《民法典》視域下出口保理商面臨的法律風險及其防范

曾 艷，賈姝嫻

(1.天津大學 法學院，天津 300072；2.中國政法大學 中歐法學院，北京 102299)

新冠肺炎疫情的全球爆發令本已疲軟的國際貨物貿易市場雪上加霜，出口企業壓力倍增。為了獲得更多的出口機會，很多企業不得不舍棄對賣方最有保障的信用證結算，轉而采取承兌交單甚至是賒銷等對賣方而言風險極大且資金負擔較重的結算方式。此種情況下，如何最大限度地保障自身權益，增強資金融通能力，成為許多出口企業在實踐中遇到的難題，兼具融資和擔保優勢的國際保理無疑為這一難題的破解提供了可能[1]。

然而，由于國際保理規則不明以及國內保理規則空白等原因，我國出口保理業務的發展長期以來阻礙重重，至今尚未形成規?；\作。傳統保理以無追索權為主，無追索權也是國際保理提高融資效率的優勢所在，但國內卻是風險小、擔保功能薄弱的有追索權保理占比更大。2020年我國大陸地區國際保理業務量為433.16億歐元，低于我國保理業務總量的10%，約占全球國際保理業務的8%(1)數據來源于FCI(國際保理商聯合會)2020年根據不同國家的保理營業額進行統計的全球保理業務數據(作者整理)，https：//fci.nl/en/international-factoring-statistics.，與我國出口大國地位極不匹配。所幸，在《民法典》制定過程中，立法機關認識到保理對于經濟貿易和企業資金融通的重要作用[2]，于第二次審議稿中增加了保理合同專章，將其作為新一類有名合同予以規制，該專章在最終通過的《民法典·合同編》中得以保留，這對于降低出口保理商法律風險具有積極意義。

隨著“一帶一路”倡議的不斷推進和進出口貿易的進一步發展，未來我國國際保理市場勢必迎來更大的發展空間[3]。我國國際保理發展破局的關鍵就在于出口保理商對目前面臨的主要法律風險的評估和抵御[4]。明確國際保理服務中出口保理商面臨的主要法律風險，進而在《民法典》視域下重構其風險防范機制具有重要的現實意義。

一、《民法典》對出口保理商法律風險的回應

我國《民法典》雖未對國際保理合同進行針對性的規定，但在第十六章對保理合同進行了專章規定，在《合同編》總則中也針對保理合同進行了一定的調整，對部分出口保理商的法律風險進行了回應。

(一)對保理法律關系界定不明相關風險的回應

保理是在貨物貿易或者服務貿易中，在信用銷售的條件下，保理商受讓供應商對于債務人的應收賬款，并向其提供貿易融資、銷售分戶賬、催收應收款或者壞賬擔保等一項或者多項功能的綜合性金融服務。由于各國對于保理的定義各不相同，因此各國對國際雙保理業務中應收賬款轉讓法律性質的觀點也不一致。對此，國內外在理論探討上主要有三種觀點。第一種為借貸關系。持此觀點的典型代表為匈牙利的《民法典》，其規定應收賬款轉讓人有義務在債務人不付款的情況下向保理商付款(2)Hungary Civil Code， Hungary， Act 5， Chapter LVIII， Section.6， Art.405(2013)， also available at： https：//uj.njt.hu/translation/J2013T0005P_20210701_FIN.PDF.，這實際上是有追索權的保理。其還明確保理以登記為生效要件，未進行登記的保理商的地位等同于沒有進行登記的抵押權人(3)同上。，并在第408條明確規定貸款合同的相關規定可以適用于保理合同(4)同上。。第二種為債權質押。德國將有追索權的保理和無追索權的保理區分對待，其中，有追索權的保理因追索流程體現出的債權人地位與擔保無異而被認為是債權質押[5]。美國保理實務中，保理商通常都要提交UCC-1融資聲明(5)Uniform Commercial Code-1融資聲明的縮寫，是債權人為了公告其對債務人(通常指在產生債務的協議中規定的債務人)的個人財產擁有或可能擁有的權益所提交的一種法律文件。提交這種文件是為了完善債權人的擔保權益，即公開通知有權利占有和出售某些資產以償還具有一定優先權的特定債務。這種通知文件一般在州政府秘書辦公室備案，經常出現在當地報紙上。一旦提交了這類文件，債權人就相對于債務人的其他債權人確立了相對優先權。，由此可以體現出美國也持此種觀點[6]。第三種為債權轉讓。國際統一私法協會的《國際保理公約》將保理中的應收賬款轉讓作為普通的債權轉讓處理，且未給予出口保理商任何優先地位，2017年俄羅斯《民法修正案》也借鑒了這一觀點[7]。

