濫用市場支配地位認定中“正當理由”的判定困境及對策
——基于比例原則的視角

賈海玲

(西南政法大學 經濟法學院,重慶 401120)

經營者利用市場支配地位的大多數壟斷行為能夠產生正、負兩方面的競爭效應,因此,“正當理由”的判定往往成為認定濫用市場支配地位行為的關鍵?！吨腥A人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)五種濫用市場支配地位行為的認定均明確要求“沒有正當理由”(1)《中華人民共和國反壟斷法》(2022修正)第二十二條規定:“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;(二)沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品;(三)沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易;(四)沒有正當理由,限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易;(五)沒有正當理由搭售商品,或者在交易時附加其他不合理的交易條件;(六)沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;(七)國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為……”不難看出,五種濫用市場支配地位行為的認定均以“沒有正當理由”為條件。,然而這一規定較為籠統、概括,尚未對“正當理由”作詳細闡釋。盡管2021年《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》及2023年《禁止濫用市場支配地位行為規定》細化了“正當理由”的相關規定,但如何在執法中判定“正當理由”仍存在困境。大量執法案例表明,反壟斷執法機關對“正當理由”的判定較混亂,準確判定“正當理由”面臨諸多困境。

“沒有正當理由”是認定經營者實施濫用市場支配地位行為的重要判斷節點。執法機關若出現判定偏差,將會造成違法性認定錯誤,進而給經營者、消費者、市場競爭秩序、市場創新等帶來負面影響。而由于“正當理由”的判定以價值為導向、以規則為依據、以實施為保障,反壟斷法中“正當理由”判定難的背后所隱藏的真正問題是多元價值目標難以權衡、相關規則可操作性不強、執法說理有待規范。如若在理論層面忽視對上述問題的全面探討,將會導致“正當理由”的判定原理不清、適用困難,進而給反壟斷法的準確、有效實施帶來較大挑戰。

當前,有學者針對濫用市場支配地位認定中“正當理由”進行了一些研究。其中,肖江平教授提出可從主體要件、主觀要件、行為后果和程序性問題等層面加以考察[1],學者徐麗枝圍繞“正當理由”的界定原則、考查因素及舉證展開討論[2],楊文明博士從“正當理由”的內容、程序、外延范圍、抗辯功能等維度進行理解[3]?？傮w而言,目前對濫用市場支配地位認定中“正當理由”的研究成果不多,而從比例原則視角對該問題進行研究的可謂闕如。既有研究要么籠統地提出應遵循比例原則[4],要么在分析中融入比例原則的思想[5],皆未從比例原則視角進一步系統性地探討“正當理由”判定規則,對比例原則為何能夠適用以及如何具體適用也少有回應,一定程度上減弱了研究結論的廣泛適用性。

在濫用市場支配地位行為愈加復雜的當下,立足比例原則視角重新審視“正當理由”的判定顯得務實而有必要。需要說明的是,本文的立論基礎是經營者已在相關市場中具有支配地位,且利用該支配地位實施了壟斷行為,討論的重心是反壟斷執法機關在評價具有市場支配地位的經營者時,是否可基于“正當理由”而否定其壟斷行為的違法性。在此基礎上,本文堅持問題導向,從濫用市場支配地位認定中“正當理由”的判定困境入手,分析“正當理由”判定中適用比例原則的理論證成,進而提出適用的前提要求及具體步驟。

一、濫用市場支配地位認定中“正當理由”判定的三維困境

法律現實化的過程包括三個階段,即法律理念、法律規范、法律判決[6]。因此,我國反壟斷執法機關往往需要歷經權衡價值目標、選擇認定規則、推動規則實施三個階段,方可在個案中完成對“正當理由”的準確判定。但鑒于我國反壟斷執法起步較晚,規則有待完善,執法經驗有待積累[7]158,實踐中執法機關在判定“正當理由”時并非一帆風順。本文擬通過價值權衡、規則安排和實踐運作三個維度的考察,探討我國濫用市場支配地位認定中“正當理由”判定存在的困境。

(一)價值之維:“正當理由”判定時多元價值目標難以權衡

一般認為,是否存在“正當理由”是認定經營者是否實施濫用市場支配地位行為的必經步驟[8],而“正當理由”判定的主要根據正是反壟斷法的價值目標。價值問題是反壟斷法實施中的核心問題[9],任何法律規則背后都有妥當的價值判斷[10]。傳統的法律概念往往承載著價值共識的基礎功能,但由于反壟斷法內含彼此沖突的多元價值目標,明確的法律概念往往難以立足,因此,《反壟斷法》中采用“沒有正當理由”等模糊的語言,立法實踐中規則的模糊性特征正是多元價值難以權衡的最佳佐證。在濫用市場支配地位認定中,“正當理由”判定的關鍵在于“正當”二字,而“正當性”的準確判定本質上涉及價值判斷。從類型及結構兩個層面認識“正當性”有助于為“正當理由”的判定提供有效路徑:從類型來看,“正當性”既涉及制度、法律等宏大的對象,也涉及行為、決定等“具體而微”的對象;從結構來看,“正當性”是主觀與客觀要素的結合體[11]63-68。反壟斷執法機關在判定經營者提出的理由是否具備“正當性”時,基于濫用市場支配地位行為這一微觀層面的事實因素,而事實往往具有客觀性,當涉及“正當性”的判斷時,則基于一定的價值標準,具有主觀性。因此,在價值維度,“正當理由”要想獲得反壟斷法的“正當性”評價應當符合該法的價值目標。

