長三角飲用水水源保護生態補償法律形塑
——以太浦河為例

李海棠

目 次

一、問題的提出

二、文獻回顧與理論分析

三、長三角飲用水水源保護生態補償法律困境

四、跨界飲用水水源保護生態補償法律制度完善——以太浦河為例

五、結語

一、問題的提出

近年來，長三角水源水質改善有目共睹，但隨著上海從太浦河取水規模和供水覆蓋范圍大幅擴大，導致長三角下游水源安全高度依賴上游來水。由于長三角地區跨界流域污染、沿江工業產業聚集等問題，對水源地安全帶來極大隱患。造成長三角流域跨界飲用水治理困境的原因之一，在于跨界流域上下游對河流的定位不同、訴求各異，生態系統服務的供給方和需求方權利義務關系不明確，雖然有關長三角飲用水水源保護的法律制度散見于各項法律法規中，但缺乏跨界飲用水水源保護的專門規定，致使長三角跨界流域水質未得到有效改善，水源地富營養化特征明顯。例如，太浦河是長三角地區涉及滬、浙、蘇一市兩省的典型跨界河流，其所流經的上海青浦、浙江嘉善、江蘇吳江同時也是“長三角生態綠色一體化發展示范區”所屬區域。作為“長三角生態綠色一體化示范區”的重要骨干河道，太浦河既是吳江等地的主要泄洪通道，也是青浦、嘉善等下游地區的主要飲用水水源地之一，①參見甘月云等：《太浦河水質預警聯動方案實踐與思考》，載《中國水利》2019年第11 期。對長三角區域意義重大。但由于流域上、下游產業發展及功能定位不同，導致上、下游之間在太浦河流域保護與利用方面訴求各異。②參見楊夢杰等：《博弈視角下跨界河流水資源保護協作機制——以太湖流域太浦河為例》，載《自然資源學報》2019年第6 期。

生態補償法律制度，有利于打破行政區劃限制，利用政府、市場、社會多元力量的結合引導長三角飲用水水源的合理配置，平衡上、下游地區的權利義務，改善飲用水水源水質和水量狀況。長三角地區目前生態補償法律制度與實踐主要集中于政府補償，對市場和社會等多元化生態補償探索較少，跨界流域飲用水水源生態保護補償效果不顯著?！堕L江保護法》（2020）作為首部流域立法，在一定程度上緩解了長三角飲用水水源保護法律制度“碎片化”的窘境，規定了“長江流域生態保護補償制度”，并將市場化、多元化生態補償作為補償方式之一，但規定較籠統、缺乏實施細則，有關跨界飲用水生態補償的規定未納入法律責任體系。因此，亟須建立完善的長三角飲用水水源保護生態補償法律制度。

2020年11月公布的《生態保護補償條例（公開征求意見稿）》，將“重要水源地補償”作為水流補償的內容之一；2021年1月公布的《上?！笆奈濉币巹澓投柸迥赀h景目標綱要》提出“共護太浦河、長江口等重要飲用水水源生態安全”“推動重點跨界河湖聯?！?；2021年9月發布的《關于深化生態保護補償制度改革的意見》提出“針對江河源頭、重要水源地等重點區域開展水流生態保護補償”，及“開展生態保護補償、重要流域相關法律法規立法研究”等，以上法規政策文件的出臺均為長三角跨界飲用水水源保護生態補償法律制度的完善帶來機遇。本文主要探討如何通過法律規范化調整，激發社會資本、依靠市場機制進行跨界飲用水水源保護，以及如何在法律層面合理分配跨界流域飲用水水源保護各參與主體對水資源的增值受益。

二、文獻回顧與理論分析

（一）文獻回顧

國際生態補償也叫“生態服務付費”（PES），指環境服務“購買者”自愿購買特定環境服務提供者所提供的環境服務，以有效填補其他政策空白。③參見朱桂香：《國外流域生態補償的實踐模式及對我國的啟示》，載《中州學刊》2008年第5 期。國際流域生態補償制度發展相對成熟，具有代表性的有：美國紐約與流域上游農民簽訂具有法律效力的供水協議，購買上游生態環境服務并取得成功；④See Pollans M.J，“Drinking water protection and agricultural exceptionalism”，Ohio St.LJ 77，2016，p.1195.澳大利亞將流域生態補償以法律形式固定下來，治理成效顯著；⑤Banerjee O ＆ Bark R，“Incentives for ecosystem service supply in Australia's Murray-Darling Basin”，International Journal of Water Resources Development 29，2013，p.544-556.哥斯達黎加采用立法與市場相結合的方式進行生態效益補貼。⑥Steed B C，“Government payments for ecosystem services-Lessons from Costa Rica”，J.Land，Use ＆Envtl.L 23，2007，p.177.以上各國均以生態補償法律調控保障其流域水質及飲用水安全。