在我國《民法典》施行前的司法實踐中，對于有追索權的保理合同，有裁判觀點將其劃分為借貸合同，認為在整個保理流程當中，保理商雖然可以作為債權受讓人向債務人主張債權，但是在無法收回保理合同項下的應收賬款或只能部分收回時，保理商有權向應收賬款轉讓人收回款項，故本質上保理商更傾向于出借人的地位，應當適用借貸合同的相關規則處理糾紛(6)參見(2016)粵07民終3014號和(2016)閩民終1059號民事判決書。。例如在美臣保險經紀集團有限公司與熠生投資管理(上海)有限公司借款合同糾紛再審裁定書(7)參見(2018)滬民申3100號民事判決書。中，法院認為以應收賬款為借貸提供擔保的保理合同實際上屬于借貸關系，同時認為這種合同是回購性保理合同并確認了這一協議的有效性。對于無追索權的保理合同，有裁判觀點將其劃分為質押擔保合同，以擔保法的規則處理糾紛。即科商業保理(深圳)有限公司與蔣媚瓊醫療服務合同糾紛案(8)參見(2019)粵0391民初2141號民事判決書。中，法院認為該案中的無追索權保理是以融資者的債權為質押標的向他人融資的行為。

我國學界普遍認為，借貸關系無法解釋保理業務的核心——壞賬擔保；債權質押無法解釋保理業務中債權人的變更問題[8]，也不具有質押權優先于一般債權受償的特點[9]。目前債權轉讓最符合國際保理業務中的應收賬款轉讓的流程，受到國際雙保理的大多數國際規則的認可[10]，也是我國學界的主流觀點[11]。但保理之所以能夠獨立于一般的債權轉讓，成為一種特殊的法律關系，關鍵在于其所涉及的法律關系不能被債權轉讓規則全部覆蓋。保理的核心特征不在于其在貿易關系中對債權的轉讓，而是在于其在債權轉讓的同時進行了應收賬款的融資、管理或者擔保。所以在提供不同服務的保理合同中，其側重的法律關系也會有明顯的不同[12]。

實質上，從保理的定義上可得，保理合同涉及的法律關系必然具有多重性[13]，債權轉讓法律關系是基礎，根據貿易商選擇服務的不同，合同還會同時具有委托代理、擔保等法律性質，故國際雙保理合同必然是一種混合合同[14]。吉林省高級人民法院在中央儲備糧公司案中對涉案保理合同的具體內容進行了詳細的分解，肯定了保理合同的混合合同性質，修正了原審法院將保理糾紛作為債權轉讓法律關系的觀點(9)參見(2018)吉民再111號再審民事判決書。。

正是由于保理合同具有多重法律性質，它才能不同于其他貿易服務和結算方式，形成一種獨立的貿易服務類型，由此法律上對其進行特殊規制也就有了必要性，我國《民法典》將其作為獨立的有名合同也是基于這一考量[15]?！睹穹ǖ洹返?61條對保理合同進行了定義，表明了保理與匯付、托收、信用證等的不同，認為它不僅是一種支付方式，還是在信用銷售下保理商受讓債權人對債務人的應收賬款并向債權人提供貿易融資、銷售分戶賬、催收應收款或者壞賬擔保等一項或者多項功能的綜合性金融服務。這使得我國保理法律關系的構成要件更加明晰，司法適用更加明確，有效降低了出口保理商面臨保理法律關系界定不明導致的不確定性風險。

(二)對應收賬款轉讓效力相關風險的回應

在國際雙保理模式中，兩次應收賬款轉讓的效力對于出口保理商順利開展保理業務十分重要。而保理法律關系中應收賬款的特殊性和法律規定的不完善性導致出口保理商可能會面臨未來應收賬款轉讓無效而產生的爭議，出口商禁止債權轉讓的約定也可能導致應收賬款轉讓效力的減損。此外，應收賬款轉讓的公示方式不明也讓保理法律關系對第三人的效力大打折扣。

1.未來應收賬款轉讓的效力問題

從法理上講，債權讓與首先要存在有效債權，但根據保理業務運作流程，在簽訂保理合同后出口商才會與進口商簽訂貿易合同，所以未來應收賬款轉讓的法律效力成為保理業務能否開展的關鍵問題?！秶H保理公約》第5條(a)款(10)《國際保理公約》第5條：As between the parties to the factoring contract：(a)a provision in the factoring contract for the assignment of existing or future receivables shall not be rendered invalid by the fact that the contract does not specify them individually， if at the time of conclusion of the contract or when they come into existence they can be identified to the contract.和《國際保理通則》第1條(11)《國際保理通則》第1條：Factoring contracts and receivables： A factoring contract means a contract pursuant to which a supplier may or will assign accounts receivable (referred to in these Rules as “receivables” which expression， where the context allows， also includes parts of receivables) to a factor， whether or not for the purpose of finance， for at least one of the following functions：-Receivables ledgering；-Collection of receivables；-Protection against bad debts.以及《國際貿易中應收款轉讓公約》第8條(12)《國際貿易中應收款轉讓公約》第8條：轉讓的效力：a.應收款符合下列條件之一的，其轉讓對于轉讓人與受讓人之間、對于債務人或對于競合求償人而言并非無效，而且也不得以這是一項以上應收款、未來應收款或應收款組成部分或其未分割權益的轉讓為由而否定一個受讓人權利的優先權：(a)應收款被單獨列明作為與該轉讓相關的應收款；(b)應收款由任何其他方式列明，但條件是在轉讓時，或就未來應收款而言在原始合同訂立時，可被認明是與該轉讓相關的應收款。b.除非另行議定，一項或多項未來應收款的轉讓無須逐項應收款轉讓辦理新的轉移手續即可具有效力。都明確了未來應收賬款轉讓的有效性，但很多國家包括我國并未加入上述兩個國際公約，且《國際保理通則》屬于合同性慣例，并不具備強制力，而我國國內法在適用上先于國際慣例。

