《民法典》視域下擔保制度研究

任書寧，李 軍

(新疆大學 法學院，新疆 烏魯木齊 830000)

擔保機制既是保證債權實現的重要手段，也是營商環境評估指標體系的主要內容。自1986年《民法通則》中設立擔保制開始，擔保制度就在經濟發展中起到了十分關鍵的作用。但是，因為《民法通則》及其司法釋義中關于抵押物法律制度的規范都非常簡單，甚至還沒有明確抵押與質押。此后，第一人民檢察院又在1994年出臺的《關于審判經濟社會合同糾紛刑事案件中涉及擔保業務的幾個主要問題的規范》(法釋〔1994〕8號)中，就擔保條款的效力判斷、擔保方式的推定、擔保期限，以及與訴訟時效的關聯等幾個問題作出了較全面的規范，為第一人民檢察院審判經濟社會擔保合同糾紛刑事案件提供了依據，但并未涉及擔保物權。1995年出臺的《擔保法》以民事單行法的形態，就擔保的一般問題與五種電信擔保方法作出了規范，并由此形成了具備社會主義特色的統一擔保體制。但由于當時立法水平有限，《擔保法》依然存有某些缺點，某些規定也付之闕如，包括未能意識到時間區別原則，誤把登記和交付時間當作質押契約和質押合同的生效條件。2000年制定的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號，下文簡稱《解釋》)，不但就《擔保法》在實踐中的應用困難問題做出了解答，還彌補了許多規定上的空缺。比如，《解釋》中有關抵押權財產轉移的條款，不但解決了實際中普遍出現的糾紛問題，也從而明確了抵押權效力的追及效力。但受社會認識水平與司法機關解釋地位的影響，《解釋》未能從根本上解決《擔保法》中物權變化的缺點。直至2007年《物權法》出臺，才在全部明確權利區分原則的基礎上，規定了不動產登記僅為不動產抵押人成立的條件而不是權利質押契約的生效條件，而動產質押交付則只不過為動產質權人成立的條件，而不是股權權利質押契約的生效條件。2020年《民法典》的編撰，進一步完善了擔保制度。①

一、擔保制度的拓展及其表現

從《民法典》對保障機制的進一步發展來看，其另一項重要變革就是采用“具備擔保功能的條款”的提法，把在財產所有權保護交換、資金租賃和保證等契約中的保障方法引入到了保障機制，并由此擴大了保障機制的外延。在《民法典》編纂之前，就已有對于財產權保留買賣和融資租賃權利的條款，而出售人所保留的財產權和承租人所享有的財產權，也均被視為存在擔保功能。此種非典型擔保物權如何適用于擔保制度中的一般規范，歷來是司法實務中爭論頗多的問題。在有些案子的審判中，盡管可以在破產清算的程序中請求歸還目標物品，但最高人民法院卻總是上下為難：如果同意了其中一方的主張，那么就可能會危及到了第三人的交易安全，又或者是因為第三人根本就無法從外表上知道出賣人保持了所有者關系。只要立法規定不支持雙方主張，就似乎與中國刑法的基本原則完全不符，也就無法保障出售人以及出租人雙方的交易安全。

《民法典》根據“具備擔保功能的條款”將前述契約中擔保方法完全統一引入到擔保制度，而且就財產所有者保護交易中出售人和出借人獲得的財產所有權規定：都已登記的，均按照記錄時間的前后順序獲得；均未登記的，由第一個得到債務人的轉移文件中所記載的保理人先獲得應收賬款；既未登記又未經公告的，根據保理資金款和業務報酬之間的一定比率，獲得應收賬款(《民法典》第768條)。這樣使得在產權擔保交易中由出售人所保有的財產權、投資與出租人擁有的財產權和由保理人所擁有的應收賬款在記錄后產生了全部的物權效力，以實現了抵消隱形擔保的目的。

二、擔保制度與具有擔保功能的制度

雖然“其他具備擔保功用的契約”并不僅限于財產所有權保護、出租和擔保，也包含讓與擔保的協議，但不要把任何具備擔保功用的契約都理解為擔保制度，更不要把擔保制度和具備擔保功用的制度混為一談。因此，雖然押金毫無疑問具備法律擔保功效，但是目前中國的民事立法和司法解釋并沒有把押金視為一項法律擔保方式進行規范。筆者認為，從押金方面來說，以使用押金擔保房租交付為例，如果承包人已經把一筆租金交付給了承租人，以便將自己變成承租人的債主，并把承租人也變為債務人，而一旦承擔了由租賃契約引起的所有債務，承租人也有義務歸還全部租金。為何出租人要利用押金條款把自已變為承租人的債務人？原因就是如果出租人對承租人所行使的債務根本無法滿足，承租人就可能利用《民法典》所規定的抵消制度來完成自身的債務。由此可見，法律制度對押金的保護功能是可以通過運用抵消制度來完成的，而抵消制度所具有之保護功能，亦為我國的民法通說所認定。