然而,我國反壟斷立法以價值多元論為基礎,實踐中不同價值目標之間往往可能產生沖突與矛盾。作為一種社會控制的工具和行為準則,法律要面對的是相互競爭和相互沖突的利益,而其中價值問題雖困難但卻是法律科學所不能回避的[12]61。正因為如此,面對市場競爭中規制機構、壟斷企業、競爭者、消費者等不同主體的價值主張,我國反壟斷立法確立了“正當理由”規則。在認定經營者是否實施濫用市場支配地位行為時,反壟斷執法機關一般傾向于按照“違法性證成”的思路對經營者的市場行為進行否定性評價,但允許經營者提出“正當理由”以阻卻行為違法的制度安排意味著對反壟斷法價值一元論、絕對論的否定[3]。我國《反壟斷法》的多元價值目標集中體現于立法目的(2)《反壟斷法》(2022修正)第1條規定:“為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,鼓勵創新,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,制定本法?！敝?即公平、創新、效率、消費者利益和社會公共利益等。然而,多元價值之間的目標取向并不一致,某些價值之間相互排斥[13]。正如有學者指出,以社會、消費者、企業等不同價值主體為基點,反壟斷法律制度的價值沖突主要表現在整體效益價值、公平價值、自由競爭價值等諸方面,多元價值目標之間的沖突導致立法概念和規則呈現出模糊性特征,“沒有正當理由”這一法律語言即為典型例證[14]。因此,在判定“正當理由”時,反壟斷執法機關往往需要尋找一個平衡點,以確保多元價值目標在一定范圍內不發生激烈的沖突。

在判定經營者提出的“正當理由”是否成立時,反壟斷執法機關往往面臨多元價值目標難以平衡的困境,其主要原因為法律規范及法律實施兩方面:一方面,法律的滯后性及作為“經濟憲法”的廣泛適用性,決定了反壟斷法不可能針對所有的價值沖突情形設計完整的解決方案。任何價值都不具有絕對性,一切取決于個案具體情況。只有立基于具體場景,結合具體事實進行分析,才能確定相沖突的價值何者優先[15]。因此,面對復雜的市場競爭,執法機關需要進行個案分析和價值平衡,而這往往加大了執法難度。另一方面,我國反壟斷執法機關的經驗有待積累。根據《中國反壟斷年度執法報告》中的數據顯示,2008年至2021年反壟斷執法機關共查處濫用市場支配地位案件102件(3)其中,2008-2018年反壟斷執法機構共查處濫用市場支配地位案件58件,2019年市場監管部門立案調查濫用市場支配地位案件15件;2020年市場監管部門立案調查濫用市場支配地位案件18件,2021年反壟斷執法機構共查處濫用市場支配地位案件11件。分別參見國家市場監督管理總局反壟斷局:《中國反壟斷執法年度報告(2019)》,中國法律出版社2020年版,第14頁;國家市場監督管理總局反壟斷局:《中國反壟斷執法年度報告(2020)》,中國法律出版社2021年版,第38頁;國家反壟斷局:《中國反壟斷執法年度報告(2021)》,中國法律出版社2022年版,第12頁。。由此可見,我國反壟斷執法機關還屬于“年輕”的機構,《反壟斷法》實施十余年來,執法案例相對不多,執法實踐經驗尚顯不足[16]1-3。加之,在濫用市場支配地位行為認定復雜、執法面臨“相機抉擇”難題的現實背景下,反壟斷執法機關衡量多元價值目標時面臨較大挑戰,判定“正當理由”時存在障礙。

(二)規則之維:“正當理由”判定規則可操作性不強

根據“正當理由”判定機關的不同,反壟斷法中“正當理由”判定的模式可區分為行政模式和司法模式。行政模式之下,濫用市場支配地位行為認定中“正當理由”的判定主要體現為反壟斷執法機關行使行政權。而法治的理念要求執法機關適用法律必須嚴格依照法律規定,不得作任何超越立法文本的解讀[17]。因此,探討濫用市場支配地位認定中“正當理由”的判定困境離不開對相關法律規則的梳理。

研讀我國“正當理由”的相關立法規定,不難發現其采用“列舉+兜底”的規則供給方式?！罢斃碛伞痹诂F實生活中表現出的高度復雜性和極端多樣性,使得立法者較難從中抽象出共性要素和一般特征,較難形成概念化的表達,因此,采用個案列舉與概括條款相結合的類型化構建模式是立法機關有意為之的選擇。具體而言,在立法層面,我國形成一部法律、四部部門規章(4)目前《反價格壟斷規定》《禁止濫用市場支配地位行為的規定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》均已失效,現行有效的僅《禁止濫用市場支配地位行為規定》一部部門規章。、一部指南的規則體系。其中,《反壟斷法》在規定五種濫用市場支配地位行為時,將“沒有正當理由”作為行為判定的前提條件,但未對具體要件作進一步闡釋。2011年《反價格壟斷規定》在第12—14條進一步細化了低于成本銷售、拒絕交易、限定交易三種濫用行為的“正當理由”,其中列舉了經營者可能提出的“正當理由”,并將“能夠證明行為具有正當性的其他理由”作為兜底條款。同年,工商行政管理機關《禁止濫用市場支配地位行為的規定》第8條明確了拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理交易條件、差別待遇四種濫用行為“正當理由”認定時應當綜合考慮的因素,但該規定仍較為籠統,并未區分不同濫用行為類型間“正當理由”考量因素的差別。國家市場監督管理總局2019年《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》中對“正當理由”也做了相應規定。其后,上述三部部門規章均已失效,2021年國務院反壟斷委員會《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第13-17條結合平臺經濟的特征對“正當理由”的規定予以完善。2023年國家市場監督管理總局新修訂的《禁止濫用市場支配地位行為規定》第15—19條細化了五種濫用市場支配地位行為類型的“正當理由”,第22條列舉了還應當考慮的其他因素。通過上述梳理可以發現,當前我國“正當理由”采用“列舉+兜底”的規則供給方式,既明文列舉了構成“正當理由”的幾種情形,給執法實踐提供了一定參考,又以概括性兜底條款的形式規定了“能夠證明行為具有正當性的其他理由”,一定程度上提高了規則適用的靈活性。