從國內來看，跨省界流域保護的外溢特征對傳統的屬地管理體制提出嚴峻挑戰，⑦參見王彬輝：《從碎片化到整體性：長江流域跨界飲用水水源保護的立法建議》，載《南京工業大學學報（社會科學版）》2019年第5 期。生態補償法律制度作為調整主體之間社會關系的有效工具，⑧參見曹明德：《對建立生態補償法律機制的再思考》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2010年第5 期?？梢云胶饬饔蛏?、下游行政主體的不同利益訴求。⑨參見杜純布：《霧霾協同治理中的生態補償機制研究——以京津冀地區為例》，載《中州學刊》2018年第12 期。流域生態補償的主體，包括政府、生態利益減損者、生態受益者、企事業單位和個人，⑩參見史玉成：《生態補償制度建設與立法供給——以生態利益保護與衡平為視角》，載《法學評論》2013年第4 期。補償標準指生態補償范圍界定后所進行的生態補償額度的核算。?參見肖愛：《流域生態補償關系的法律調整：深層困境與突圍》，載《政治與法律》2013年第7 期。同時，還需建構生態補償制度的權利義務體系、?參見銀曉丹、穆懷中：《飲用水源保護區法律制度完善研究——以遼寧省大伙房水庫為例》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5 期。生成生態補償權利的法律樣態及法律準則，?參見杜群、車東晟：《新時代生態補償權利的生成及其實現——以環境資源開發利用限制為分析進路》，載《法制與社會發展》2019年第2 期。監督受償主體不產生污染水體的行為，并建立涉水產權生態補償制度。?DU Q ＆CHE D S，“The generation and realization of ecological compensation rights in the new era：based on the limitation of development and utilization of environmental resources”，Law and Social Development 25，2019，p.43-58.綜合來看，我國在長三角流域生態補償方面雖有豐富的研究成果和實踐探索，但仍有不足：一是缺乏對跨界流域生態補償基礎理論較為全面系統的分析。二是生態補償視角下跨界流域保護法律法規基礎薄弱，適用性和操作性有待提高。三是缺乏完善的跨界流域生態補償法律制度，生態環境權益交易流轉體系未建立，難以調動相關方積極性。因此，長三角流域生態補償應從權利義務主體、補償標準、補償方式、涉水產權法定、糾紛解決機制等方面予以法律確認。

（二）理論分析

1.跨界飲用水水源保護生態補償法律價值

第一，保障環境正義的合理配置。正義是法的最高序列的價值。正義應遵循兩項基本原則，即權利分配的“平等”和責任分擔的“差別”，?參見李海棠：《新形勢下國際氣候治理體系的構建——以〈巴黎協定〉為視角》，載《中國政法大學學報》2016年第3 期。羅爾斯的《正義論》以強調“最弱勢利益最大化”為目標，?參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第84 頁。為生態補償制度的建構和實踐發展提供正義價值的理論支撐。法律上的正義關注的主要問題是對基本權利和義務或者利益的分配?？缃缌饔蝻嬘盟幢Ｗo生態補償的正義價值，就是按照“誰保護，誰收益”“誰受益，誰補償”的準則，對為跨界流域飲用水的保護和改善付出成本或者增加支出的“保護者”，按照特定標準和方式進行補償，以彌補其損失，并激勵更多主體參與生態環境的保護和改善行動中。也即，正義價值是要明確生態系統服務利益相關者之間的權利和義務?；诃h境正義的需要，在對長三角地區特定民眾財產權和發展權予以限制并公平補償時，法律能夠在以下方面發揮作用：（1）限制和補償同步進行。為保障長三角地區的飲用水環境質量和生態平衡，一般會對位于上游江蘇吳江等地的經濟發展權和財產權予以一定程度的限制，包括對超標排放的一些紡織廠和印刷廠等產業的關停等。但同時，作為獲得了達標水質的下游浙江嘉善和上海青浦，在法律法規約束的范圍內，應對上游的損失予以補償。這也是流域上下游政府之間利用市場機制對跨界飲用水資源進行更加合理配置的表現。?參見王勇：《流域水環境保護的市場型協調機制：策略及評價》，載《社會科學》2010年第4 期。（2）保障補償請求權有效實現。例如，針對長三角地區，需明確提出生態補償具體實施方案，盡可能在較短時間內給與財產權和發展權受限制的民眾合理補償，同時對于已經受損的生態環境予以及時修復或恢復。（3）確定有利的補償方式。法律有助于當事人選擇最有利的補償方式。任何限制必須于法有據，且必須輔之以合理補償。補償方式也應得到足夠關切，相對如何核算自己的補償數額而言，生態服務提供者更加關注能夠通過何種方式得到補償。