除抵消制度外，《民法典》中兼具擔保功用的規章制度還有很多，當中最為經典者當屬債務加入。債務加入是《民法典》中新增的一條規章制度，但并未具體規定在擔保規章制度中，只是明文規定在合同法編“契約的變動與轉移”一章，是當作欠款流轉方法加以規范的?！睹穹ǖ洹肪幾胍郧暗钠跫s法只規范了相互免責的欠款承接，而尚未就相互并存的欠款承接方法作出具體規范。而之所以這樣，原因在于這些欠款的流轉并不會給債務人帶來不利影響，自可按照契約自由的原則加以處理，而無特殊進行規范的需要?！睹穹ǖ洹穼鶆占尤脒M行明文規定，似乎是為了對債務移轉規范的完備。而在筆者看來，更大的作用就是為了發揮其法律擔保功效。

除了抵消制和債務加入以外，《民法典》中有關法律保障功能的規定還有履行抗辯權、違約責任金等規定。雖然，這些制度再也沒有比在抵消制度和債務中加入的擔保功能更有力，但其擔保功效卻毋庸置疑。以行使抗辯權為例，雖然當事人可以通過行使抗辯權來保證債權人的利益實現，但也需要滿足法定條件，即受到法律對自己未完成債務的制約。但是，只有當事人滿足了立法中所規定的前提條件，就能夠以對自己不完成的債務來強制權利相對人完成其義務，并由此達到實現債權人利益的目的。

三、擔保的從屬性與獨立擔保

雖然，《民法典》通過“具備擔保功能的條款”拓展了擔保制度的外延，但也使得《民法典》略顯保守。這種發展，也意味著《民法典》中增加了擔保的從屬性，并明確只在“司法另有明文規定”時才允許獨立性擔保。依照《擔保法》規定，除本法中另有規定擔保協議的效力完全獨立于主合同法之外，雙方當事人亦可協議約定效力完全獨立于主合同的擔保協議。此后，盡管《物權法》將獨特性保障限定在“法規另有明文規定”的場所，不鼓勵當事人進行合同約定，但保障條款因不適應《物權法》規定而為獨立性保障留出了空隙。這就是獨立保函在民事司法解釋中并沒有使用“獨立擔?！倍褂谩蔼毩⒈：钡恼f法并在規定依據中明顯引用了《擔保法》的主要原因。

值得一提的是，由于國外在民事法律領域有將擔保效力與合同中的主要條款完全獨立開來，這也導致了獨立保函存在的合規性一直遭到爭議。所以，在理論方面的解釋為：一是對《民法典》第388條和第682條規定的“法律規定”加以解讀，認定司法機關解釋也符合《民法典》第692條所稱的“法律規定”。因為從法律制定目的上看，《民法典》限定獨立性保障范圍的目的是消除相關當事人的制約，而司法機關解釋既已有規定，該目的就已達成，且《民法典》做出前述限定的前提條件很可能便是認定獨立保函已有司法機關解釋予以明文規定，當然具有“法規另有規定”的情況。②二是由于不能把獨立保函認同為《民法典》含義上的擔保，只是備用信用證的替換方法，故不適合《民法典》的條款，而應適合信用證的相關條款。筆者以為，對于單獨保函的法律規則供給性是不是充分，確實是在對單獨保函作出定位時需要考量的關鍵因素。③但問題是，《民法典》中有關擔保協議的條款到底是否適合于獨立保函人呢？這就需要具體問題具體分析。

從擔保時間上來說，由于獨立保函大多規定了擔保時間，所以即便不是特別規范的(如敞口型獨立保函)，只要合同遵守《獨立保函統一規則》等示范性準則(由于上述示范性準則明確了擔保時間)，也應遵守上述示范性準則的擔保時間，而不是遵守《民法典》中有關擔保時間的規范。問題就是，假如單獨保函既無法設定擔保時間，也無法設定相應的示范原則，那么單獨保函又怎樣有保證時間呢?又如何設定單獨保函的保證時限？所以筆者認為，在雙方當事人之間沒有規定擔保期限的情況下，應該運用《民法典》有關約定執行時限規定的基本法則，即欠款人有權及時履行合同，債務人也可能及時要求履行合同，但必須給對手一定的選擇時機(《民法典》第511條第4項)。由此可見，在擔保時限問題上，《民法典》相關規定并不適用。