“正當理由”判定采用“列舉+兜底”的規則供給方式固然有其積極意義,但也存在可操作性不強的困境。明確列舉的法律文本僅為反壟斷執法提供了一種指引,而這種指引具有相當的有限性,關于“正當理由”的開放性更多地需要執法機關在實踐中進一步充實和豐富。然而,當前反壟斷執法實踐中執法主體對“正當理由”判定規則的適用存在較大差異,部分執法主體尚未對“正當理由”的判定進行分析與闡述,可見,當前“正當理由”判定規則對反壟斷執法主體的指引性有待提高。具體而言,“正當理由”判定規則可操作性不強的困境表現為兩方面:其一,現實生活的開放性與“正當理由”列舉規則的有限性之間易產生沖突。法律是應然與實然的相當,法律實現的過程既與現實世界相關,又與以應然規范為內容的法律世界相聯[18]134。我國現行立法充分體察了市場競爭中經營者實施涉嫌濫用行為的各種動機,在此基礎之上,采用列舉的方式對“正當理由”作出進一步解釋,為規則適用提供了便利。然而,市場經濟中交易行為具有極端多樣性,經營者動機呈現出高度復雜性,列舉式立法難以窮盡的困境逐漸明顯。列舉式立法不可避免地存在掛一漏萬或以偏概全的情形,無法涵蓋實踐中復雜的樣態,使得部分“正當理由”落入兜底條款的判定范疇。由此可見,當前反壟斷法中有限列舉的規則對執法實踐的指導意義較小。

其二,兜底條款的解釋力較弱且缺乏一定的適用標準,難以有效發揮規則的指引作用。這主要源于兜底條款中“正當性”一詞的使用。一方面,大多數解釋“正當理由”的兜底條款中均使用近似“正當性”這一詞匯,相當于用“具有正當性的其他理由”來解釋“正當理由”,形成邏輯層面的同義反復,頗有“套套邏輯”[19]60的意味。兜底條款作為“一塊開放的立法”[20]161,在具體適用過程中需要執法機關根據一定的方法填補此制度留白。然而,“正當理由”中“套套邏輯”的推論缺乏實質內容、解釋力較弱,難以對執法機關的具體適用產生實質性幫助。另一方面,兜底條款缺少對“正當性”標準的詮釋?；谡Z言本身、現實生活的復雜性、人類認知能力等多方面原因,“正當性”這一概念具有不確定性[21],屬于內涵變動、外延開放的不確定性法律概念[22]。從性質上講,“正當性”概念不僅具有開放性,可以基于抽象與具體、實質與形式、廣義與狹義等不同視角理解,還具有時代性,只能以發展的眼光進行動態理解[11]68?！罢斝浴备拍畹膹碗s性質使得不同主體基于不同的理解可能得出不同的判斷和解答,導致“正當性”標準的適用存在極大的不確定性。不確定的法律概念要依賴于行政機關自我拘束以及裁量基準公開才能獲得正當性[23],否則,“正當理由”規則將形同虛設,逐漸偏離保障私權、制約公權的功能定位。

(三)實踐之維:“正當理由”判定中執法說理不夠規范

反壟斷執法實踐中,“正當理由”的判定應高度重視說理過程?！罢f理”是法理思維最本質的方法特征,執法的全過程都要依靠說理[24]。同時,執法是否正當也往往通過說理的過程予以反映。加強執法說理能夠提高執法者對待案件的審慎程度,規范執法裁量權的行使,保障程序公正[25]。我國立法層面形成的“正當理由”規則體系是執法者判定“正當理由”的主要依據,而對經營者提出的“正當理由”進行正當性判定則需要聚焦個案,借助個案的論證說理來完成。當前,盡管說理已成為行政正當程序的要求、控制行政裁量的重要手段,但實踐中“正當理由”判定仍存在說理不夠規范的困境。

行政處罰決定書是反壟斷執法機關說明理由的主要介質,本部分擬運用實證分析方法,審視當前“正當理由”判定中執法說理存在的問題,為完善“正當理由”判定規則提供基礎的經驗事實。截至2023年3月12日,通過“威科先行·法律信息庫”以“濫用市場支配地位+正當理由”為關鍵詞進行全文搜索,共搜索到國務院反壟斷執法機構連同授權的省級執法機構做出的行政處罰決定書65份,去除其中明顯不相關及重復案例后,關乎“正當理由”相關論述的有效文書共55份(5)由于國家市場監督管理總局對湖南爾康醫藥經營有限公司做出的行政處罰決定書針對三種濫用市場支配地位行為,且“正當理由”的認定均不同,故此處計入新的有效文書。參見國家市場監督管理總局行政處罰決定書,國市監處(2018)21號。。通過對有效文書“正當理由”論述部分加以實證分析,發現反壟斷執法機關在判定濫用市場支配地位行為中“正當理由”是否成立時,對于“怎么說理”的路徑不統一。具體而言,表現在以下兩個方面:其一,部分反壟斷處罰決定書中“正當理由”的實質性說理不具體。上述實證分析的結果顯示,在濫用市場支配地位案件中,執法機關對近12.7%的案件(7個)尚未進行實質性的說理,屬于“直接證成結果型”,即沒有進行“正當理由”的實質性判定與分析就直接采用“沒有正當理由”的表述,尚未對得出“沒有正當理由”這一結論進行原因闡釋與充分論證。在當前壟斷行為復雜化、法律規定不明確的情況下,執法機關對案件處理實質性說理不足的問題可能產生多方面的不良影響:于執法機關而言,難以凸顯執法的程序公正,難以體現執法裁量權的規范行使,可能降低法律實施的適當性和合理性,降低執法機關的公信力;于市場主體而言,則難以對同一行為的法律適用形成合理的預期。

