協同主義訴訟模式下律師調查令制度完善進路研究

林經霖

(廣西大學 法學院，南寧 530007)

一、律師調查令制度的理論基礎

(一)協同主義訴訟模式的內涵擴展

21世紀初，不同于當事人主義與職權主義的協同主義訴訟模式開始受到我國民事訴訟法學界的廣泛關注，學者們大力推動其作為我國民事訴訟法未來改革方向。協同主義訴訟模式理念最早源于德國著名法官魯道夫·瓦塞爾曼所提出的協同主義理念，但它并不是全新的訴訟模式，而是源自對古典辯論主義的修正。古典辯論主義強調訴訟活動都應由當事人發動、推動與主導，法官應該處于消極的中立裁判者地位。古典辯論主義在實現訴訟兩造地位實質平等方面奠基于兩個重要前提：一是兩造具有相同的證據收集能力；二是在訴訟中為適當的事實上與法律上主張的能力[1]。但隨著環境公益訴訟、知識產權侵權糾紛等證據偏在情況明顯的現代化訴訟類型和機關法人等“巨型當事人”的出現，古典辯論主義這兩個前提在實踐中幾乎無法實現。而協同主義訴訟模式認為，民事訴訟中對案件真相的探知，并非當事人或法院一方的責任，而是應由雙方共同協作完成。在古典辯論主義的基礎上，協同主義要求法院不能始終保持消極姿態，而應在一定情形下對當事人予以適當的協助，實現糾紛的妥當解決。古典辯論主義向協同主義的發展，體現了案件真相的發現由依賴于當事人自我責任原則向法官與當事人共同協作原則的演變。但協同主義的內涵尚未延展至案外第三人，因此有學者主張應對協同主義訴訟模式的主體范圍加以擴展[2]。這是因為協同主義訴訟模式下對案件事實的探知，包括了當事人及其代理人、法院與案外第三人等多個主體共同的責任，從這一角度而言，協作的主體將不僅包括人們傳統觀念中的訴訟主體，還應將案外第三人這一非傳統意義上的主體囊括進來。

在民事訴訟證據收集方面，協同主義訴訟模式認為當事人應負第一線的證據收集義務，法官擔負第二線的協助當事人收集證據的義務。而我國律師調查令制度的取證模式，即律師通過持有人民法院簽發的令狀向有關的單位或者個人取證的方式，正是法院以“權力背書”的形式對律師的取證行為給予協助和支持。同時，為了實現取證工作的順利推進，律師調查令制度可以通過對違令行為施以司法制裁的方式來迫使案外第三人有義務提供相關證據。由此可見，律師調查令制度正是協同主義訴訟模式的重要體現。

(二)協同主義訴訟模式下證據收集主體的作用

協同主義訴訟模式下的證據收集活動，是通過當事人及其代理人、法院與案外第三人等多個主體協作推進的?！皡f作”具有兩個層次：一是取證主體間的相互協作，當事人發揮證據收集的主導作用，法院發揮指導當事人取證的釋明作用，律師對當事人的取證能力發揮補充作用；二是取證主體與取證對象間的相互協作。

1.當事人的主導作用

協同主義訴訟模式并未改變證據收集由當事人主導這一當事人主義的核心，當事人對證據資料的決定權，賦予了其在證據收集方面的主導地位。法院雖對當事人取證提供一定幫助，但并不能決定當事人所要申請取證的具體內容。當事人在證據收集方面的主導地位有利于提高其對裁判結果的接受度，因為裁判結果是在其推動與主導下形成的，即使最終遭受不利益，也很難對此表示不滿。當事人協作的法理依據來源于古典辯論主義。

2.法官的釋明作用

協同主義訴訟模式要求法官不能始終處于被動的旁觀者地位，而是要在訴訟兩造能力不平衡造成訴訟地位不平等時，在證據資料收集層面擔負起第二線的協助責任。在證據收集活動中，法官一般發揮著舉證指導的釋明作用：一是向當事人釋明舉證責任的分配承擔以及舉證不能的后果，有利于缺乏法律專業知識的當事人明確證據收集的方向與力度；二是彌補當事人證據收集能力的不足，在一定情形下幫助當事人收集獲取證據，實現當事人在訴訟中的平等對抗。法官協作義務的法理依據來源于其釋明責任。

