其三,起訴裁量制度欠缺必要緩沖。我國不起訴制度雖然種類較多,但未形成銜接體系。據前所述,酌定不起訴欠缺替代措施,檢察官擔憂對行為人作出不起訴處置后發生反復,對起訴裁量權的行使尤為謹慎,這在以輕罪為主要治理對象的當下致使分流相對乏力,同時也弱化了特殊預防的效果。

3.出罪機制整體效能不足

長期以來,我國刑事訴訟呈現“圓柱狀”“流水式”的犯罪控制模式,行為人進入訴訟程序便很難得到分流轉處而面臨定罪判刑。在犯罪圈日益擴張的當下,出罪機制的整體缺乏、未成體系等,直接加劇了審判環節的壓力。在此種背景下,未來需擴充立法、司法層面的出罪路徑。

四、刑事一體:出罪結構化路徑探尋

如前所述,當前出罪路徑仍存在問題。從刑事一體化視角出發,程序出罪應以實體為依據,實體出罪也需要相應的程序配套。完善當下的輕罪治理路徑,可以從三個方面展開。

(一)實體層面:限制入罪

1.刑法分層的修正存在難度

宏觀上來看,理想的做法是通過立法區分輕重罪結構。目前我國刑事法仍處于發展階段,在體系性方面存在欠缺,罪名輕重大多通過法定刑設置予以表明,而非明確的性質界定。若立法能對罪名輕重從社會危害性、法益類型、犯罪形態等角度合理分類,如劃分國家法益、社會法益、個人法益以考量社會危害性的大小,或區分犯罪完成形態,對犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪預備等分級處罰,便能有效緩解刑罰溢出問題的加重。在當前階段,這恐怕只能是一個美好的愿景。若對整個刑法中的所有罪名進行輕重區分,則操作難度極大。況且,當前各界對于何為輕罪并沒有形成統一或清晰的認知,難以使“實踐中的輕罪”與“立法層面的輕罪”相統一,在短期實現分層的概率較低。對輕罪的實體入罪把控需要充分發揮《刑法》第13條但書的作用,與構成要件一同組成實體構罪的約束門檻,符合但書即不構成犯罪,遵循實質解釋對輕罪行為“限制入罪”。

2.法益恢復類型化出罪

微觀而言,探尋法益恢復類型化,可借鑒有益的罪名實踐與司法解釋適用經驗,在罪名中設置法益恢復要件以實體出罪,司法解釋中增設“有罪歸為無罪”條款實現司法出罪。

立法層面,對于符合條件的法定犯中的“程序性犯罪構成要素”可進行以下設置:首先,將侵犯人身法益的犯罪排除在外。生命、健康等人身法益具有不可逆轉性,無法實現恢復,這也是收買被拐賣的婦女、兒童罪被取消程序性要件設置的原因。其次,在如逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪等不作為犯中,行為人逃稅、拒不支付勞動報酬等不作為狀態的持續為引入第三方協商環節創造了條件,可以嘗試在法定犯中針對非侵害人身法益的不作為犯進行要件設置,在不作為狀態中行為人經有關部門責令積極作為,使法益的暫時性侵害予以消除,則不構成犯罪。最后,在非侵害人身法益或未造成實害結果的作為犯中,由于部分犯罪屬于過程性行為,在既遂與實害發生之間存在時間差。此種法益可修補狀態存在于行為既遂與產生實害結果之間尚有距離的犯罪中,如生產、銷售假藥,在行為人使用藥物發生損害前將藥物召回也可進行法益恢復,可設置如“有關部門責令”的要件,進行首犯免責的限制。