我國最早涉及這一問題的規范是1997年的《境外進行項目融資管理暫行辦法》，它規定境內建設項目可以項目建成后的預期收入和資產來承擔對境外投資者的債務償還責任，這表明未來應收賬款可以作為項目融資的擔保(13)《境外進行項目融資管理暫行辦法》第1條：本辦法所稱項目融資是指以境內建設項目的名義在境外籌措外匯資金，并僅以項目自身預期收入和資產對外承擔債務償還責任的融資方式。。2014年《商業銀行保理業務管理暫行辦法》中的規定則順應當時國內嚴格金融監管的趨勢和當時主流的學術觀點，對應收賬款的真實性提出了較高的審核要求，不認可未來應收賬款轉讓的有效性(14)《商業銀行保理業務管理暫行辦法》第7條：商業銀行應當按照“權屬確定，轉讓明責”的原則，嚴格審核并確認債權的真實性，確保應收賬款初始權屬清晰確定、歷次轉讓憑證完整、權責無爭議。第13條：商業銀行應當根據自身內部控制水平和風險管理能力，制定適合敘做保理融資業務的應收賬款標準，規范應收賬款范圍。商業銀行不得基于不合法基礎交易合同、寄售合同、未來應收賬款、權屬不清的應收賬款、因票據或其他有價證券而產生的付款請求權等開展保理融資業務。未來應收賬款是指合同項下賣方義務未履行完畢的預期應收賬款。。2016年《中國銀行業保理業務規范》雖然順應保理業務的迅速發展規定國內銀行作為保理商可以受讓未來應收賬款，但是卻不能借此發放融資，仍然采取非常保守的態度(15)《中國銀行業保理業務規范》第三章第10條第(2)款第6項：應收賬款轉讓及通知債務人：除單筆核準外，原則上應要求債權人對指定債務人的應收賬款整體轉讓。銀行可以受讓未來應收賬款，但不得針對未來應收賬款發放保理融資。。國際公約慣例適用的不確定以及國內法模糊的狀態使得我國出口保理商在提供融資后可能存在因轉讓無效而無法收回特定應收賬款的風險。

應收賬款從法律性質上來看是一種債權，而未來應收賬款由于其不確定性應屬期待權。德國的Thomas Raiser教授認為期待權為權利取得必要條件的某部分雖已實現但還未全部實現之暫時的權利狀態[16]。期待權的轉讓能否受到法律保護取決于其期待依據的客觀性有多強。我國臺灣地區民法學家王澤鑒先生認為如果某種期待權具備取得權利的部分要件，并可以成為交易的客體，就應獲得法律保護[17]。我國民法學會會長王利明教授也認為未來債權轉讓的效力應當具體問題具體分析，其給出的標準為這一未來債權是否具有確定性[18]。國際保理業務中未來應收賬款并不是僅憑純粹主觀期待而產生的，而是有基礎貿易合同作為依據的。根據合同法的誠實信用原則，出口商和出口保理商都有理由認為該尚未形成的應收賬款會轉化為現實，這種信賴利益值得保護。

從域外立法狀況來看，已經有很多國家有條件地承認未來應收賬款轉讓的效力。德國的《民法典》雖未對未來應收賬款能否轉讓作出規定[19]，但隨著商事的繁榮尤其是資產證券化的發展，德國證券相關法規中已承認可識別的未來應收賬款的轉讓效力[20]。法國在其《貨幣金融法典》第L313-23條中明確規定，尚未執行的合同中的金額和到期日未確定的債務，也可以轉讓或質押(16)法國的《貨幣金融法》(Monetary and Financial Code)Article L313-23(inserted by Order No. 2000-1223 of 14 December 2000， Official Journal of 16 December 2000)： Cash claims which are due and payable may be assigned or pledged. Debts resulting from a deed which has already been executed， or which is yet to be executed but whose amount and due date are not yet determined， may also be assigned or pledged.；其他的證券法規中也明確承認未來應收賬款可以轉讓[21]。日本也有相應的法律規則和司法實踐承認未來應收賬款轉讓在保理業務中的有效性。美國的《統一商法典》也明確認可擔保法律關系中未來應收賬款轉讓的效力。英國通過判例確認可以轉讓現在可辨別可特定化于協議中的未來財產所有權。

我國司法實踐中也早已經出現了認可未來應收賬款轉讓效力的案例，如在大眾商業銀行股份有限公司訴東莞三星電機有限公司債權轉讓糾紛案(17)參見(2010)粵高法民四終字第97號判決書。、星展銀行(香港)有限公司與博西華電器(江蘇)有限公司債權轉讓糾紛案(18)參見(2011)蘇商外終字第0072號民事判決書。中，審理法院均認可了其中含有未來應收賬款的保理協議的效力[22]。江蘇高級人民法院也認為，保理商受讓未來應收賬款的風險與收益是正相關的，因在糾紛發生后對商事交易法律關系的判斷應當遵循當事人在交易時的意圖和誠實信用原則，故應當確認交易中未來應收賬款轉讓的效力[23]。