3.律師的取證補充作用

在多數情形下，律師需要代當事人或協助當事人完成訴訟，故律師也是協同的責任主體之一，其所發揮的是對當事人取證能力的補充作用。由于證據收集活動日益趨于技術性與復雜性，相應地對證據收集主體的專業能力也提出了較高的要求，但要求當事人短時間具備前述能力是不現實的，而相比于法律“門外漢”的當事人，律師有著豐富的法律知識與執業經驗，能彌補當事人取證能力的不足，保障證據收集的質量與效果。律師協作義務的法理基礎來源于其代理職責。

4.取證對象的證據協力作用

民事訴訟證據收集的對象，包括不負舉證責任的當事人以及與案件有關聯的案外第三人。雖然雙方當事人在訴訟中最直接的關系是對抗，但協同主義訴訟模式讓雙方在一定的范圍內相互合作，共同促進訴訟的完成，具體表現為當事人的真實義務與訴訟促進義務。若缺少取證對象的配合，取證主體的取證目的將無法實現，證據收集活動也很難向前推進。取證對象協作義務來源于其證據協助義務的法理。

二、律師調查令制度面臨的現實困境

律師調查令是指當事人在民事訴訟中因客觀原因自行取證不能時，經申請并經人民法院批準后，由法院向當事人律師所簽發的、可以向有關單位與個人調查取證的法律文件。律師調查令制度作為地方自行探索的新型取證制度，不僅豐富了當事人的取證手段，有效緩解了“取證難”問題，同時也減輕了人民法院的調查取證壓力。我國目前尚不存在關于律師調查令制度的中央法規，現有的調查令規范多由各省高院以地方性司法文件的形式進行規定。在梳理全國現行有效的三十余份調查令文本后可以發現，不同地域的律師調查令既有共識之處，亦有某些規則的較大差異：各地一般區分調查令的申請主體與持令主體，申請主體為當事人或其訴訟代理人，持令主體則為律師，取證對象為案外的單位、組織或個人，并且禁止直接向對方當事人取證；但對所適用的證據種類和階段、申請和簽發的程序、文書的樣式等其他核心內容的規定則莫衷一是、各不相同。目前，律師調查令制度雖已在實踐中推開，但結合當前規范構建及各地實際運行的表現來看，所反映出來的困境亦是十分明顯，客觀表現為實踐中的運行不暢與適用困難。

(一)法官怠于行使釋明權

在運用律師調查令取證時，法官發揮著舉證指導的釋明作用，主要包括兩方面：一是對舉證責任的分配承擔以及舉證不能后果的釋明，以有效指導當事人的證據收集行為，使其展開富有效率的證據收集活動；二是在訴訟兩造因客觀原因不能自行收集涉訴所需證據而造成“訴訟武器不平等”的情況發生時，通過引導其以申請律師調查令的方式收集證據，協助訴訟系屬中的弱勢當事人獲取證據，以保障雙方當事人訴訟地位的實質平等。

律師調查令制度作為一種新型取證制度，試行初期仍有賴于法官的提示說明與引導適用，但在實踐中，有的法官卻怠于行使這種釋明權，這是由于：一方面，我國在很長一段時期內實行超職權主義的訴訟模式，法官已經習慣承擔案件大部分的取證工作，因此仍存在著取證工作大包大攬的不良傾向。以重慶市為例，該市法院雖于2016年7月試行律師調查令制度，但在當年重慶市某中院的再審案件中，法院親自調查取證案件的比例仍然達到24%(1)參見李俊冰、李云夢的《在搖擺中抉擇：民事訴訟中法院依職權調查取證的反思與重構》，載于胡云騰主編的《法院改革與民商事審判問題研究——全國法院第29屆學術討論會獲獎論文集》(上)，法律出版社2018年版，第599-600頁。；另一方面，也有部分法官片面理解居中裁判，認為行使釋明權有偏袒訴訟一方的嫌疑，以致較少提示引導當事人使用律師調查令這種新型取證手段[3]。此外，從當事人角度看，在傳統“權力至上”慣性思維的影響下，當事人普遍認為由作為國家司法機關的人民法院親自調查取證更具有威懾力且成功率更高，從而更傾向于申請法院調查取證，由此使得律師調查令在實踐中適用率不高，甚至有被虛置的風險。

