限制契約自由視角下強制性規范與公序良俗條款的適用研究

楊振楠

(中國政法大學 比較法學研究院,北京 100088)

受1789年法國《人權宣言》的影響,契約自由成為近代私法三大原則之一[1]。 但契約自由是一種“鳥自由”,即弱勢群體擁有像天空中飛鳥一樣的自由,隨時存在被射殺的高度危險[2]。為此,西方法哲學家提出一系列學說,如傷害原則、法律家長主義、法律道德主義等來證成法律對自由的限制,而契約自由也在其限制進程中獲得了重生。隨著社會的發展,新交易形式的出現,實力相差懸殊的雙方當事人很難真正實現契約自由,此時提升契約自由中的實質正義就有必要性,從這一角度講,限制契約自由,從而實現契約自由的自我提升,也是一種更好地實現契約自由的方式[3]。對契約自由的限制在當代民事法律關系中,對契約自由的限制,更多地體現在對合同效力的認定上。以限制契約自由的兩種模式為例,事前模式是指以強制性規范作為判定合同效力的主要方式,事后模式是指以公序良俗為判定合同效力的評價標準,由法官行使自由裁量權。在合同效力判定的模式選擇上,我國是結合限制契約自由的事前模式與事后模式協調適用的典型代表,但此種立法配置在我國理論與實務中的適用并不十分靈活,存在過度適用事前模式,擱置事后模式適用之現狀。這不僅不利于民事法律行為效力的合理判定,也有過度戕害契約自由之嫌。合理把握事前模式之強制性規范的適用范圍,發揮事后模式之公序良俗條款的功能,有助于矯正二者適用上的片面認知,從而合理判定合同效力。

一、合同效力判定中兩種模式之厘定

(一)比較法視野下兩種模式之述

以往學者對各國及地區中有關合同效力認定的立法規范,通常根據強制性規范與公序良俗合并立法或分開立法的體例區別,將之歸納為一元論立法例與二元論立法例。與此不同的是,本文以合同效力認定中司法裁量的程度差異,及允許當事人意思自治的范圍差異,將之區分為事前模式(ex-ante model)與事后模式(ex-post model)。事前模式,即國家通過明文規定強制性規范的形式對契約自由進行直接限制,在這種模式框架下,國家將審理糾紛的法院在合同條款的定性評估中的自由裁量權限降到最低,由立法者事先對相關合同的內容做出相關評估,法院只需機械地適用相關強制性規范來判定合同全部或部分條款的效力,或以其他方式不執行當事人的意思表示[4]1。事后模式,是由法官在司法實踐中根據一定的標準對合同效力做出判斷,即由立法者將限制契約自由的權限委托給審理特定糾紛的法院,在這種模式框架下,法官的司法裁量權限較大[4]2。二者關系從內在邏輯上講,以公序良俗條款為基礎的事后模式在一定程度上依賴于強制性規范制定的內在邏輯,以強制性規范為基礎的事前模式在一定程度上是公序良俗原則的外在表現,而二者的區別主要在于法官司法裁量權的程度差異。綜上所述,兩種模式的適用關系緊密,通常難以作出完全明確的區分,現代國家法律制度一般協調應用兩種模式,并趨于有限地適用強制性規范,同時給予法院一定的自由裁量權,由其根據公序良俗原則判定合同效力[4]3。

從這個意義上講,德國、日本、荷蘭、瑞士等國是以上兩種模式協調適用之典型。以德國為例,根據1990年《德國民法典》第134條規定:“法律不另有規定的,違反法定禁止的法律行為無效”[5]50。第138條規定:“違背善良風俗的法律行為無效”[5]51。以荷蘭為例,1809年《荷蘭民法典》第40條第1款規定:“內容或者應有含義違反善良風俗或公共秩序的法律行為無效?！逼涞?款第1項規定“違反強制性法律規定的法律行為無效”[6]盡管德國與荷蘭的法律對兩種模式有分開立法或合并立法的區別,但其本質還是兩種模式的協調適用。但與以上兩種立法配置模式皆不同的是,法國僅強調了公序良俗條款的適用。根據1804年《法國民法典》第6條規定:“任何人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗之法律”[7]。據此,法國僅規定了公序良俗作為判定民事行為效力的依據?？梢哉f,法國是事后模式適用之典型。但從一定意義上講,該適用并不是不考慮強行性規范的作用,而是不再刻意區分法律與公序良俗,即將強行性規范內化為公序良俗原則,其注重的不是法律規范的邏輯推理與層級架構,而是司法適用層面的便捷性與靈活性[8]。綜上,當代世界各國對事前模式與事后模式的配置并不統一,事前模式與事后模式在合同效力判定中的運用存在程度之異,比較“事前模式主導,事后模式補足”的方式,及“事后模式主導,謹慎使用事前模式”的方式選擇,在允許當事人意思自治的范圍方面有較大的差異,同時對法官司法適用的能力要求程度不同。