第二，保障稀缺利益的公平分配。利益是能夠滿足人類需要的客觀對象，不同經濟發展階段的不同民眾，需求也不同。利益的獲得前提是收益大于成本。但這里的收益，不僅限于經濟收益，還包含社會、環境與經濟效益的統一；不僅是個人收益，還包括人類整體的利益。那些能給個人和集團帶來利益，但會使社會總利益減少的生產活動，不符合生態補償法律價值。自然資源總量的稀缺性和人類利用資源的無序性，導致人們需要對其進行重新配置，反映到利益層面就表現為利益分配的公平正義。太浦河流域生態補償的法律規制，是對太浦河上下游地區發展權和取水權進行利益分配。但是利益分配的公平，需要借助法律制度才能得以實現。法律在利益公平分配方面的指導作用主要體現在以下方面：一是將指導分配的正義原則法治化，甚至可以具體化為法律上的權利義務關系。稀缺利益分配的法律表現是為具體的權利義務設置一定的標準。二是通過法律衡量不同利益價值以有效保障利益分配。當不同級別的利益或需求發生沖突時，按照法律參照程度的不同，法律需要在不同級別的利益之間進行選擇，勢必造成某些權益的特別犧牲，此時需要對這種限制所造成的損失予以合理補償，這種合理補償也是達到利益合理分配的一種形式。?參見王清軍：《流域生態補償標準的制度研究》，載《環境法評論》2019年第2 期。

第三，保障激勵功能的有效實現。激勵，可以引導人們按照對社會、經濟、環境發展有益的方式調整自己的行為，同時也成為目前解決生態環境問題及其影響下相關社會和經濟問題的關鍵機制?？缃缌饔蝻嬘盟鷳B補償制度注重上游和下游權利義務的合理分配，上游由于對土地利用和生產方式等進行了限制，積極從事生態保護活動，因而有權獲得一定補償；一旦未能從事生態保護活動，造成下游地區水生態環境的破壞或污染，使下游地區生存權和發展權受到一定限制，則需對下游地區實施補償?？缃缌饔蝻嬘盟鷳B補償制度激勵功能體現在兩方面：一是體現能動激勵的基本要求。生態補償請求權的立法確認，將改變保護者在生態補償實踐中長期的被動地位，并督促其從自身利益需求出發，實現自我約束和自我激勵，積極調整自然資源利用類型和產業發展，在保障相應生態服務供給的同時，實現自身利益滿足。二是體現了互動激勵基本要求。長期以來，生態補償保護者和受益者互動關系不暢的原因在于兩者之間缺少互動平臺，導致保護者缺少生態服務供給的內在激勵。而生態補償請求權，通過向具體的受益者或代理人提起請求權，以啟動相應的法律關系，從而改變了生態服務供給不足的現狀。保護者因權利行使而獲得一定利益的可能性，受益者因一定的支付行為而要求保護者必須滿足一定的條件，雙方權利義務通過相互博弈和討價還價而逐漸明晰。

2.跨界飲用水水源保護生態補償法律正當性

跨界飲用水水源保護，歸根結底主要在于流域上、下游的訴求不同。作為流域上游，發展是第一要務，因此不可避免地會使用或者過度使用流經本轄區的水域。但作為流域下游，可能該河流是其賴以生存的飲用水源，對其水質和水量均提出更高要求。為使流域上、下游利益均能合理受到保護，跨界、跨區域生態補償是比較合理的方式之一。生態補償法律制度的基礎理論需解決的首要問題是生態補償制度的法律正當性，而這一命題又可以分解成兩個子命題：生態補償制度的必要性和生態補償制度的有效性。