我國《民法典》第761條明確承認保理合同中未來應收賬款的可轉讓性，徹底終結了我國未來應收賬款轉讓的法律效力爭議，解決了出口保理商的這一風險。這一條款是對國際經濟發展中金融工具創新的肯定和對未來應收賬款法律性質的進一步明確，也是順應我國法律爭議糾紛解決實踐作出的理論確認。

2.禁止債權轉讓約定與保理業務的沖突問題

對于禁止債權轉讓約定在保理業務中是否有效，各個國家和地區存在分歧，理論上也存在爭議，主要有以下幾種觀點。

一是絕對有效主義，即禁止債權轉讓約定屬于當事人意思自治，完全有效。這種觀點最不利于出口保理商，典型代表是早期德國民法，相當于將禁止債權轉讓條款的實質性審查義務交給了出口保理商，義務負擔明顯過重。后來德國也意識到這一問題并在其《商法典》中予以修正[24]。二是相對有效主義，即在受讓人善意的情況下債權轉讓有效，如我國臺灣地區的《民法》(19)我國臺灣地區的《民法》第294條規定：債權人得將債權讓與第三人，但下列債權不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者；二、依當事人之特約，不得讓與者；三、債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。。再如日本的《民法典》第466條(20)日本的《民法典》第466條規定：債權可以讓與。但是其性質不得讓與者不在此限。前款規定，不適用于當事人有反對意思表示情形，但是不得以其意思表示對抗善意第三人。規定，在受讓人善意的情況下，只要債權本身不屬于不可轉讓的情形，債權轉讓有效；且即便原受讓人是惡意的，只要再轉讓受讓人是善意的，那么整個債權轉讓也是有效的。三是絕對無效主義，即任何禁止債權轉讓的約定都是無效的。典型代表是1952年美國的《統一商法典》(21)1952年美國的《統一商法典》(Uniform Commercial Code)§9-318(4)：[a]term in any contract between an account debtor and an assignor which prohibits assignment of an account or contract right to which they are parties is ineffective.現在美國的《統一商法典》(2010)第9條有細微的變動，但仍堅持禁止轉讓條款不妨礙轉讓效力的原則： Uniform Commercial Code(2010)§9-401： Alienability of debtor’s rights(b)[Agreement does not prevent transfer] An agreement between the debtor and secured party which prohibits a transfer of the debtor’s rights in collateral or makes the transfer a default does not prevent the transfer from taking effect.，其立法的直接動因是保障當時新興資產證券化的開展[25]。我國澳門地區的《商法典》第879條也采取了這一觀點(22)我國澳門地區的《商法典》第879條(不可讓與之約定)：讓與人與其債務人間關于讓與人有義務不將其債權讓與第三人之約定，在任何情況下均不得對抗保理人，而讓與人須承擔倘有之民事責任。。

禁止債權轉讓條款在國際保理中的效力問題也成為國際統一私法協會制定國際公約時最具爭議的問題[26]。最終《國際保理公約》采取了折衷的態度，一方面規定基礎合同中的禁止債權轉讓條款無效，另一方面允許各締約國對這一條聲明保留；而《國際保理通則》和《國際貿易應收賬款轉讓公約》則都明確排除了基礎合同中禁止債權轉讓條款對保理合同的影響。

我國《合同法》第79條只規定了禁止債權轉讓條款的有效性，并未針對保理業務作任何例外規定，其他保理相關法律文件也未涉及這一問題，導致我國出口保理商在面對這一問題時沒有合適的處理方式[27]。

為了進一步促進商業貿易的自由化，為保理等新型行業提供法律保障，我國《民法典》對應收賬款轉讓的禁止性約定效力問題的態度與《合同法》相比產生了巨大轉變，第545條規定無論第三人是否為善意，禁止債權轉讓約定不能對抗第三人，即采取了絕對無效主義。這表明了《民法典》對于債權轉讓自由的肯定，也表現出《民法典》廢除不合理的權利限制、促進貿易自由和提高商事交易效率的價值取向。

(三)對多重保理權利的沖突風險的回應

與“一房二賣”類似，實踐中也有出口商將應收賬款轉讓給多家出口保理商的情形，這就產生了應收賬款多重轉讓的風險。

各國法律對于重復保理的效力有不同規定。第一種處理方式以德國和法國為代表，以簽約時間來確定應收賬款歸屬權[28]。美國的《第二次合同法重述》則更加靈活，認為原則上應該按照簽約時間，但同時應適用善意取得制度。第二種處理方式為最先登記的出口保理商擁有應收賬款所有權。典型代表為美國的《統一商法典》，由于美國擁有較為完善的信用登記系統，出口保理商只要最先登記，即可以對抗其他保理商，而且《第二次合同法重述》與《統一商法典》在美國商事保理領域屬于一般法與特別法的關系，所以美國在這一問題上適用登記優先原則。第三種處理方式為通知債務人優先，即首先通知債務人的出口保理商獲得應收賬款所有權。1828年英國在Dearle vs. Hall案中確定：當信托受益人多重讓與的當事人都是衡平法中的受讓人，則通知在先者優先[29]。1893年Ward vs. Duncombe一案將這一原則擴展為：無論競合受讓人行為如何，受讓在先的行為人是否有過失，通知在先均適用[30]。這種觀點對于債務人來說較好確定優先權人，但對隱蔽型保理的出口保理商則非常不利。