(二)我國模式之述

我國《民法典》第153條第1款規定了強制性規范的適用規則,第2款規定了公序良俗對于民事法律行為效力的影響,即在強調適用強制性規范的基礎上,發揮公序良俗原則的兜底作用。從這一體例上看,我國采取的是事前模式與事后模式協調適用的立法模式,并適用以“事前模式主導,事后模式補足”的配置模式。此立法配置模式綜合了事前模式與事后模式二者的優勢,有助于為訂立合同的雙方當事人提供合同效力的可預測性,從而避免司法任意性的弊端,同時可以發揮公序良俗原則對法律設置缺陷的補足作用,如防止強制性規范在立法上出現的覆蓋面不足,抑或過度適用的局面[4]8。在我國以追求公正判決為目標的司法裁判背景下,該立法配置符合我國的基本國情與立法需求。

明確這一前提,可以發現以往我國理論及實務中對于強制性規范與公序良俗條款的適用存在諸多邏輯不足,不僅對“事前模式主導”有片面適用的趨勢,而且對于“事后模式補足”又有擱置的嫌疑,公序良俗原則條款有淪為僵尸條款的風險。如部分觀點片面強調法律、行政法規等規范性文件的適用,而忽視公序良俗原則的應用;部分觀點片面強調強制性規范二分法的應用,而將公訴良俗原則擱置,使之成為僵尸條款;對于未被立法者明示性質的規范,部分觀點更傾向于將其定性為強制性規范,而否定其任意性規范的性質,造成強制性規范適用邊界過大的問題。上述觀點總結來看,是在過度限制契約自由視角下,在合同效力判定問題上未將兩種模式的適用進行有機結合與關系的統一協調。限制契約自由是必要但應有一定限度,對于強制性規范同公序良俗的適用應作體系化解讀,從而厘清合同效力判定的內在邏輯。

二、事前模式之強制性規范的適用

長久以來,關于合同效力認定中強制性規范的司法適用聚訟紛紜,盡管我國對強制性規范的法律規范設計在逐步完善,但《民法典》第153條仍然無法“扭轉”不完全規范的性質,時至今日,如何區分強制性規范仍是學界公認的難題[8]。對此,檢視強制性規范適用的法理基礎,反思強制性規范的二分法,適當適用任意性規范推定原則,對于合理限定強制性規范的適用范圍,明晰其適用邊界有關鍵意義。

(一)檢視強制性規范適用的法理基礎

我國民法理論繼受的是德國法系的概念,強制性規范通常被理解成當事人不可以用約定的方式加以變更或者排除的法律規范。[9]42而關于“強制性規范”的中文用詞,與其含義相當的表述方法主要有“強制性規則”[10]“強行性規定”[11]“強行性規范”[12]“強行規定”[13]等,盡管不同詞語之間是有細微差別的,但就其實質而言,都表達了對法律規范對象的“命令”之意,只是在使用側重點有細微的差別,為規范語言,本文原則上使用“強制性規范”一詞,在必要時,也使用其他相當的表述[9]45-46。

在特定歷史時期,經濟和政治的發展帶來國家政府功能的快速擴張,大量公法規范由公法領域開始擴張至私法領域。處理好私法自治與國家管制之間的關系,是民法理論中的基本問題,也是法治建設乃至國家治理的永恒問題。法律家長主義作為國家構建和治理模式轉型而產生的一種立法指導思想,反映了國家與公民之間關系的嬗變[14]。從法律家長主義論者的角度看,法律家長主義有助于國家幫助行為人規避風險或避免損失,從而最大限度地保護行為人的利益,消除對社群之損害[15]63。合同效力認定中的強制性規范是合同領域法律家長主義理論應用的典型范例。應當承認的是,自治法的任意性和管制法的僵硬性之間存在緊張與對立,[16]37而強制性規范又不可避免地存在其自身的缺陷性與滯后性,法律家長主義一方面有限制和干預行為人意思自由的同時,存在過度的傾向,有戕害契約自由之嫌,不利于經濟的穩定。如美國的Lochner v.New York案,原紐約州勞動法的第10條為保護面包工人而設立的規范,洛克納認為該規范侵犯其自身合同自由及私人財產權,因而起訴至法院,法院最終支持了洛克納的訴求[17]。