但在擔保人與債務人之間賠償事宜的規定中，獨立保函卻有著獨特的地方：如果獨立保函未缺乏規定，則按照法律規定；如果獨立保函缺乏規定，則擔保人也不具備合法的追償權利。而最具爭議的是，聯合擔保的情況下，擔保合同雙方互相追償的條款是不是也應運用于獨立保函。筆者以為，如果認定擔保者雙方都可以互相追償，進而認定獨立保函的開立人在履行給付義務責任后也有權向另一擔保人追償，擔保者雙方追償的基本就是連帶債務(《民法典》第519條)，而非《民法典》中有關聯合擔保契約的條款。所以，《民法典》中對于擔保合同的條款，并無應用之余地。

四、對債務人與擔保人的平衡保護

在當事人之間對責任確定方法缺乏規定或是約定錯誤時，《擔保法》及司法機關分析解釋通常采用的都是推斷為連帶責任擔保的思路。這很明顯是對于債務人權利的推定原則，所以它被看作是《擔保法》及其司法解釋向債務人傾斜的明證。當然，《擔保法》及其解釋出臺的歷史背景所在，也正是要給當時大規模因三角債導致的債務危機提出依據，以擔保市場上正確的預測以及交易的安全性，所以從政府立場上選擇最有利于債務人的規定，也是大家能夠理解的。當然，向債務人傾斜并不代表著完全漠視對擔保人合法權益的擔保。但實際上，《擔保法》及解釋中也出現大批有關維護擔保權益的法律規定，其中比較典型的變化，就是在當事人雙方對于保障方式沒有規定或者約定錯誤時，所采取的是推定為一般保障而不是連帶責任保障的思路。

這一立法政策的變動直接影響著此前的政策是否仍具有合法性。為此，根據“九民紀要”中關于向銀行和非銀行金融組織以外的相關當事人所開立的單獨保證函，及其相關當事人雙方之間關于排除保證從屬性的相關立法規定，要求最高人民法院在否定其單獨保證效力的同時，還應該按照“無效性立法手段的轉化”基本原理，將其確認為從屬性擔保，即在主協議生效與擔保協議生效的情形下，還應該確定對擔保人和主要欠款人承擔連帶擔保責任。盡管對于“依據無效法律行為的轉化基本原理”的看法也值得斟酌，但根據《擔保法》以及司法解釋中確定的責任推定原則，在一般擔保的獨立性被確認無效以后，如果主合同仍然有效且對保證協議生效，保證公司與債務者雙方都應當承擔連帶責任的結果，就必須將無不當行為明確開來。④

針對這一問題，筆者的主要看法是，應當把獨立保函原則和其他有關保證獨立性的法律規定區分起來探討。對單獨保函而言，單獨保函司法解釋中已規定了其確定的準則。這就是說，只有滿足了單獨保函司法解釋規定的情況，方可確定為單獨保函。若保證協議中僅明文規定了保證協議的法律效力完全獨立于主合同，而不滿足單獨保函行政司法釋義第三款明文規定的規范，則不得視為形成了單獨保函。但筆者以為，其他金融機構以外的民事責任市場主體所開設的保函一旦形成了自主獨特性保函，則開立單獨保函的市場主體限制使得該保函的獨特性被視為完全失效后，即對于保函或是承擔協議獨特性的規定被確認為失效之后，對于債務人是否能夠請求保函開設人或是擔保人履行連帶責任保證，要具體情況進行分析。因此，雙方當事人之間對于保函或承擔協議獨特性的規定，并不代表保函開設人或是擔保人已經放棄了任何的民事抗辯權利，更不代表保函開設人或擔保人已經沒有先訴抗辯權利。在此情況下，筆者的看法是，《民法典》所設立的意思表示推斷規范只是在沒法透過契約釋義確定當事人有相關原意表達的前提條件下才能運用的規定，但只要可能透過契約釋義得到當事人的實際意思表示，盡管當事人在保函和保證協議中并未明確規定連帶責任承諾，則事先依釋義規范確定保函開立人和擔保者之間應行使對連帶責任承諾的保證權責。

五、動產與權利擔保的現代化

相對于之前有關動產抵押物的規定，《民法典》有關動產抵押物有很大的改變：其一，不再區別動產抵押物與動產上浮抵押物效力。比如，《民法典》第404條有關通常營業活動購買人特殊擔保的明文規定，就既適合于普通的動產抵押物，也適合于動產上浮抵押物，但之前則只適用于普通動產上浮抵押物。其二，取消了關于動產質押登記與管理的條款，為形成我國統一規范的動產與權利擔保登記制度提供了必要條件。