由于多重保理已經嚴重影響我國保理業務的發展，因此應當按照確立方式成本孰低原則來確定保理商的優先受償順序[31]。我國《民法典》第768條首次從法律層面回應了多重保理處理原則。它規定我國對于多重保理問題的解決采用登記優先和通知債務人優先相結合的處理方式：首先按登記順序確認受償順序，均未登記的按應收賬款轉讓通知到達債務人的順序受償，均未登記也未通知的則按照應收賬款比例清償[32]。此條款從立法層面解決了我國多重保理的爭議問題，雖然我國還沒有專門的保理應收賬款轉讓登記系統，但是當事人可以自愿在央行應收賬款質押登記系統進行登記，所以這一條款在實踐中具有應用性和可操作性，具體應用效果還需在之后的《民法典》施行中進行檢驗。

二、《民法典》視域下出口保理商仍存在的法律風險

我國《民法典》的規定明晰了保理法律關系，確認了未來應收賬款在保理中的轉讓效力，排除了禁止債權轉讓約定對于保理合同有效性的影響，并明確了多重保理的優先受償順序，有效降低了我國出口保理商進行保理業務的法律風險，但我國現有的關于保理合同的規定中對保理法律關系的規定仍較為簡單，還未解決以下給出口保理商帶來的法律風險。

(一)應收賬款轉讓公示方式不明帶來的風險

應收賬款轉讓在保理合同簽訂之時就對簽訂雙方生效，但對第三人(如債務人、質押權人)是否發生效力以及發生效力的時間都取決于應收賬款轉讓的公示。一般來說，債權轉讓公示有通知和登記兩種，公示與否、公示權利主體以及公示方式都對應收賬款轉讓于第三人的效力有重要意義。

對于應收賬款轉讓的通知問題，《國際保理公約》規定應收賬款轉讓必須書面通知債務人且在債務人收到債權轉讓通知時債務人才有義務對保理商付款，即采取到達生效主義，并承認再轉讓的效力以及明確再轉讓的通知構成對先前所有轉讓的追認?！秶H貿易應收賬款轉讓公約》第17條進一步明確通知主體，即債權轉讓雙方均可發出通知，其中，第7款明確了受讓人要向債務人提供充分證據以證明債權轉讓的可信性?！秶H保理通則》則詳細規定了進口保理商應對出口保理商進行信息通知，以確保出口保理商在進口商所在國行使權利時不受阻礙。

特別需要注意的是，保理還存在隱蔽型保理這一特殊類型。對此，《國際貿易應收賬款轉讓公約》第14條規定，隱蔽型保理不影響出口保理商作為受讓人的權利；第24條規定，即便沒有通知進口商，出口保理商相對于競合求償人對應收賬款具有的優先權可以傳遞給表面上作為應收賬款權利人的出口商。但出口保理商同時滿足對出口商受其指示而為其利益保管應收賬款和對出口商為其利用而分賬戶管理這兩個條件而進行舉證難度較大。一旦出口商將這筆應收賬款與自有資產混同，出口保理商的優先權就很難得到支持。

我國《合同法》只在第80條規定了債權轉讓必須通知債務人，通知主體為轉讓人。債權轉讓的通知對債務人采取到達生效主義，但對于債權的其他權利人則沒有規定。這樣的規定不利于靈活地解決國際保理業務的實際問題，對隱蔽型保理的權利保護也存在空白。

應收賬款轉讓的另外一種公示方式是登記，這種方式以美國為代表，但統一登記系統的建立和日常維護非常昂貴。以俄亥俄州為例，查詢一次的費用雖僅為12美元，但州政府提出的關于2006財務年度州登記機關服務運營成本卻達到1 370萬美元，占其州預算的0.5%[33]，對于一州來說成本已經很高，要建立國家甚至國際統一的登記系統，費用會更加昂貴。而且在實際使用中，或因為拼寫錯誤，或因為企業名稱過于相似，登記時常有錯漏情況出現。成本高和登記錯誤風險使得很多國家沒有建立統一的應收賬款轉讓信息登記系統。

我國《民法典》對這一問題進行了部分回應，采用通知的方式，并借鑒了《國際貿易應收賬款轉讓公約》，在第546條中規定債權轉讓的通知對債務人來說采取到達生效主義，并對債權轉讓的通知主體采取開放態度，第764條也印證了這一點，進一步明確了由保理人發出通知時的條件，即向債務人證明債權轉讓的可信性。同時，第545條關于當事人的禁止債權轉讓約定不得對抗第三人的規定也為隱蔽型保理提供了保護。這三個條款相互配合，有效地保護了國際保理業務中保理商的權益，降低了因債權轉讓通知問題而產生的風險，但對于無通知的隱蔽型保理沒有進行特殊規定，仍然存有空白。