第一，跨界飲用水水源保護生態補償的必要性。大多數流域生態系統服務的公共物品特性，由于缺少獎勵投資機制，使其同時受到過度消費和生產不足的影響。?See Ruhl J B，Kraft S E ＆Lant C L，The Law and Policy of Ecosystem Services，Washington，DC，Island Press，2013，p.87.因此，商品和服務受益人或購買者沒有動力向流域生態系統服務的供應者支付對價，因為一個人采取的行動或承擔的成本將使其利益受損，從而導致主動或嘗試“搭便車”的行動。反之，提供者也沒有動力提供這些生態系統服務，因為這樣做并沒有得到回報。以上就是流域生態系統服務的“外部性”。外部性可分為正外部性和負外部性。一種特定活動的生產者或消費者不承擔全部污染成本或其他形式的環境退化的情況，即為負外部性。流域飲用水水源破壞就是負外部性的典型例子。而正外部性是指“對公共物品的保護，不能得到充分的收益或報酬”。例如，流域提供了多種生態系統服務，包括氣候穩定、飲用水水源、生物多樣性和野生動物棲息地等。由于缺乏產權或其他法律手段要求支付所提供的服務，市場通常無法為這些服務支付報酬。因此，政府介入糾正了這些“市場失靈”，并確保這些公共物品的供應。當環境負外部性存在的時候，就會導致市場價格失真，最后造成市場經濟的無效率。

對于環境負外部性的應對之策，主要包括以下三種機制。一是市場機制。即，創造一個生態服務市場。而這個市場被嘗試建構以后，因為生態要素自然資源所有權的有限性，并沒有體現出市場應有的競爭性，價格也往往不受供需關系調整。所有權是一個抽象人造法律概念，其邊界隨著人類社會生活發展而變化。目前，市場機制發揮作用的主要途徑就是界定生態服務所有權，包括流域、空氣等生態自凈系統，如果這些生態要素的所有權無法明確界定，或者界定出來了并不實現其財產權的排他性特征，部分生態服務就無法成為獨立的財產，也不能實現有效率的流通。二是政府機制。解決跨界流域飲用水水源保護的傳統模式主要依靠政府的行政管理，雖然具有強制性也易于管理，但缺乏可持續性和市場活力。常見的政府管制方式有：設計標準或者技術規范；排放限額；環境質量或者基于危害的標準；產品禁令或者使用限制；計劃或規劃；信息公開；等等。?參見胡靜：《環境法的制度工具》，載《經濟師》2008年第1 期。同時，稅收工具雖然是利用價值機制實現對負外部性行為的管控，但因具有一定的國家強制性，也可納入廣義上的行政工具。整體而言，這些行政工具通過直接或間接的方式將環境負外部性內部化。例如，政府設置排放限額，對流域污染物排放進行管控。三是司法機制?！吧鷳B補償”是否包含“生態賠償”學術界一直有爭議。部分學者認為“生態補償”應包括“生態恢復型補償”和“生態損益型補償”，?參見郭武、張翰林：《論生態環境損害賠償與生態補償的適用甄別——以流域生態保護為視角》，載《云南民族大學學報（哲學社會科學版）》2021年第5 期。而后者與“生態損害賠償”類似，所以“生態賠償”應屬于“生態補償”的范圍，而“生態賠償”是對過錯違法行為承擔的法律責任，?參見呂忠梅：《“生態環境損害賠償”的法律辨析》，載《法學論壇》2017年第3 期。屬于通過司法機制解決流域生態服務外部性的問題。但也有部分學者將“生態補償”和“生態賠償”作為兩個概念予以界定，并認為合法行為可以或者必須（取決于對補償性質的理解）予以補償，違法行為必須予以賠償。雖然學術界對于“生態補償”的法律內涵仍未達成統一定論，但是根據《生態保護補償條例（征求意見稿）》，生態補償指“生態保護補償”，并不包括“生態損害賠償”，后者主要由《生態環境損害賠償制度改革方案》規制，屬于過錯違法行為后的法律責任。

第二，跨界飲用水水源保護生態補償之有效性。以政府為主的生態補償主要以庇古理論為依據，以市場為主的生態補償以科斯理論為依據。而政府與市場的有機結合，正是跨界流域飲用水水源保護的核心內容。