(二)律師取證行為不規范

調查令是法院基于對律師專業水平的信任而簽發的，所以律師在獲得調查令的同時即生成了對當事人與法院負責的義務，由此決定了其應當在制度范圍內依法行權。但目前我國律師隊伍良莠不齊，因而取證不規范的情形時有發生，客觀上導致了律師調查令在實踐中的運行不暢。律師取證行為不規范主要包括兩類情形：其一是律師的執業經驗有限造成的律師調查令申請錯誤、收集的證據與案件的關聯性判斷錯誤、取證范圍及取證內容含糊不清而導致的被調查單位不知道應該如何配合取證等，這種情況在律師取證失敗案例中的比重超過了80%(2)50座城市，200份調查令，我們總結出律師持令調查中的四點誤區！[EB/OL].(2019-11-01).https：//mr.mbd.baidu.com/r/JExbNaZ7cA?f=cp&u=1ea4313b857b16d9.；其二是律師在取證過程中存在濫用調查令的行為，如偽造律師調查令；不當使用律師調查令，泄露與不當處理持令獲取的信息與證據等。取證不規范往往造成律師取證受阻情形頻發，如杭州市某商業銀行的副行長在接受訪談時表示：實踐中曾出現部分律師利用律師調查令泄露、侵害被調查主體的身份信息等隱私的情形，對銀行的聲譽造成了極大的影響，由于法院親自調查取證與律師持調查令取證的司法效果是相同的，因此最優的做法是拒絕律師取證，可防止這種侵權行為的再次發生[4]。

(三)案外人拒絕配合情況普遍

各地的調查令文本普遍禁止直接向對方當事人取證，律師調查令的取證對象主要是訴訟系屬外的有關單位或個人，這意味著調查令能否有效運行有賴于這些單位或個人是否積極配合，但在實踐中，案外人拒絕配合也是律師取證受阻的原因之一。

除所需調取的證據不在被調查主體控制之下等客觀情形外，實踐中案外人拒絕配合取證主要出于兩種原因。其一是律師調查令制度與機關單位內部制度、部門法規相沖突，受調查的單位有權以法律、法規的內容對抗律師取證。舉例而言，律師調查令的取證對象多為保存公民信息、檔案材料的國家機關或商業銀行等金融機構，但部分商業銀行會以“只接受公、檢、法機關的查詢”的內部制度為由而拒絕配合取證，甚至最后訴至法院也未能改變拒不配合的結果(3)詳見廣東省高級人民法院(2014)粵高法行終字第887號判決書。；而政府機關部門則多依據政府信息公開制度，認為所調取的證據不在政府信息公開的范圍內，以此為由拒絕配合取證，使律師取證很大程度上只能依賴于當地政府部門信息公開的范圍進行取證。其二是無正當理由地拒絕配合取證。因為一方面，律師是“私權”主體，其申請調查令的行為帶有鮮明的當事人主義色彩，不少被調查人認為律師調查令削弱了法院直接調查取證的法律效力，更多代表著個人取證權利的自然延伸；另一方面，雖然我國民事訴訟法規定了證人、鑒定人等案外人的作證義務，但總體來看范圍還是過于狹窄，并未像德國、日本等大陸法系國家將證據協力義務涵蓋至所有與案件有關聯的第三人，缺乏證據協力義務的約束，也使得關于保證案外人協力義務履行的制裁措施顯得于法無據。