其二,部分反壟斷處罰決定書雖進行了說理,但在判定“正當理由”時說理路徑不統一。實證分析結果顯示,在濫用市場支配地位案件中,約87.3%的行政執法案件進行了說理,從而得出“沒有正當理由”的結論。然而,個案的說理路徑卻不一致,具體可分為三類:第一類為“個案回應型”,即當事人提出“正當理由”,執法機關對其是否成立進行判定和分析(48份文書中29份文書為此類)。其中,13份文書在行為認定部分予以分析,如阿里巴巴(6)參見國家市場監督管理總局行政處罰決定書,國市監處(2021)28號。、先聲藥業(7)參見國家市場監督管理總局行政處罰決定書,國市監處(2021)1號。、食派士(8)參見上海市市場監督管理局行政處罰決定書,滬市監反壟處(2020)06201901001號。等案件,16份文書對“行為是否具有正當理由”進行專門闡述,由反壟斷執法機關針對當事人提出的各項理由逐一分析、深度闡述,如宿遷中石油昆侖燃氣有限公司案(9)參見江蘇省工商行政管理局行政處罰決定書,蘇工商案字(2016)00048號。、重慶西南制藥二廠有限責任公司(10)參見重慶市工商行政管理局行政處罰決定書,渝工商經處字(2016)15號。等案件。第二類是“主動判定型”,即當事人沒有提出“正當理由”,執法機關主動判定當事人的行為沒有“正當理由”(48份文書中15份文書為此類)。其中,在判定位置方面,不同執法機關的做法不一。六個案件將“沒有正當理由”的判定作為論述“當事人存在濫用市場支配地位行為”的一部分,如蒙自四通泰興供水有限公司(11)參見云南省市場監督管理局行政處罰決定書,云市監價處(2021)1號。在認定“當事人存在濫用市場支配地位指定交易的行為”時,提出“本局認為,當事人將委托當事人進行建設項目建筑區劃紅線內的供水設施施工建設作為履行抄表到戶義務的前置條件明顯缺乏合理性?！?、忻州市燃氣有限公司(12)參見山西省市場監督管理局行政處罰決定書,晉市監價監罰字(2020)14號。等案件,而南京水務集團高淳有限責任公司案(13)參見江蘇省市場監督管理局行政處罰決定書,蘇市監反壟斷案(2020)7號。在“行政處罰依據和決定”部分,“本局認為,當事人限定交易的行為沒有正當理由。其一,當事人限定交易的行為并非滿足工程安全要求所必需?！涠?市場經濟條件下,企業之間的交易應當遵循自愿、平等、公平的市場原則,當事人沒有征求房地產公司的意見,直接指定相關企業和他們合作,違背自愿原則”。將其作為行政處罰依據及決定的一部分,另有湖南鹽業股份有限公司永州市分公司案件(14)參見湖南省工商行政管理局行政處罰決定書,湘工商競處字(2016)2號。該案中反壟斷行政執法機關在二三四部分分別對當事人市場支配地位的認定、當事人實施濫用市場支配地位行為、當事人濫用市場支配地位強制搭售行為沒有正當理由,損害了零售商和消費者利益進行認定,第四部分從行為不是基于當事人自身正常經營活動及正常效益而采取、影響了正常的市場供求關系和經濟運行效率、損害了零售商、消費者利益三方面展開。將“正當理由”判定與行為效果一并論述,其余七個案件在單獨部分予以專門闡述。認定位置的差異正體現了執法機關對“正當理由”定位的理解不同。第三類為因當事人沒有提出“正當理由”并提供相關證據,執法機關據此認定沒有“正當理由”(48份文書中4份文書為此類),如湖南爾康醫藥經營有限公司案(15)參見國家市場監督管理總局行政處罰決定書,國市監處(2018)21號。、河南九勢制藥股份有限公司案(16)參見國家市場監督管理總局行政處罰決定書,國市監處(2018)22號。、天津漢德威藥業有限公司案(17)參見國家發展和改革委員會行政處罰決定書(2017)2號。。然而,與第二類截然不同的是,第三類案件中在當事人沒有提出“正當理由”時,執法機關沒有主動對其進行判定,而是據此得出“沒有正當理由”的結論。由此可見,反壟斷執法實踐中對“正當理由”判定的說理路徑并不統一,更為深層次的原因是對“正當理由”的定位不清晰,不同執法機關之間存在理解分歧。尚未統一的執法現狀將會產生難以忽視的實質性影響,不僅可能使經營者和消費者的利益保護處于不可預期的狀態,還可能影響執法機關對行為違法性的判斷。

二、“正當理由”判定中適用比例原則的理論證成

比例原則發源于18世紀末德國警察法,其形成之初在主體、功能、適用范圍方面均有一定的預設,涉及國家與公民雙方主體,強調通過約束國家公權力進而實現對公民基本權利的保護,典型適用于行政法、憲法領域,一般被譽為公法的“帝王原則”“皇冠原則”?，F如今,比例原則的適用范圍不斷擴張,已超越國別、擺脫公法與私法分割的桎梏,逐漸擴張到經濟法學、民法學、國際法學等多個領域,正在形成全球化浪潮下“法律帝國的基本原則”[26],逐漸成為各法域實現實質正義、實質法治的重要手段。比例原則在反壟斷法中的恰當適用有助于實現政府與市場的平衡[27],具體適用不僅與執法程序相關,也與壟斷行為的合法性認定相關,不僅與公權行為相關,也與私人限制競爭行為相關[28]。其中,濫用市場支配地位認定中“正當理由”的判定與比例原則之間存在目的性與工具性的契合。濫用市場支配地位認定中“正當理由”判定存在多元價值目標難以權衡、相關規則可操作性不強、執法說理不夠規范的三維困境,亟需解決,而比例原則恰恰具備平衡多元價值目標、判定行為是否合法、推動執法實踐規范化的重要功能。因此,本部分擬從比例原則的視角為解決“正當理由”判定困境提供思路。

(一)契合價值平衡的制度機理

比例原則的適用契合“正當理由”價值平衡的制度機理。比例原則具有平衡多元價值的重要功能,通過改進執法工具進而實現多元價值目標平衡正是濫用市場支配地位認定中“正當理由”判定需遵循比例原則的重要原因。

比例原則能夠解決反壟斷法中存在的價值權衡問題。法學上的比例原則有較為鮮明的價值取向,是一種權衡的工具或手段[29]。傳統公法領域中,比例原則僅用于“公共利益與私人利益”間的利益衡量,然而利益衡量不僅限于此,而是具有普遍性,充斥在橫跨公法、私法以及第三法域等廣大領域,存在于“公共利益—私人利益”“私人利益—私人利益”的結構之中[30]。同公權力一樣,私權力、私權利也可能對其他主體的利益產生影響。換言之,無論行政權還是私權,均應受比例原則的約束。加之,比例原則所強調的目標與手段間的平衡關系不限于公法領域,在諸多法域均涉及,具有較強的普適性[28]。通過權衡利益及價值沖突,比例原則能夠為實體規范的適用提供普遍性的指導[31]。由此,比例原則形成了跨部門的法適用效力,同時實現了功能定位方面的轉型,即從傳統意義上的防御性權利保障轉變為覆蓋所有主體的一般化的法益衡量[30]。法益衡量的本質是價值衡量,即組成價值體系的各子價值之間處于相對和平的狀態,各價值之間形成相對均勢的良性互動。因此,比例原則在反壟斷法中具備可適用性。在反壟斷法的語境之下,比例原則作為尋求平衡的理性工具,能夠在“權力—權利”和“權利—權利”的二元法律關系結構之中發揮重要作用[32]。