檢視強制性規范適用的法理基礎,防止將公法中大部分的規范性文件引入民法,而造成合同無效的結果,避免危害交易安全與穩定。對此,合理把控強制性規范的適用范圍顯得格外重要,只有明確強制性規范的適用邊界,使其不過度侵害當事人的意思自治,才能實現契約自由與契約正義的協調發展。

(二)強制性規范二分法之反思

強制性規范二分法是區別效力性強制性規范和管理性強制性規范的標準。我國《合同法解釋(二)》與《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》對二分法進行了明確限定,并規定了違反不同性質強制性規范的不同法律后果,這為司法實踐中對強制性規范的認定帶來了難題,并遭受眾多學者的廣泛質疑,最終《民法典》第153條未將二分法引入。雖然二分法尚未入典,但我國并未摒棄此種認定合同效力的方法。根據《民法典》第153條第1款“但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”的規定,作為規范目的保留條款,它消除了學者及法官的誤區,即所有違反強制性規范的合同行為皆是無效的。據此,法官判斷合同效力的第一要務應是甄別其違反的強制性規范的類型;判定合同效力的邏輯推理方式應為:若法官認定為效力性強制性規范,則民事法律行為無效;若法官認定為管理性強制性規范,則合同效力須另行討論,存在合同無效或效力瑕疵的可能[18]。該邏輯看似嚴密,但在司法實踐中的適用頗為混亂。通過研讀相關判例,法官的審判邏輯通常以損害國家利益或社會利益、違背公序良俗為由判斷出合同的效力,再以合同效力反推強制性規范的類型,以問答問,倒推式的邏輯完全掩蓋了裁判者進行法益權衡的實質[19]。

對此有學者對二分法的既存價值表示否定,如王文利[20]對二分法的存在必要性提出質疑,表示成文法國家目前未見一個國家在民法典中明確規定強制性規范類型化的概念。黃忠[21]121認為二分法是一記“馬后炮”,表示并無能力知道法官的預先判斷,因而無實際意義。實際我國大陸地區的“二分法”借鑒的是我國臺灣地區類型化后的“改良”版本,我國臺灣地區的民法學者史尚寬先生指出,以合同效力作為區分標準將強制性規定區分為效力和取締規定,[22]據此,二分法本就是對合同效力裁判結果的描述,而非裁判結果的原因,其學術意義價值較司法實踐的應用應更為廣泛[8]2。

(三)合理適用任意性規范推定原則

任意性規范是我國合同法中的重要規范類型,通常與強制性規范作為一對概念被提出[23]。根據民法規范對法律行為效力的不同影響,凡可以當事人意思表示變通適用的規范,為任意性規范;凡不能以當事人意思變通適用的規范,為強制性規范[16]22。強制性規范和任意性規范二分法的劃分方法,其突出優勢為簡單清晰,一目了然。但也存在不容忽視的缺陷[16]22。尤其是受時代及立法技術的限制,強制性規范立法往往會出現覆蓋面不足抑或過度的現象,而任意性規范則在立法設計、識別標準、司法適用等方面的問題愈發突出。一般我們認為任意性規范的法條中包含“合同另有規定”的明示條款,但也有相當一部分規范中并未包含以上術語,對于此類規范而言,如何判斷其規范類型成為影響合同當事人權利義務的關鍵問題。如《民法典》第137條規定的,意思表示到達相對人時生效的條款,若當事人雙方在合同中約定意思表示在要約人發出時生效,那么該約定是否有效?再如《民法典》第933條規定的任意解除權,若當事人基于契約自由在合同中約定排除任意解除權,那么該約定是否有效?立法者對諸多法律規范的性質未在法律文本中明示,或基于立法能力的局限性,抑或希望法律適用更具靈活性的考量。針對未被立法者明示性質的規范,如何合理甄別該規范的性質,從而避免對契約自由機制的挫傷,不盲目擴大強制規范的適用范圍與邊界是我國合同法適用上的難題。