(四)缺乏省際協作

現行的律師調查令制度多以地方性司法文件的形式存在，這種“碎片化”的立法模式使得律師調查令制度呈現出各省域“各自為政”的狀態：在具體適用規則上，如前所述，除主觀要件外，各省域的調查令規范在證據種類、適用階段、程序規則乃至文書樣式等方面均存在較大差異；在效力范圍上，地方性司法文件無法強制性在全國范圍內得到適用，不少省域的規范制定機關都明確律師調查令的使用范圍僅限于本省，部分調查令文本中雖然沒有此類地域適用限制，但也會由于適用規則的不同導致異地取證受阻，或是跨出所在省域范圍后，調查令的效力大打折扣。已試行律師調查令制度的地區尚且如此，遑論還未試行律師調查令制度的地區。

當前，跨省交易日漸頻繁，人口跨省流動日趨普遍，隨之而來的是民事糾紛逐漸復雜化乃至跨地域化，而這種封閉式的地方立法帶來的弊端在于不同地區的法院與當事人無法相互協作取證，且進一步拉大了不同地區間當事人取證能力的差距，這不僅使得律師調查令制度在實踐中無法全面推開，同時也有悖于協同主義訴訟模式的理念。

三、協同主義訴訟模式下律師調查令制度的完善進路

律師調查令制度體現了我國司法制度的自我革新，也符合當前司法實踐的迫切需要，其背后是協同主義訴訟模式近年來的勃興。在協同主義訴訟模式下，民事訴訟證據收集活動應當是所有訴訟參與者的共同責任，既涉及法官與雙方當事人三者間的協同，也涉及訴訟代理人、與本案存在關聯的案外人的協同，且各主體間的功能定位及發揮的作用各不相同。造成律師調查令制度運行困境的癥結在于，實踐中各證據收集主體偏離了其應有的功能定位，導致相互配合與協作的程度不高。在此有必要以協同主義訴訟模式為理論指導，通過合理的制度設計提高各方的協作配合能力，如此，制度的完善與細化便不會偏離設計的原有目標。

(一)法官適時行使釋明權

律師調查令制度將調查取證等司法輔助性事務剝離以實現法院取證工作量的分流，但這并不意味著法官即處于消極的旁觀者地位，協同主義訴訟模式要求法院在取證活動中不能始終保持旁觀者的消極姿態，而要適時行使手中的訴訟指揮權特別是釋明權，尤其在知識產權糾紛、環境公益訴訟等證據偏在現象明顯的案件中，要發揮起第二線的協助當事人取證的作用。

首先，要明確法官的釋明責任。釋明權是協同主義訴訟模式下法官與當事人交往、協助當事人取證必備之媒介，不能被片面理解為“權利”，而應為“權能”，是法官的職能所在，故應將其性質界定為法官的法定義務之一，這意味著法官有責任主動與當事人溝通。為防止法官消極行使釋明權，可賦予當事人有以提出異議的方式作為監督手段的權利[5]。

其次，法官也可以向當事人釋明律師調查令這一新型取證手段的制度優勢。律師調查令因存有法院的“權力背書”，以司法強制力為必要保證，實際上與法院親自取證并無二致。但與申請法院調查取證相比，律師調查令的優勢還在于：一，能實現法院工作量的分流，使司法資源更多地集中于審理階段，讓法院更專注于裁判，提高案件的審判效率；二，保證法官的中立地位，僅通過運用裁判權以協助當事人取證而不用親自調查取證，以此來增強當事人對法院中立性的期待[6]；三，能更充分地發揮律師在證據收集中的親歷性與能動性，助力當事人合法權益順利實現。在我國尚未建立民事強制代理制度的背景下，律師調查令制度可以發揮當事人申請法院取證這一取證途徑的補充作用。