此外，我國的應收賬款轉讓登記制度還處在探索階段。雖然新修訂的《應收賬款質押登記辦法》為應收賬款轉讓登記提供了借鑒，央行發布的具體操作規則也指出應收賬款質押登記公示平臺可以為應收賬款轉讓提供信息登記服務，但是否登記仍屬于自愿行為(23)參見《中國人民銀行征信中心應收賬款質押登記操作規則》第26條。。當前應收賬款轉讓公示制度的不完善性導致出口保理商受讓債權后可能由于公示效力問題而遭受損失。

(二)與第三人權利沖突相關風險

與第三人權利沖突而產生的法律風險主要是由于國際規則以及各國國內法對于應收賬款轉讓的登記公示規定不明或者存在沖突。在與國際保理業務有關的規則中，只有《國際貿易應收賬款轉讓公約》附件第一節第1條(24)《國際貿易應收賬款轉讓公約》第一節第1條：若干受讓人之間的優先權在同一轉讓人相同應收款的若干受讓人之間，一個受讓人對所轉讓應收款的權利的優先順序，由根據本附件第二節登記有關轉讓數據的先后次序決定，不論應收款的轉移時間如何。未登記此種數據的，優先順序以各方分別訂立轉讓合同的先后次序決定。提出建立專門的國際應收賬款轉讓登記系統并以登記的先后次序確定優先權。但由于該公約還未生效，相關系統也尚未建立，加之各國規定不一，理論上也未形成統一觀點，出口保理商在受讓應收賬款后可能會面對應收賬款上的權利沖突風險。我國《民法典》雖然對多重保理的保理人權利沖突問題進行了回應，但是對于出口保理商與其他保理債權人的沖突問題仍存在法律空白。

1.與擔保物權人的權利沖突

首先是與質押權人的權利沖突。在國際貿易中，出口商出于融資或其他目的，經常會將保理合同的應收賬款作質押，一旦發生糾紛，很容易引起質押權人與出口保理商之間的權利沖突[34]。我國《物權法》第228條規定應收賬款質押于登記時設立，且除非當事人雙方同意，應收賬款在質押后不能進行轉讓。這規避了先質押后保理中出口保理商的部分風險。出口商也可能經質押權人同意將應收賬款轉讓給出口保理商，但這種情況法律沒有規定權利順序。由于保理業務的應收賬款轉讓在我國無需登記，隱蔽型保理甚至不會通知債務人，因此對于在先保理后質押的情況下如何進行優先權安排我國也無明確規定。

其次是與留置權人的權利沖突。一是與承運人的權利沖突。在國際貨物貿易過程中，如果采用CFR，CIF(25)貿易術語(Trade Terms)也被稱為價格術語(Price Terms)，是在長期的國際貿易實踐中產生的，用來表示成交價格的構成和交貨條件，確定買賣雙方風險、責任、費用劃分等問題的專門用語。等由出口商來負責運費的方式進行交易[35]，出口商若未及時繳納運費，則承運人對于合同所涉貨物就享有留置權，就會與出口保理商的債權產生沖突。二是與出口商的代理商的權利沖突。在國際貿易中，由于各國法律環境以及進出口商的資質不一，中間商介入貿易非常普遍，與承運人一樣，當代理人沒有在約定日期拿到傭金，同樣對于出口商的貨物享有留置權，影響保理業務的順利進行。國際貨物貿易運輸的《海牙規則》和《漢堡規則》以及我國《擔保法》第五章都規定了留置權的優先性，這對于出口保理商非常不利。

2.與出口商破產管理人的權利沖突

對于出口保理商來說，由于有進口保理商信用額度審核的限制，進口商發生破產等情況時信用風險是可控的，但如果是出口商在將應收賬款轉讓給保理商并獲得融資款后破產，則出口保理商可能會面臨融資款無法收回的風險。宣告破產后，出口商即喪失了對企業的管理權，轉而由破產管理人接管企業，而破產管理人可以決定是否繼續履行合同。此時，出口保理商是可以直接對融資款行使取回權還是只能作為債權人被列入普通債權人名單，對于其利益至關重要。

英國1914年的《破產法》認為，如果出口保理商在對破產行為不知情的情況下受讓應收賬款，則在從破產開始到收到破產令之前的這段時間，只要出口保理商受讓的是一項特定的債權并已經向出口商提供了貿易融資或其他服務作為對價，那么出口保理商對特定的應收賬款具有優先權[36]?！秶H貿易應收賬款公約》附件第一節第2條(26)《國際貿易應收賬款轉讓公約》附件第一節第2條：受讓人與破產管理人或轉讓人的債權人之間的優先權相對于破產管理人的權利和通過扣押、司法裁決或由主管當局類似的裁決產生對所轉讓應收款權利并因此而獲得這種權利的債權人所享有的權利而言，應收款在發動此種破產程序、扣押、司法裁決或類似的裁決之前即已轉讓的，有關轉讓的數據也在此之前根據本附件第二節作了登記的，受讓人對所轉讓應收款的權利享有優先權。規定，應收賬款在破產程序開始之前或者具有強制執行力的司法裁決下達之前已經轉讓并按規定登記的，原受讓人享有對該筆應收賬款的優先權。