司法解釋中,以非法吸收公眾存款罪為例,主要關乎涉財產法益的退贓退賠。就刑罰考量來看,法益恢復使報應刑與預防刑得到了雙重降低甚至喪失:在報應層面彌補財產損失或填平報應情緒,報應基礎喪失;在預防層面通過自主有效彌補彰顯靈魂逆轉,再犯可能性降低。這也是司法解釋未對其出罪情節進行限制的原因。如非法吸收公眾存款主要用于生產經營的,只要退還集資便可以免予處罰,不受情節輕微如三年以下有期徒刑等限制。由此,可以在財產犯、經濟犯中進行修復性治理,在涉眾型財產案件中以司法解釋條款激勵行為人進行侵害的自主修復,這對保護公民財產權、維持企業經營、修補金融秩序具有重要價值。同時,由于我國現行不立案、不起訴僅適用于輕罪案件,需為法益恢復出罪搭配相關程序規定,在審前階段通過不立案或不起訴實現類型化出罪,提高司法的可操作性。

以上法益恢復類型的劃分,有助于區分實體與司法的無罪類型,形成結構化的出罪體系。

(二)程序層面:擴大出罪

在立法難以實現輕罪類型區分的當下,司法“漏斗式”出罪尤其是起訴裁量權的應用既是關乎現實的合理選擇,又是實現分流的最有效措施。

1.認罪認罰的結構化

在實體層面,相比自首、坦白等,認罪認罰的悔罪程度更為深層,實體與程序兼備的性質也賦予其更高的制度價值。從這個角度出發,認罪認罰在量刑減免過程中理應發揮更大的作用,獲得更大的從寬幅度。未來,立法應將認罪認罰作為獨立的情節在《刑法》總則部分加以規定,確定其法定量刑情節的實體地位,至少在輕罪中獲得減輕處罰應是常態,為程序運行提供實體依據[26]。

在程序層面,作為與“以審判為中心”并駕齊驅的制度改革,認罪認罰著力繁簡分流,“以審判為中心”追求庭審實質化,倘若無法在審前發揮作用控制案件流入審判程序的數量,則必然阻礙庭審實質化的推進。隨著“少捕慎訴”的提出,認罪認罰可以把實體從寬與程序從簡兩個方面作為著力點,落實“早認罪優于晚認罪”,在偵查、起訴、當庭認罪幾種情形中劃分量刑權重,后續以實體從寬激勵行為人選擇速裁、簡易程序從而提高效率。根據《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》對輕罪“探索相適應的處理原則和辦案方式”的理念,可以對采取速裁程序的案件予以特別優惠,如對其有罪判決參照《刑事訴訟法》予以犯罪記錄封存[27]。

2.拓寬起訴裁量空間

其一,適用規范應遵循自由裁量。根據《日本刑事訴訟法》第248條,日本檢察官享有裁量權,在案件符合公訴條件下也能進行不起訴;同為大陸法系國家的法國,起訴猶豫未要求具體的實體情節;在英美法系國家,不起訴更不受實體條文的限制,而是依靠檢察官的心證裁量[28]。借鑒外國“熱”實踐經驗,在我國輕罪治理階段,關于酌定不起訴制度的適用應突破實體限制,即以《刑法》第37條作為不起訴的實體裁量依據,在“情節輕微”基礎上可以遵循但不必然受限于免除刑罰的實體條文,可以理解為:犯罪情節輕微且滿足免除刑罰的實體條文之一或犯罪情節輕微不需要判處刑罰。如此一來,有利于貫徹“少捕慎訴”拓寬裁量空間,轉而為不起訴尋求替代措施,實現不起訴的經濟性、修復性價值。

其二,豐富起訴裁量路徑。我國現階段不起訴在犯罪預防方面存在不足,致使檢察官出于避免放縱犯罪的考量而慎用不起訴,在本源上削弱了制度價值?？梢?尋求起訴替代措施十分重要。在域外,司法非罪化實踐已不鮮見,如美國的審前轉處、意大利的緩刑制度、法國的恢復性治療等。我國也存在類似設計,即在未成年人領域實行的附條件不起訴制度。