具體到反壟斷法濫用市場支配地位認定中“正當理由”的判定,比例原則的適用契合“正當理由”價值平衡的制度機理。一方面,比例原則是正當理由文化中必不可少的一部分。正當理由文化要求以合理的方式證明行為正當,且正當的行為需要對彼此沖突的因素進行恰當平衡,必須體現適當的手段—目的理性,是一種平衡的結果[33]。而比例原則是解決價值目標沖突、實現價值目標平衡的重要工具,與“正當理由”之間具有較大的契合性。盡管比例原則與“正當理由”在理由正當、沖突平衡方面具有一定的相通性,但“正當理由”對于如何判定經營者提出的理由是否具有“正當性”、如何平衡沖突等方面尚乏更為清晰化的指引。另一方面,適用比例原則能夠解決“正當理由”判定中多元價值目標難以平衡的困境?！罢斃碛伞迸卸ㄖ卸嘣獌r值之間存在著一定程度上的沖突,比如不同價值目標之間、對同一價值不同維度的解釋等[9]。當多元價值目標之間產生沖突時,反壟斷執法機關往往需要基于個案實際情況,綜合考量各種因素并進行一定的價值平衡后作出判斷。而比例原則作為平衡多元價值的重要工具,能解決不同價值目標之間的沖突,公共利益與私人權益、私人權益之間等不同形式的法益沖突均可適用比例原則予以審視。職是之故,適用比例原則是解決“正當理由”判定價值維度困境的應然之舉。

(二)為經營者市場行為的合法性判定提供分析框架

從本質來看,比例原則除了作為利益平衡與協調的工具外,也具有普適性的判斷行為合法性的分析框架[34]。在“正當理由”判定存在規則可操作性不強的情形之下,比例原則可以為經營者行為合法性判定提供一個較為規范的分析框架。

從“權力—權利”法律關系角度來看,比例原則可以適用于濫用市場支配地位認定的場域之中,旨在為規制的合理性提供一種“更好的結構性規范”[35]286。在經濟法“權力—權利”法律關系框架之中,比例原則的適用主體不僅包括公權力機關,還包括“私權力”主體。權力是指擁有一定的資源或優勢而具有支配他人或影響他人的力量[36]160,我國《反壟斷法》中市場支配地位的實質是經營者擁有控制市場的經濟權力[37]154。從這一角度來看,實施濫用市場支配地位行為的經營者是經濟權力主體,屬于私權力主體范疇。只要“私權力”在行使過程中對權利構成限制,即應受到比例原則的約束[32]。換言之,反壟斷執法機關應以比例原則為框架,判斷處于強勢地位經營者的行為是否超過限度,其中,比例原則四個方面的內容,即目的正當性、手段適當性、行為必要性、損益比例性為經營者行為的合法性判定提供了分析框架。當然,本文肯定的是比例原則可以適用于存在強弱實力差距的主體之間,即具有市場支配地位的經營者與相對人之間,并不否認其在平等主體之間也可以適用。

從域外立法來看,歐盟和美國已將比例原則作為正當化濫用市場支配地位行為的重要參考,為我國判定“正當理由”是否成立、判斷經營者行為的合法性提供了一定的借鑒意義。歐盟競爭法中適用比例性的情形無疑較多,主要集中于競爭法實施中對比例性的適用。如歐盟委員會在《適用歐共體條約第82條查處市場支配地位企業濫用性排他行為的執法重點指南》中“針對排他行為的一般分析方法”部分提到“客觀必然性和效率”,認為一個占支配地位的企業也可能以其效率足以保證消費者不受到任何損害為理由,對其封鎖競爭對手的行為進行辯護。在此情況下,占支配地位的企業通常需要有足夠的可能性及以可核實的證據為基礎,證明其滿足以下諸項條件:行為已經或可能實現效率;為實現效率,其行為具有不可或缺性;其行為所可能產生的效率,應勝過市場中競爭者和消費者福利所遭受的負面效應;其行為沒有以清除所有或大部分現有實際或潛在競爭來源的方式,排除有效競爭(18)Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings(2009/C 45/02),paras.19&20.。此外,美國反壟斷法的制度設計也貫徹了比例原則的思想?！斗赐欣狗▽Ｕ摗丰槍Α吨x爾曼法》第2條提出“壟斷化行為”的一般判斷標準即是對比例原則的充分體現,即當壟斷化行為損害了競爭價值,在考察行為是否存在正當目的及正當目的是否可以正當化限制競爭時,需要一并考察該限制手段是否具有必要性、行為的損害與收益之間是否成比例等條件[38]。

(三)有助于推動“正當理由”判定實踐的規范化

濫用市場支配地位認定中“正當理由”判定實踐表現為執法機關行使執法權這一活動。在“正當理由”判定方面,我國反壟斷實體法賦予執法機關較大的自由裁量權,程序方面的規定也較為簡單,并未要求執法機關對擬作出的處理決定詳細說明理由,因此,行政處罰決定書中“正當理由”說理部分往往不夠規范。推動反壟斷執法活動規范化運行成為當下實踐中較為重要的任務。

為推動“正當理由”判定實踐的規范化,限制反壟斷行政機關權力恣意行使可能產生的不利影響,對此比例原則往往能夠發揮重要的指引作用。這是由于反壟斷執法機關“正當理由”判定裁量權的行使與比例原則之間具有一定的契合性。比例原則因其較大的靈動性,一定程度上能夠排除執法機關自由裁量權對經營者權利所致的過度侵害[39]51。一方面,反壟斷執法機關的主體性質要求其在處理個案時應當遵循比例原則。比例原則是約束行政權力的重要手段,能夠解決行政主體權力濫用的問題,而反壟斷執法機關是基于國家授權而對市場經濟活動進行規制的公權力機關,是“正當理由”判定權的法定行使主體,其執法行為將對市場主體權益的正常行使產生限制,適用比例原則解決其權力行使難題可謂“對癥下藥”。