由于出口商與出口保理商一般在同一國家，可以按照相關國內法來解決這一問題，實務中出口保理商提供的預付款在財務管理中被列為企業資產，但就我國現有規則而言，這筆融資屬于破產債權清償順序的哪一類以及如何申報都無明確規定。所以在出口商破產情況下，出口保理商面臨的風險很大。

(三)其他潛在法律風險

1.國際保理欺詐

與信用證欺詐產生的原因類似，某些不良出口商會利用保理規則漏洞對出口保理商進行欺詐。典型的國際保理欺詐主要有以下幾種情形。一是惡意瑕疵履行基礎合同。經營狀況差的中小出口商通過簽訂合同后發運不符要求的貨物，提前獲得出口保理商的貿易融資后攜款潛逃。二是通過偽造票據、與關聯企業惡意串通進行欺詐。三是出口商刻意隱瞞進口商的抗辯權、抵消權、反索實施欺詐。四是利用各國法律對應收賬款轉讓效力規定的不同進行欺詐[37]?！秶H保理通則》中所規定的進口保理商對出口保理商的詳細通知義務就是為降低這種欺詐風險。

我國《民法典》第763條針對進出口方對出口保理商進行惡意欺詐的情況進行了規制，規定在這種情況下，債務人在與保理人因債務催收產生的訴訟中不得對應收賬款效力提出抗辯，以保護保理人。但這一規定只涉及保理欺詐的一種情形，并且只在訴訟中給予了保理人救濟，對于保理人利益的保護做得遠遠不夠。

2.法律適用的不確定性風險

和眾多國際業務一樣，一旦在對爭端解決沒有約定或者約定無效的情況下出現糾紛，出口保理商就會面臨管轄和法律適用方面的不確定性。首先，保理協議本身就有可能具有涉外性質，當可選擇適用的各國法律差異很大時，法律適用就會對出口保理商的受讓債權是否合法、轉讓是否有效以及違約救濟措施、賠償額度產生較大影響；其次，在基礎貿易協議具有國際性時，還存在保理協議準據法的確定是否會受基礎合同準據法的影響以及管轄權如何確定等問題；最后，法院地的選擇也會對管轄和準據法的選擇規則產生影響，影響司法裁決的結果和跨區域的執行[38]。這些不確定因素很容易導致爭議解決成本的增加和出口保理商的虧損。由基礎貿易協議或保理協議中的爭端解決條款不規范導致的管轄權超出預期的案件非常普遍，例如在吉運集團股份有限公司與中廣投(深圳)商業保理有限公司合同糾紛一案(27)參見中華人民共和國最高人民法院(2019)最高法民轄終505號民事裁定書。中，雙方針對債權轉讓導致的管轄權異議就先進行了兩次訴訟，由此增加了爭議解決成本。

出口保理商還可能遇到因進口保理商失去償付能力而無法收回應收賬款的風險，但由于FCI的審核，很少有進口保理商會惡意不履行對出口保理商的付款義務，而不履行的主要原因是其在客觀上失去了付款能力，所以此類風險產生的概率較小。此外，出口保理商還會面臨一些進出口商所在國家政策改變以及政治環境不穩定而導致的宏觀經濟法律環境風險[39]。

三、出口保理商法律風險防范與應對

根據上述分析可知，在我國《民法典》出臺后，雖然保理業務中的應收賬款轉讓效力、多重保理權利沖突以及部分保理合同欺詐問題得到了有效規制，但出口保理商仍然會由于協議約定不明、法律空白、登記制度不完善以及出口商等與出口保理商直接交易的當事人違法或者行為不當而面臨大量風險，因此還需要出口保理商在已有法律規范基礎上進行自我風險防護，建立法律風險防范機制。

(一)引入保證條款和優先權安排

由于法律適用、各國管轄規則以及各個國際保理規則對于出口商以及進口保理商的承諾與保證規定并不一致，出口保理商可通過盡可能地在相關協議中加入出口商和進口保理商的保證和承諾條款來降低因應收賬款公示不明和第三人權利沖突產生的風險，如出口商在應收賬款轉讓后若要變更基礎合同則應征得出口保理商的同意、出口商要保證轉讓的應收賬款的價值性和有效性等[40]。除了盡可能參考匯總各國規則關于兩者所作的保證之外，還要注意對權利沖突的防范，尤其是要求出口商保證作為保理標的的應收賬款合法、無負擔且無所有權保留以及保證付清承運人運費和代理商的傭金等。

上述保證與承諾只能在對方善意情況下保護出口保理商權益，若進出口商相互勾結欺詐出口保理商或出口商對自身經營難以作出保證時，保證與承諾條款就無法達到規避風險的目的。在這種情況下，出口保理商可以通過調查和溝通，在知悉權利沖突存在的情況下，與權利人達成棄權協議或者進行優先權安排。通過事前協調和平衡雙方利益來達到沖突發生時問題解決的妥善和高效。