最后，提高律師調查令的社會知曉度。律師調查令的社會知曉度低，這雖然與新制度的推廣需要一定時間有關，但也與實踐中法官怠于釋明存在一定關系，為此，法官可以在律師調查令推廣的初期階段，在對訴訟系屬外的有關單位或個人進行詢問時做好配合解釋工作，以提高律師調查令的申請率與參與度；也可以在各類報刊媒體上以制度說明、案例評析的方式宣傳律師調查令，以推動律師調查令制度的施行。

(二)規范律師取證行為

事實上，調查令授權給律師還是當事人，屬于司法政策問題[7]，律師調查令的設計初衷不僅在于拓寬當事人取證的途徑，還在于規范調查取證的行為，故各地法院基于制度試行初期穩健的考量，多選擇授權給律師，為此更應當規范律師的取證行為，發揮其對當事人取證能力的補充作用。首先，應樹立起重視律師特別是青年律師執業能力培養的價值導向。律師需要熟悉律師調查令的取證方式，明確調查范圍與調查內容，為此應加強律師對相關法律知識的學習與對律師職業技能的培訓，強化實踐訓練，并健全律師考核機制與相應的激勵機制。如在江蘇省高級人民法院《關于執行案件使用調查令的實施意見(試行)》中，就規定了法院發放律師調查令時律師應當場閱讀學習調查令的相關文件并將學習情況記入筆錄。其次，應加強律師對法律的敬畏之心，對濫用調查令的行為進行針對性的預防與懲戒。在預防措施上，應要求律師在申領調查令之前簽署承諾函，承諾將依法使用調查令、正確使用獲取的證據、持令取得的證據只用于本案的訴訟目的等。在懲戒措施上，應對濫用調查令的行為視情節輕重施以訓誡、罰款、拘留甚至吊銷營業執照等行政處罰；通知所在的律師協會，由律師協會施以行業懲戒；若情節嚴重構成犯罪的，應依法追究刑事責任。此外，司法行政部門及律師協會應加強對律師隊伍的監管力度，嚴防濫權行為的發生；被調查主體也應對律師行權調查的情況作一定筆錄以備查詢[8]。

(三)建立部門聯動協調機制

律師調查令的被調查主體多為機關、團體、企事業單位，因此律師調查令的正常運作需要公安、稅務、工商、檔案、銀行等多部門共同參與、積極配合并形成聯動。鑒于當前法院與各部門間仍缺乏常態化的聯動機制，法院應加強與公安、稅務、工商、檔案、銀行等多部門的溝通協調，可就律師調查令立法方面的問題定期交流討論，也可以通過聯合發布規范性法律文件或是召開由黨委政法委主導的聯席會議并形成會議紀要的方式，實現部門聯動協調機制的常態化運作[9]。如2017年的《天津市高級人民法院關于在民事訴訟中實行律師調查令的若干規定(試行)》，就是以天津市高級法院牽頭、市轄區內十三家單位聯合簽發的形式來督促天津市內的各級機關單位自覺配合律師的取證工作，及時調整、修改存在沖突的部門法規與內部制度的。

另外，應將促進律師調查令制度與政府信息公開制度相協調作為完善聯動協調機制的重要內容。首先，有必要對政府信息的公開范圍與豁免之間的界限作出明確界分，若所需證據屬于政府信息公開范圍的，可通過申請政府信息公開的方式進行取證；若不在政府信息公開范圍內但仍在依法提供范圍內的，政府部門也應依法提供證據，若依據法律規定無法提供的，政府部門需要出具書面說明。其次，明確政府信息公開的義務主體，防止取證時“踢皮球”的情形發生。最后，簡化調取證據的手續，防止過度的形式主義損害當事人的證據收集權。在此基礎上，我國還應當進一步擴大政府信息公開的程度，這不僅有利于提升當事人收集證據的能力，同時也可防止政府機關將公共信息資源予以壟斷，由此彌補政府信息公開制度不健全的問題。