另一方面,應用比例原則指引“正當理由”判定權的規范行使能夠產生良好效果。比例原則具有規范性質,旨在劃定國家權力干預基本權利的界限,違反此規范,反壟斷執法機關將會遭受制裁。由此可見,比例原則的適用能夠將反壟斷領域的各種強制力量“關進制度的籠子里”,確保市場經營者權益不受公權力的不當限制與侵害,這正體現了傳統比例原則所固有的意義[40]。比例原則的規范屬性對反壟斷執法機關提出實體和程序兩方面的要求。在實體方面,比例原則要求反壟斷執法機關遵循規范的判定框架、對市場主體的權益進行適度干預。任何實體性的結果都必須要經過一定的程序而達到,因此,在程序方面,比例原則要求反壟斷執法機關充分說理,并解釋“正當理由”判定中的考量因素以及判定“正當理由”不成立的原因。由是觀之,比例原則的適用能夠為反壟斷執法實踐提供關鍵指引,一定程度上能夠確?！罢斃碛伞迸卸ú昧繖嘣诜梢幎ǖ姆秶鷥群侠?、規范行使,確保公權限制與私權保護的有機統一。

需要說明的是,盡管比例原則與“正當理由”之間存在一定的相通性,但不能因此而否定比例原則在“正當理由”判定中的適用價值。比例原則的內涵為執法主體提供了一種“具體化的結構性規范”[35]286。目的正當性、適當性、必要性、比例性四個步驟環環相扣,要求“正當理由”規則的適用需要依次考慮經營者行為的目的、手段、手段與目的之間的關系、效果,進而能夠提高規則適用的可操作性。加之,相較于“正當理由”規則,比例原則的功能向度更為多元。比例原則的適用不僅能夠指引執法機關準確判定“正當理由”,還能為不同執法主體提供較為統一的思考框架和論證理由,進而規范執法主體對“正當理由”的判定過程,推進反壟斷執法的精細化和標準化。

三、“正當理由”判定中適用比例原則的前提要求

由前述可知,比例原則可以適用于濫用市場支配地位認定中“正當理由”的判定,以解決其在價值、規則、實踐維度存在的認定難題。為解決“正當理由”判定中價值及實踐維度的困境,比例原則的適用須滿足價值平衡和規范行權兩項前提要求。

(一)價值平衡

“正當理由”背后的價值平衡需要在個案中予以實現。由于反壟斷法多元價值目標間尚乏明確的位階及排列次序,加之多元價值目標的內涵具有時代性,不同價值在個案中凸顯出不同的地位,具有一定的不確定性和動態性。因此,實踐中反壟斷執法機關運用一種固定的模式對各類法律價值進行抽象權衡不具有現實性和可行性。相反,反壟斷執法機關只有在個案中具體分析,才能達致多元價值目標間的平衡。此時,比例原則發揮著重要的作用。

在比例原則的指引下,協調“正當理由”背后的價值目標沖突要求反壟斷執法機關在價值衡量中盡可能實現各種利益的最大化。如若產生價值目標之間的沖突,不能草率地衡量抽象的價值目標,也不能采取犧牲某種法益以促成其他法益實現的方式[41]。比例原則要求反壟斷執法機關綜合權衡多元價值目標,充分協調多主體間的利益關系。需要做出價值取舍時,應盡可能將受損一方的利益損害降到最低,盡可能最大化各方利益,如此才符合比例原則的規范邏輯。

當然,比例原則不是萬能的,欲實現價值目標間的平衡,還需要引入其他方法。主觀色彩較濃、缺乏客觀的衡量尺度是當前比例原則面臨最多的質疑,同作為決策分析工具的成本收益分析方法一定程度上能夠彌補上述缺陷,成為反壟斷法中“正當理由”判定的補充適用方法。從本質上講,成本收益分析也是一種利益衡量的方式,只是利益衡量的具體操作更客觀化、更精細化[42]。成本收益分析方法從量化性和比較性視角出發,全方位探究經營者的行為,為比例原則帶來一種數字化的理性視角[43],在某種程度上有利于彌補比例原則難量化、空洞性的缺陷。此外,經營者作為理性的經濟人,其行為大多以片面追求自己的利益為目的,要想達到雙贏的“帕累托最優狀態”,反壟斷執法機關扮演著關鍵角色。反壟斷執法機關能夠以一種積極的態度權衡各方利益,計算種種可能的因素,將不同利益的衡量結果以收益的方式進行量化分析,盡量通過行為的判定使得社會利益達致最優狀態。同時,運用成本收益分析方法能夠減少比例原則中“必要”“更小侵害”“合理”等概念的不確定性,一定程度上避免判定結果的主觀性和隨意性[44]。在比例原則重定性、成本收益重定量的功能偏好下,二者相結合適用能夠更好地實現判定結果的公平、效率。

需要承認的是,成本收益分析方法在比例原則的適用中并非處于基礎性地位,而是具有工具屬性。同時,也存在成本投入高、工作量大的問題,實踐中需要量體裁衣。在案件事實清楚、法益對比明顯的情況下,適用比例原則進行審查足矣;而在案件較為復雜、多種法益并列的情形之下,以成本收益分析方法運行比例原則,不僅能強化對行政主體裁量權的約束,更有助于實現不同主體間利益的協調、平衡[43]36。

(二)規范行權

比例原則視角下反壟斷執法機關規范行權包含兩方面的內容。

其一,比例原則要求各地反壟斷執法機關增強“正當理由”判定的說理性,推進執法的精細化。良好的法治需要良好的說理,要想提高反壟斷執法機關適用法律的準確性和可接受性,應努力提升執法人員釋法說理的水平和文書的質量。