針對合同法中強制性規范與任意性規范的“灰色地帶”,訂立合同的雙方當事人往往不知其邊界何在,也不知是否可以排除此類規范的適用,此時可以參考蘇永欽的“有疑議,從任意”[24]的原則,“除非有堅強證據,可認定立法者基于強化自治機制或平衡考量而有強制的意思”,否則應更傾向于任意性規范,而非局限于“當事人另有約定的除外”等情形,從而也避免對自治機制的挫傷[23]。值得指出的是,此觀念在比較法視野中更多地被闡述為“任意性規范推定原則”。受契約自由理念時代的張力影響,歐洲大陸法系已確立了任意性規范推定的原則,即所有與合同當事人的權利和義務有關的法律規范都將被推定為任意性規范,除非法律文本明確規定其強制性或從其目的論解釋中得出其強制性的性質[4]17。正如捷克法學家卡雷爾·貝蘭(Karel Beran)指出,合同法規則中很少包含有明確的、毫不含糊的當事人另有規定的權利,但這并不意味著法院在解釋規則的框架內,不能將這種說明視為規則假設的一個隱含要素[25]。在歐洲法傳統框架內推定合同法規范的任意性是一個比較典型的現象,歐洲《示范共同框架草案》(DCFR)第(Ⅱ)-1:102條同樣指出,除非規范本身有相反規定,當事人可以自由地排除、規避或修改任何與合同或與其他交易有關的任何規范,以及任何由它們產生的權利或義務。從本質上講,這反映了大多數歐洲發達國家常見的任意性規范推定的思想?！妒痉豆餐蚣懿莅浮吩u注指出,這一規則使得在合同法具體規則中提到“合同另有規定”的短語成為多余的[26]。由此,對于未被立法者明示的法律規范,應以適用任意性規范推定為基礎,避免強制性規范的過度適用,從而合理把控強制性規范的適用范圍。

三、事后模式之公序良俗原則的適用

一旦我們承認契約自由為典型的私人自治之于民法乃至市民社會的重要價值,那么我們就不能武斷和簡單地限制契約自由,將違反法律規范與合同無效予以完全和直接的等同。毋寧說,在違法與無效之間必然是會存在著權衡、斟酌和回旋空間的[21]3。針對諸多未被立法者明示性質的規范,判定合同效力的事后模式應充分發揮其補足作用,由法院將規范的任意性推定作為一般性原則及出發點,實質以公序良俗原則作為核心,對合同效力予以清晰認定。

(一)公序良俗原則的內涵

作為觀念,公序良俗發源于羅馬法。[27]一般認為“公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩個方面的內容,公序即公共秩序,良俗即善良風俗,主要功能在于維護國家社會一般利益及一般道德觀念。在英美法系的理論與實踐中,立法者、法官及法學者經常使用“公共政策”這一術語[28]。

公序良俗原則作為事后模式中法官判定合同效力的核心,對限制私法自治、補充法律發展方面起著不可替代的作用。公序良俗原則自誕生之日起,就與契約自由有著難舍難分的聯系?？梢哉f,從社會發展的軌跡來看,兩大原則是在契約自由逐漸被限制,公序良俗原則的含義逐漸擴張的趨勢下發展的。契約自由代表著個人意志與個人力量,但隨著社會財富分化嚴重,單單依靠個人力量下的契約自由無法保護社會弱勢方的利益,彼時代表社會力量與社會利益的公訴良俗被人們發現并用以維護契約自由無法保護到的個人權益,如在反不正當法、消費者保護法等適用領域?？梢哉f契約自由的限制與公序良俗的擴張,實際為個人主義的自我揚棄。目前公序良俗作為民法領域的重要原則,不僅在契約自由領域,在權利的行使、義務的履行、自力救濟的界限、法律行為之解釋等均居支配地位[29]。

(二)公序良俗原則之功能

法律之所以規定公序良俗原則,是因為立法者在立法時不可能對一切行為都做出相應規定,故需設立該原則“以補充強行法之強制或禁止功能”,[30]使弱者在特殊情形下仍能受到法律保護。公序良俗原則包含了法官的自由裁量因素,具有很強的靈活性,可以更好地適用當今時代的各種新情況和新問題,對維護社會秩序、協調利益沖突、促進社會公平起到舉足輕重的作用[28]。