首先，《民法典》對于正規活動中購買人特別保護的規定。在動產質押中，之所以要對正規活動中的購買人實施特別保護，是因為動產抵押制度本身就面臨著合法性的拷問。與普通動產質押制度采用交易作為公示方式不同，動產質押制度采用的是以登記作為公示方式，這樣固然有著不危害標的物經濟利用價值的優點，但是卻會造成大量增加交易成本的問題。也正是因為這樣，在以聯邦德國為典型代表的某些大陸法系各國，嚴格地把質押權的標的物限制在普通不動產和特別動產上(準不動產)，不準許在普通動產上設立質押權(這就是為什么讓與擔保制度在聯邦德國產生并得到接受的原因)。而我國《民法典》在汲取大陸法系各國民法典經驗的時候，又受到英美法系的深遠影響，所以在一開始就既接受了不動產質押，又接受了動產質押權。

再來說價格的超優先性問題?！睹穹ǖ洹奉C布后，許多人對第416條規定的價格超優先性原則在立法運用上把握錯誤?！督忉尅穼⑦@一權利的運用方法界定為以下二類情形：一是當債權人在設置動產浮動抵押權后再購置新動產時，可以為了保障價款的償付而在該動產上為出賣人或是供應價款融資的另一債務人設立抵押物；二是在動產交易中，買受人采用賒銷方式獲得動產后立即與他人合作設立了擔保物權，為出售人的擔保價格給付而在該動產上設立了抵押權。

最后是有關動產與權益擔保機構的統一登記問題?！睹穹ǖ洹穼嵤┖蟮乃袆赢a質押和部分權利質押將統一由中國人民銀行所設置的登記機關統一受理。在登記機制上原則上采用“人的編制主義”，也就是原則上采取“以人尋物”的方式，從而區別于不動產登記機構所實行的“物的編制主義”，后者主要是“以物找人”。另外，動產質押和部分權益質押原則上實行的都是聲明登記主義，且登記機關原則上并不對登記內容作出審核。經過上述改造，加之電子信息技術的使用，不論是動產質押或者部分權益的質押，都將顯得非常便捷，從而極大地推進動產與權益保障制度的發展。

六、結語

《民法典》采用“具備擔保功能的條款”，以功能主義的視角把財產權保留交易、有法律追訴權的保理等概念引入到擔保體系，無疑將對今后的民事審判工作產生重要且深遠的影響。但是也應當注意到，早在《法國民法典》制定以前，有研究者就提出了實務中面臨著把保證管理制度過于擴大的缺陷，提出保證管理制度應當具備從屬地位、補充型以及保證債權人的真正滿足性等特征，所以物的保證、人的保證、金錢保證、對某些優先權及其所有權的保證，滿足這三種特征即屬于保證管理制度；但連帶債務、并存性的債務保證、行使抗辯權、對一般債務的保護、預告登記等制度并不能適應以上需要，因而也無法算作債權的擔保制度，只具備了擔保功用。就此而言，在《民法典》采用“具備擔保功能的條款”拓展擔保體系的背景下，區別擔保制度和具備擔保功用的法律制度仍然具有重要意義。此外，定金也是由《民法典》確立的一項保障形式，但因定金與違約相關機制間的聯系較為復雜，《民法典保障制度司法解釋》并未涵蓋，只是留待今后再重新統籌辦理；⑤盡管《民法典》并未明文規范讓與擔保制度，但從其中有關流質與流押管理制度的規范中亦可理解為讓與保證的管理思路。

注釋：

①有關保證法律制度在中國的發展，可參見劉貴祥《民法典有關保證的若干問題》，載《司法應用》2021年第1期。

②另外一個看法認為，可把中國人民銀行所頒布的關于保函的行政法規理解為“法律另有規定”。

③在《民法典》通過前，對于單獨保函的特殊性，即有人持此種看法。

④在法律不承認獨立擔保的情形下，即使當事人關于保函獨立性的約定無效，也不影響保函本身的效力，但這是適用《合同法》或者《民法典》關于合同部分無效不導致合同全部無效之規定的結果，而非“無效法律行為轉化”原理的產物.

⑤也有研究者指出，有追索權的保理可理解為債務人將應收賬款債權讓于擔保中的其他債務人。就此而言，《法國民法典》中也是允許讓與擔保的。