具體而言,在判定過程方面,反壟斷執法機關應在遵循比例原則的基礎上進行嚴密的邏輯分析和嚴謹的推理論證,以審查經營者的行為是否符合目的正當性、手段適當性、行為必要性和損益比例性。在判定結果方面,反壟斷執法機關針對經營者提出的“正當理由”存在兩種判定結果。如若判定“正當理由”成立,具有市場支配地位的經營者實施的行為將具有正當性,將免于承擔相應的法律責任,但對于行為相對人而言,卻構成一種負擔,即需要承受經營者利用市場支配地位行為的限制;如若判定“正當理由”不成立,具有市場支配地位的經營者相關行為將不具有正當性,因此需要承擔相應的法律責任,此時,判定結果將對行為主體產生約束性負擔。由此可見,任何一種判定結果都會對相關主體產生限制性負擔,反壟斷執法機關必須高度重視判定過程和判定結果。對于“正當理由”成立的判定結果,反壟斷執法機關應充分論證,既要闡明事理,也要釋明法理、講明情理,同時在行政處罰決定書中應詳細地展現分析過程和選擇方法,說明具體考量的因素。對于“正當理由”為什么不成立也應進行詳盡的論證推理,加強過程闡釋,給出實質、詳盡的判定理由,而不是空洞、抽象地徑直得出結論。

其二,比例原則要求各地反壟斷執法機關明晰“正當理由”的邏輯定位及舉證責任,形成較為統一的判定路徑,推進執法的規范化、實現程序公正。反壟斷執法在本質上體現為政府對市場的適度干預。遵循比例原則意味著反壟斷執法機關并不是要禁止所有的利用市場支配地位行為,而是在實現維護市場競爭秩序時采取符合比例原則的干預方式,防止濫用自由裁量權。聚焦到“正當理由”判定環節,執法機關應從以下兩方面著手:首先,明確“正當理由”的邏輯定位。在濫用市場支配地位行為認定體系中,“正當理由”判定不同于市場支配地位認定、客觀行為界定,而是具有獨立地位,反壟斷執法機關應明確不同環節的獨立價值,避免出現“正當理由”判定不清、濫用行為認定不明等問題。在反壟斷法抗辯體系中,“正當理由”是濫用市場支配地位行為違法性認定的重要環節,具有阻卻行為違法的功能,其與適用除外制度、豁免制度的功能相差較大,反壟斷執法也不宜將其混同。因此,反壟斷執法機關在說理時應將“正當理由”的判定作為獨立的部分,以凸顯其獨立的邏輯定位及功能價值。其次,“正當理由”判定是否成立的舉證責任主體應是涉嫌構成濫用市場支配地位的經營者。經營者及反壟斷執法機關各自的角色定位影響證據信息獲取的便利性及信息獲取的成本。經營者作為真正的市場主體,距離證據信息最近,同時最了解其行為實施時的主觀意圖及行為的具體活動,在提交證據時也具有較強的沖動和激勵。因此,經營者往往在信息方面具有較大的舉證優勢,能夠以更低的成本、更為方便的途徑獲取證據信息。而反壟斷執法機關作為規制主體,既缺乏發現“正當理由”的動機,又面臨較高的信息獲取成本。由此觀之,相較于反壟斷執法機關而言,由經營者承擔舉證責任更具科學性和有效性。

四、“正當理由”判定中適用比例原則的具體步驟

如何運用比例原則解決反壟斷法“正當理由”判定規則維度的困境,本文將以平臺“二選一”行為為例,展開比例原則適用的四個具體步驟。由于平臺“二選一”行為具有明顯的兩面性,因此該類行為法律定性的終極標準是行為是否存在“正當理由”,而當前我國反壟斷法尚未明晰“二選一”行為“正當理由”的考察方向和認定標準,以致在具體操作層面出現“于法無據”的局面[45]。此時,比例原則可以為平臺“二選一”行為的“正當理由”判定提供分析框架。具體適用圍繞比例原則的四方面內容展開,針對具有市場支配地位經營者的行為是否超過限度,四個步驟逐層展開的審查過程可為反壟斷執法機關的判斷提供更為具體化、可操作的標準和程序[46]。

(一)判定目的具有正當性

目的正當性要求反壟斷執法機關判斷經營者實施的涉嫌濫用市場支配地位行為在帶來競爭損害之余是否維護了法律所保護的其他利益。實踐中,經營者行為的目的往往交織疊加,在“正當理由”判定過程中首先需要反壟斷執法機關查明經營者的真實目的。主要目的和次要目的、直接目的與間接目的、明示目的與隱藏目的等多目的之間的交疊使得經營者行為的目的呈現出模糊不清的狀態。如何查明經營者行為的真實目的,具體可依循以下兩種方法:直接判定法,即要求經營者書面說明行為目的,同時提供目的性事實等相關材料予以證明;間接判定法,即采用因果關系說,借助對“宣稱目的”、行為內容、行為背景、行為效果等方面的綜合分析來反推經營者行為背后的真實目的。從這一角度來講,目的正當性判定這一環節并不是獨立的,而是與其他步驟緊密聯系,需要通過其他審查階段予以間接判定和檢驗。

在查明經營者的真實目的后,目的正當性這一步驟還要求反壟斷執法機關判定經營者行為的目的是否正當。從法律意義上而言,目的正當與目的不正當相對,是以法律維護的目的為參照物進行比對后得出的結論。如果經營者試圖追求一項超越或違背法定目標之外的目的,容易產生目的正當性的瑕疵[47]。在判定標準上,反壟斷執法機關應根據相應的客觀事實進行形式合法性分析,在少數情況下可能涉及實質正當性分析,此時需要把握適當的度。以平臺“二選一”為例,倘若經營者假借防止搭便車、提高網絡效應的目的而實施“二選一”行為,實則以鞏固自身在市場中的壟斷地位,排除、限制競爭對手為真實意圖,反壟斷執法機關應判定此“正當理由”不符合目的正當性的要求。

(二)判定手段具有適當性

手段適當性要求反壟斷執法機關對經營者濫用市場支配地位行為手段與目的之間的關系進行判斷。只有手段與目的之間具有實質關聯性,即行為手段有助于實現正當的目的時,手段才具有適當性。這一步驟初步為經營者框定了一個可供挑選的手段群,反壟斷執法機關須在“手段”和“目的”之間反復論證。同時,反壟斷執法機關在判定手段是否具有適當性時應采用中度、客觀標準,并不要求經營者實施行為的手段能夠完全實現立法目的,只要求行為手段達到有助于實現立法意旨的程度即可[48]。采用客觀適當性標準要求反壟斷執法機關以手段實施后的客觀效果來評價手段是否具有適當性,同時必須以一定的事實證據為支撐。一定程度上,手段適當性判定環節能夠幫助反壟斷執法機關否定經營者所選擇的不適當手段,在比例原則的適用框架中具有重要的獨立價值。