公序良俗原則作為一種高于法律之上的道德標準,一方面它內化成為強制性規范的一部分,這一部分內容過于重要,需要明示,不需要法官再根據個案來判定是否違背了公序良俗,而是直接根據立法者已明示的強制性規范來進行判決。另一方面由于公序良俗原則的內涵與范圍在不同時代是不一致的,考慮到立法的滯后性與不靈活性,將其以強制性規范的方式固定在法典中的做法并不明智,因此立法者采取更靈活的方式將其寫入法典,一方面作為窮盡明示的強制性規范的兜底條款,另一方面作為任意性推定的反駁條款。

一方面,公序良俗原則是與強制性規范并列的裁判原則,實為判定合同效力的兜底條款,由法官予以認定。王利明[31]認為,“只要民事法律行為危害了公共秩序,即使沒有現行的法律規定,也應當被宣告無效?！睉斨匾?、發揮公序良俗原則的兜底功能,糾正司法實踐對其適用的誤區,如僅將公序良俗原則作為增強裁判說理的一部分,使之成為沉睡條款。例如,西藏宏偉律師事務所與黎博建設有限公司西藏分公司訴訟、仲裁、人民調解代理合同糾紛案中,原被告簽訂《協議書》,其中約定“本協議簽訂后,甲乙雙方任何一方均不得中途單方面終止本協議,否則即構成違約”。二審法院認為,“《協議書》的該條約定違反《中華人民共和國合同法》第410條、《中華人民共和國律師法》第32條規定,違反該規定的合同繼續有效將影響社會公共利益,也將損害大多數委托人的行使任意解除權的意思自治權利,因而認定該約定無效?！?1)西藏宏偉律師事務所與黎博建設有限公司西藏分公司訴訟、仲裁、人民調解代理合同糾紛二審民事判決書,(2020)藏01民終653號。研究該判決書可以得知,此二審法院的判決在認為該約定違反《中華人民共和國合同法》第410條的強制性規范基礎上,再以違背公序良俗為強化說理,最終認定該排除約定無效,這種處理合同效力的方式是十分混亂的。應指出的是,強制性規范與公訴良俗條款在影響合同效力的適用上應是兩類獨立的判決理由,即若法院是以違反第410條的強制性規范判定合同無效,則無需再輔之以公序良俗進行說理。

另一方面,公序良俗原則具有限制契約自由的作用,應發揮其對任意性規范推定的反駁功能,換句話說,即發揮公序良俗原則作為判定強制性規范及類型之標準。此意義通常是在缺乏禁止性規定,抑或法律沒有對法律后果作出明確規定時,可以由法院依據公序良俗原則,對民事行為的目的論進行解釋,從而判定出其強制性規范的性質。崔文星[32]指出,在法律沒有對規范的后果作出明確規定時,應當以公序良俗作為檢驗某一規范是否為強制性規范的重要依據。同時,公序良俗原則也可以作為判定管理型規范與效力性規范的標準。王利明[33]指出,如果某一項法律強制性規范沒有設定法律后果,但違反該規定將違背公序良俗,也可以認定該規范是效力性規范。例如,沈鳳芬、王武合同糾紛案民事判決書提及的,一審法院認為《期貨交易管理條例》第4條與第6條的規定涉及市場秩序和公共利益,應屬效力性強制性規定。(2)沈鳳芬、王武合同糾紛案二審民事判決書,(2018)云01民終6775號。但應指出的是,此處對任意性規范推定的反駁,即對強制性規范的認定,僅限于學術意義的區別,不應以公序良俗推出的強制性規范性質,反推合同效力,此種邏輯思路將公序良俗原則擱置,易導致任意司法的危險。

四、結語

有關合同效力判定的規定,從原《合同法》第52條第5項發展到如今《民法典》第153條,確立了事前模式與事后模式協調適用的原則。在合同效力判定上,應合理劃定以強制性規范為核心的事前模式適用范圍,防止強制性規范邊界的過度擴張侵害當事人的意思自治。同時應充分發揮以公序良俗為核心的事后模式之功能,在補足事前模式中強制性規范覆蓋面不足的弊端同時,一方面發揮其對任意性規范推定的反駁功能,形成對強制性規范性質的正確認知;另一方面應發揮其作為判定合同效力的獨立作用,正視其與強制性規范并列的裁判原則地位,發揮其兜底條款的功能,防止其淪為僵尸條款。綜上,應當對《民法典》第153條作體系化解讀,協調適用兩種模式以合理限制契約自由,以期為當事人的民事活動提供更為明確清晰的依據。