(四)明確案外人的證據協力義務

律師調查令的核心在于其具有強制效力，不必過分拘泥于“公”“私”屬性問題。律師調查令的強制效力源于被調查人對查明案件客觀事實的證據協力義務。證據協力義務是每個公民對國家應盡的公法上的義務，即不負舉證責任的當事人及案外人都有義務如實提供證據與協助法院調查。從這一角度看，我國立法未將案外人納入證據協力義務主體的范疇誠非妥當。違反證據協力義務的法律后果主要表現為法院可以對無正當理由拒不配合的被調查主體課以制裁，但由于律師調查令的取證對象是與裁判結果不存在利害關系的案外人，因此拒絕配合取證時不宜適用證明妨礙規則使申請人獲益，而應由其自負妨礙證明的責任，具體而言，可配備如下法律措施作為律師調查令運行的保障：首先，法院可以向拒不配合的被調查主體的主管機關或所在部門提出司法建議，由其主管機關或所在部門采取警告、記過、開除等行政處分措施；其次，可以按照妨礙民事訴訟的情形處理，結合罰款、拘留等強制性措施使律師調查令更具有威懾力。證據協力義務的約束使申請人的取證權利得以保障，同時被調查主體的權利救濟也不應被忽略，這是程序正義的應然要求，被調查主體的救濟可分為兩方面。一是賦予被調查主體在收悉律師調查令后有提出異議的權利。提出異議后調查令效力即行中止。法院在審查被調查主體的異議后，可采取如下處理方式：異議成立的，撤銷調查令；異議不成立的，要求被調查主體繼續按調查令提供證據；無繼續收集證據必要的，則要求律師不再進行調查收集。二是案外人遭受司法處罰而又表示不服時，賦予其對處罰復核或復議的權利。

(五)推動律師調查令制度法定化

首先，為解決調查令覆蓋范圍有限難以實現省際協同取證的問題，我國律師調查令制度應采用中央立法的模式在全國范圍內統一施行。這不僅在于現實的需要，還在于律師調查令制度作為我國原生性的證據收集制度，各地已在二十余年的試點工作中積累了相當多的立法經驗。由于立法法規定訴訟制度只能由法律規定，而且律師調查令制度屬于民事訴訟證據收集制度，只能由國家法律直接規定，故應在民事訴訟法中以修正案的形式規定律師調查令制度，提升其法律依據的效力層次。若立法機關認為修法條件尚未成熟，也可授權最高人民法院在部分地區先行先試，試點期滿后，再將實踐證明可行的經驗以法律的形式確立下來。同時，目前律師的取證手段包括自行取證、申請法院取證與持令取證三種方式，其中，持令取證與申請法院取證均是法院協助律師獲取其由于客觀原因不能自行搜集證據的取證方式，具有功能上的等值性，并且二者均需申請，法院審查的內容也大致相同，具有程序上的相似性，而持令取證更能發揮律師在調查取證中的親歷性與能動性，故律師調查令制度可代替律師申請法院取證，避免律師取證手段的疊床架屋，同時也能更大程度拓寬律師調查令的適用空間。

其次，以司法解釋或指導意見的形式細化律師調查令的適用規則，確保律師調查令具有高度可操作性且在全國范圍內能得到統一的適用。如在適用標準上，應統一取證的證據種類，同時對涉國家秘密、商業秘密或個人隱私的證據予以剛性排除或進行秘密取證；在所適用的階段范圍上，應統一明確律師調查令可適用于起訴、審判與執行階段；在適用程序上，應統一申請與簽發的程序，明確簽發主體、簽發期限、審查標準等；此外，還需統一申請書與調查令的文書樣本制式，以便于識別與實施。待到國家層面的法律淵源完備后，地方規則則盡可廢除，結束“各自為政”的混亂狀態。

四、結語

律師調查令制度不僅拓寬了當事人調查取證的渠道，同時也是司法資源短缺大環境下的現實需要，但訴訟中證據收集各主體協作程度不高始終是導致其適用困難、運行不暢的癥結所在，因此，律師調查令制度完善的邏輯進路在于在協同主義訴訟模式下提高訴訟各主體的協作能力，這是解決當前律師調查令困境的有效手段，亦是推動律師調查令從地方試點走向全國統一的必由之路。