聚焦到平臺“二選一”行為,面對壟斷指控,經營者往往以提高網絡效應作為“正當理由”進行回應,然而能夠實現上述目的的手段較多,如強化平臺產品質量和服務建設、平臺創新策略、平臺價格補貼機制、用戶免費策略、平臺產品互補策略等,“二選一”獨家交易的策略只是眾多手段中的一種,而這一手段的確能夠擴大網絡規模、提高網絡效應,有助于實現經營者所追求的正當目的,符合手段適當性。

(三)判定行為具有必要性

行為必要性要求反壟斷執法機關依次比對那些經過適當性判定所挑選出來的行為“手段群”[49]。這一步驟強調在多種同等有效實現正當目的的行為中,比較不同手段的損害大小,要求不存在比經營者行為侵害性明顯更小的其他替代方式。經營者所實施的行為盡管帶來了一定的損害,但具備必要性和不可替代性。而當實現一個正當目的,存在多個具備適當性的行為手段,但行為所致損害、產生的有效性均不同時,可先在成本收益分析方法的指引下將異同有效性轉化為相同有效性,再對相同有效性下不同行為的損害進行比較,即比較不同行為手段在一個單位收益下的損害大小[44]。

具言之,平臺“二選一”行為與用戶免費策略、平臺產品互補策略等其他行為相比,均符合手段適當性的要求,即都有助于實現經營者所欲追求的正當目的。在判定行為是否具有必要性時,需要聚焦行為所產生的損害大小。平臺“二選一”行為明顯是侵害性更大的手段,不僅可能加劇市場封鎖效應,提高競爭對手的成本,還可能損害平臺用戶的利益。事實上,尚存在其他對市場競爭損害較小卻仍能達到提高網絡效應同等效果的替代措施。比如利用價格、商品、服務等價值鏈要素來吸引消費者,通過賣方規模、種類、行業等商業生態系統要素來增加用戶數量,通過大規模協作、共享經濟等新的生產方式來吸引平臺內經營者及消費者的加入[50]。通過價值鏈要素、商業生態系統要素、新的生產方式等,平臺能夠吸引更多的消費者,平臺內經營者也會基于雙邊市場外部效應的作用入駐平臺,從而提高網絡效應。此時,平臺“二選一”行為相比替代措施而言所帶來的競爭損害更大,不符合行為必要性的判定要件。同時,經營者選擇競爭損害更大的“二選一”行為而放棄損害更小的替代措施也暴露了經營者的真實意圖,即平臺經營者實施“二選一”行為并非是為了實現網絡效應這一積極效果,而是為了排除、限制競爭。從這一角度來看,行為必要性判定也是對目的是否正當的一次檢驗。

(四)判定損益具有比例性

損益比例性是比例原則適用的最后一個步驟。前一步驟—行為必要性判定確定了行為所產生的損害,而損害最小的手段并不一定具有正當性。損益比例性步驟中“損益”指向損害與收益之間的關系,反壟斷執法機關可通過分析手段與目的之間是否存在比例性,進而判斷最小損害性手段是否具有正當性?！氨壤币辉~從數學領域延伸至美學、經濟學、法學等領域,其核心要義都指向“相稱、協調、均衡”之意[49]。因此,損害比例性要求經營者實施的涉嫌濫用市場支配地位行為所帶來的損害沒有逾越行為所實現正當目的中獲得的收益,其本質在于判斷某個正當目的是否有必要實現,具體包括正當目的的實現是否成本太大而收益太小,通過比例性分析否定成本大而收益小的手段。這一步驟沒有過于苛責行為主體,并不要求精確地比較損害和收益,只有反壟斷執法機關認定所致損害明顯大于所獲收益時,才能判定行為違反損益比例性。

在判斷損益比例性的過程中,因缺乏具體、客觀、實質的標準,容易產生非理性、濫用的可能,因此,為充分發揮損益比例性的規范功能,應采用較為精確化的判斷模式。具體而言,可引入商談式成本收益分析方法。由于損益比例性的具體適用與反壟斷執法機關、利益相關主體息息相關,既能夠指引并規范反壟斷執法機關的判定行為,同時適用結果也將會影響相關主體的利益,因此,應以反壟斷執法機關和相關主體為共同視角,通過多主體參與商談,充分溝通、辯論,擴大信息基礎,旨在更為清晰、真實地認識到行為手段的成本和收益[51]。聚焦到平臺“二選一”行為,該行為是否違反反壟斷法、損害市場競爭秩序,需全面、綜合分析行為所可能產生的正反兩方面影響。如若平臺“二選一”行為的積極效果能夠抵消競爭損害且仍有剩余,通常不能判定行為違法[52]。

上述四個具體步驟為反壟斷執法機關審查經營者提出的“正當理由”是否成立、判定經營者行為是否合法提供了重要的分析框架。從另一個角度來講,比例原則也是經營者行為的重要指引,具有市場支配地位的經營者的行為只有符合比例原則,才能被反壟斷執法機關判定為是“正當理由”。需要注意的是,上述四個步驟并非涇渭分明,在個案適用過程中不必過于僵化,只需大體遵循、綜合運用即可。

承前所述,遵循適用比例原則的前提要求和具體步驟有利于解決濫用市場支配地位認定中“正當理由”的判定困境,有助于反壟斷執法機關真正識別各種濫用市場支配地位行為。事實上,比例原則在反壟斷法中有著廣泛的應用前景,不僅在五種濫用市場支配地位行為“正當理由”判定中具有適用性,不公平價格行為也可適用。同時,比例原則指導下“具體步驟”的適用是對反壟斷法中合理原則的充實和發展。此外,比例原則對反壟斷法中壟斷協議的豁免、經營者集中審查的抗辯、公平競爭審查的實施等方面也具有重要的參考價值。