由此,在現階段彌補起訴裁量空缺的最可行方案,便是著手設計適用于成年人領域的附條件不起訴。具體而言,可將裁量不起訴體系劃分為直接不起訴與附條件不起訴兩種類型,二者的差別在于特殊預防必要性的大小。直接不起訴即無預防必要性直接出罪,附條件不起訴則是有特殊預防必要性,但基于改造、預防的需要而對行為人予以附條件出罪。在認罪認罰背景下,根據刑罰分布情況以可能判處三年以下有期徒刑的輕罪案件作為不起訴的適用范圍,使附條件不起訴與未成年人附條件不起訴形成二元格局,同時提供公訴替代的緩沖。具體做法上,如可以在醉駕案件中要求行為人完成道路安全工作任務,可以責令盜竊等財產犯罪人參加定量的義務勞動,可以在毒品犯罪案件中要求具有成癮習慣的行為人參加戒癮治療等,在此基礎上附考察期限并根據履行情況作出不起訴或起訴的決定,拓寬裁量空間。

(三)輕罪治理相關機制的搭建

“違法必究”等正義觀要求司法須對犯罪行為加以追究,在出罪之外仍須作出一定系統安排。一方面,拓寬制裁路徑,減少對犯罪行為監禁刑的適用;另一方面,對輕罪的刑罰附隨后果予以差別適用,實現罪刑罰相適應以遏制不合理的溢出效應。

1.刑罰論的多元構建

目前我國的刑罰制度是傳統模式下圍繞自然犯、重罪治理而搭建的,偏向重刑結構。盡管我國犯罪治安狀況相較國外處于良好狀態,但刑罰整體偏重,監禁刑適用比例較高,“輕罪重刑”的取向已違背罪責刑相適應原則。在此背景下,刑罰論體系需針對輕罪由懲罰轉向制裁、治理,而非單純地依靠物理隔絕等監禁方式。伴隨著數字網絡技術的發展,人作為個體不斷受到網絡的監控,由此可以適度利用數字監控、數據碼等方式來加強對犯罪人的控制。當然,這不應當超過合理的界限,必須以尊重、保障人權作為準則,避免數字控制的不當入侵。此外,還可以針對輕罪增設懲罰性賠償、公益勞動罰、素質培養罰等非監禁制裁,以減少監禁刑適用。

2.附隨刑罰后果的差異適用

在輕罪為主的當下,每年僅醉駕行為人就有30多萬,醉駕行為人在短期監禁刑后仍需承擔嚴苛的附隨后果,造成了權利的不當減損,因而有學者提倡對此類治安違法犯罪化的行為應差異化適用刑罰附隨后果[29]。在具體做法上,應以輕罪、微罪的分層適用作為重點。

在輕罪治理上,附條件減弱附隨后果?？傮w上,輕罪的社會危害性相對較小,可對被判處三年以下有期徒刑的犯罪人設置一定的考察期限,如五年內不得從事相關職業或享有一定權利,此期間內若沒有再犯,則足以顯示其預防必要性的喪失,可對其相關犯罪記錄予以消除。

在微罪治理上,致力于消除附隨后果。一是可對最高法定刑不超過一年有期徒刑的微罪如危險駕駛罪、高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等實施局部的前科消滅,司法機關應對其犯罪記錄不予保留;二是在從業禁止方面應取消對刑罰執行完畢的微罪行為人進行相關限制。如此,使行為人避免承擔與其罪行極不相符的附隨懲罰,有效遏制刑罰溢出效應的泛濫。

五、結語

犯罪治理是社會治理的有機組成部分,也是推進國家治理體系完善的關鍵環節。在輕罪時代,出于治理需求而進行立法擴張有其內在的正當性,但這要求與其相伴的司法體系實現轉型,即不再以懲罰為主,而是合理地擴大出罪、出刑,追求和諧治理。未來司法制度改革的方向可以從構建輕重分離的立法體系、多元制裁的刑罰體系、結構化的出罪體系著手,使治理方案愈發符合輕罪治理需求。同時,在理念層面引導社會與公眾的犯罪觀實現轉變:一方面,以良好的社會治理成果提升人民群眾的滿意度,維護社會和諧;另一方面,以法律的寬宥推動犯罪人回歸社會,邁向具有道德感的生活。美好藍圖的描繪離不開理論與實踐的積累,科學有效的輕罪治理路徑仍需各界繼續加以探尋。