(二)重視資信調查

出口保理商與其他權利人的權利沖突大部分是出口商的欺詐或不當行為帶來的。降低這部分風險的關鍵在于對出口商資信進行客觀全面的調查。大型商業銀行作為出口保理商在開展國際保理業務時可以通過自己掌握的企業資信狀況以及根據分支機構和代理行形成的信息網絡對出口商進行較為全面的資信調查[41]，但對于小銀行或小型專業保理公司來說，全面調查每一位申請人的注冊日期和資金、公司財務報表、公司結構、人員構成、關聯公司、與進口商交易往來記錄、未來發展狀況以及訴訟仲裁歷史、信用等級等信息是比較困難的[42]。這種資信調查與律師事務所和會計師事務所在企業并購中所從事的盡職調查相似性很高，出口保理商可通過與律師事務所或會計師事務所合作，針對保理業務特性對出口商進行資信調查，這樣既可以獲得更為專業和全面的調查信息，又可以與第三方進行風險分擔。此外，國際化律師事務所還可以對進口商所在國的相關法律環境和經濟政策進行調查研究，以評估進口商所在國存在的交易風險，為出口保理商評估整體交易風險提供參考。

(三)明確國際保理合同法律適用

鑒于我國沒有加入《國際保理公約》和《國際貿易應收賬款轉讓公約》，根據我國《涉外民事關系法律適用法》以及《仲裁法》等規定，當事人可以對保理合同適用的法律進行協議選擇，當事人無選擇可按最密切聯系處理。為應對法律適用的不確定性給出口保理商帶來的風險，建議出口保理商在保理協議中明確定義爭端范圍，確立爭端解決方式、爭端解決地點以及爭端解決適用的實體法和程序法，在確立爭端解決條款時要充分考慮相關國家法律的具體規定，避免與當事人所在國法律沖突而導致爭端解決條款無效，或請專業律師擬定、審核保理協議中的爭端解決條款，以降低這一風險。

(四)規范保理協議

保理協議是確定出口保理商和出口商之間權利義務以及風險分擔的重要文件。由于出口保理商和出口商大多在一國，出口保理商在擬定協議時不應盲目照搬保理聯合會的范本，而應結合本國法律環境制定符合本國保理業務實際的保理協議，在擬定協議時要盡可能做到協議內容和術語定義明確，尤其是對于出口保理商可免責的貿易糾紛條款界定要明晰，盡可能根據基礎合同特性對屬于貿易糾紛的情形進行列舉，尤其是對于貨物質量標準以及檢驗時間的糾紛。例如在我國某外貿公司與美國某公司貿易糾紛一案中，基礎合同中忽略了品質公差條款使得進口方找到了拖延付款的借口，從而增加了出口保理商的時間成本[43]。再如在華通公司與美國哥倫比亞公司貿易糾紛案中，中國銀行若提供的是無追索權的保理，則可能會因貨物質量約定不明而承擔損失[44]。

我國商業保理專業委員會在2019年發布了《商業保理術語(征求意見稿)》，其中對國際保理中較易發生糾紛的專業術語如“優先權”“追索權”以及“商業糾紛”進行了釋明。在擬定協議時借鑒保理術語的統一定義是避免保理協議歧義從而降低風險的有益嘗試。

此外，出口保理商還可以利用保險分擔風險。為應收賬款投?？梢詼p少信用風險以及降低與第三人發生權利沖突而可能導致的損失。通過為大量應收賬款業務進行批量投保也可以減少成本，取得規模效益。如美國的Nationsbanc.Corp和德國的Disko Factioring Finazgmbh公司就充分利用保險為其保理業務分擔了風險[45]。我國的出口保理商可通過中國出口信用保險公司等保險公司進行風險分散，還可利用保險公司的資信產品與服務對進出口商進行資信調查，以及對進出口商所在國家的法律政策環境進行風險評估。此外，出口保理商還可以通過與國際貨物貿易承運人、商業銀行、商檢公司以及港務局等有關部門進行合作打造保理業務的供應鏈。如荷蘭合作財務有限公司曾在天津聯合保稅倉庫及調運中心、瑞士通用公證行等處開展保理服務[46]，各部門之間相互支持、信息互通，從而確保了每個環節國際保理業務的落實，且降低了風險。

四、結語

在國際貿易買方市場和中小企業融資需求日益上升的背景下，我國《民法典》將保理合同作為有名合同單獨規定，并針對性地調整了原有的債權轉讓一般規則，明確了保理基本法律關系，有效降低了我國出口保理商的法律風險。在國家出臺法律為國際保理業務運行做好保障的同時，出口保理商也應建立起自身風險防范機制，通過保證條款和優先權安排來降低與貿易商其他債權人發生權利沖突的風險，通過資信調查有效規避不良貿易商的國際保理欺詐，通過明確國際保理協議的法律適用增強爭議解決的可預測性，通過規范保理協議、對應收賬款投保等措施綜合降低自身所面臨的法律風險，減少或有損失，從而推動國際保理業務的順利進行，促進我國出口貿易的良性發展。