首先，以科斯定理為理論基礎的生態補償?？扑拐J為環境負外部性是由于行為權利和利益邊界無法界定，其根本原因是產權界定不清晰。所以，要解決環境負外部性首先要明確產權，?參見黃飛雪：《生態補償的科斯與庇古手段效率分析——以園林與綠地資源為例》，載《農業經濟問題》2011年第3 期。具體包括以下幾點：一是產權明晰的自然資源。馬克思認為商品的價值在于其中凝結了人類無差別的勞動，有的生態服務作為商品并沒有凝結人的勞動，而僅是因其具有稀缺性。生態服務作為商品必須排他且相互不重合，這要求一種生態要素所能提供的生態服務不會影響其他生態服務，例如，某一流域的水資源具有自我凈化的功能，可以認定水源的所有者應界定為生態服務的提供者，但如果該水系強烈依賴河岸的森林或土地利用體系以維持該水系的自凈化功能，那么水系自凈化的生態服務商品將會非常依賴于森林或土地體系的其他生態服務。因此，某種生態服務效用的獨立性會受到極大限制而難以作為商品在市場中流通，因為購買者的風險將大大增加。二是需要交易成本足夠低。影響交易成本的因素很多，例如信息不對稱。生態服務交易中信息的獲取應當便利且雙方對稱。哈耶克認為，市場不僅是商品交換的場所，更是信息流通的工具。市場的繁榮不僅是商品快速流通的表現，也伴隨著信息的高速擴散和協商機制的高度發達。一些市場無法有效運轉也可歸咎于信息獲取的成本過高。而在市場化生態補償中，往往存在信息不對稱的情況，導致交易成本過高而無法實現交易。三是司法救濟工具對于生態補償制度所予以的配套支撐較為薄弱?？扑怪赋?，如果產權明晰、交易成本足夠低，市場可以自我實現資源的最佳配置，并認為侵權法本身也有實現這種功能的可行性。在此論斷中，可以看出科斯對司法功能的重視?？蓪⑺痉▽徟幸暈榭扑苟傻囊环N代替方法，因為司法工具往往是最后救濟的一道保障。但現行生態補償制度中，無法將生態補償行為納入侵權法體系并予以救濟（美國司法系統有所嘗試，但成本太高且效果不好），所以一旦生態服務付費項目合同無法履行，則往往無法通過司法來實現功能替代。這也是目前亟須解決的司法技術問題。

其次，以庇古稅為理論基礎的生態補償。庇古稅是對某種產生負外部性的市場行為予以征收稅費的稅種之一。該稅種對負外部性行為設置等同于其社會成本的稅率，目的在于矯正市場非效率資源配置。庇古認為外部性產生的根本原因是市場失靈，必須通過政府的直接干預實現矯正。這種干預可以分為兩類，一種是針對正外部性行為予以補貼，另一種則針對負外部性行為處以成本增加。從而實現外部性生產者的私人成本等于或大于其所在社會的公共成本，最后實現整體社會福利的提升。但庇古稅也存在一定的局限性，西方經濟學界存在一個爭議：如何給外部性行為制定一個合理的稅率。在生態補償實踐中，如何對一部分行為課稅，進而影響到行為者成本，通常會受諸多因素影響，所以庇古稅的征收通常都存在一定的不確定性。同時，庇古稅相較于科斯的市場方法，需要更多的行政權來行使，其成本也是其一大局限性。

最后，庇古型和科斯型相融合的生態補償。如前所述，政府型生態補償和市場型生態補償各有不足，但是二者并不是相互對立、互不相容的關系，而是可以在一定程度上高效融合。政府型生態補償，主要通過規范性的規章制度，也稱為命令與控制，實現環境保護的最普遍和廣泛使用的機制。簡單來說，它設定了一個目標，并規定了為實現該目標而必須采取的、允許的和禁止的行動，并對違規行為處以罰款。由于受監管的社區平均承擔著負擔，因此該機制不如基于市場的機制靈活。在這種機制下，通常用于處理環境污染的兩種方法是基于技術的統一標準和基于性能的標準。雖然基于技術的標準要求使用特定的技術，但是基于性能的標準設定了特定的目標，但未指定實現這一目標的手段。庇古型生態補償與科斯型生態補償二者單獨都有不足，但二者的結合正是市場化、多元化生態補償機制的價值追求，既考慮社會公平分配，也考慮市場性福利和非市場性福利的全面提高。單一的不依賴政府的市場手段無法實現多元化生態補償的價值追求，需要政府機制、社會機制等進行補充和完善。

三、長三角飲用水水源保護生態補償法律困境

（一）長三角飲用水水源保護生態補償法律法規概覽

目前，雖然我國還未形成專門的生態補償立法，但在相關法律法規中均有所涉及，并已逐漸成為我國環境與資源保護法律體系的重要內容。

第一，環境保護法中的相關規定。作為環境保護基本法，《環境保護法（2014 修訂）》第31條明確規定國家建立生態保護補償制度?！董h境保護法》將生態補償制度確定為我國環境保護的一項基本制度，對我國生態補償法律和制度體系建設起著重要指導作用。有關流域飲用水生態補償制度在一些生態環境保護單行法中也有所涉及，例如《水污染防治法（2017 修正）》第8條，《水法（2016 修正）》第29條、第31條、第35條、第38條，《水土保持法（2010）》第31條、《防洪法（2016 修正）》第32條、《漁業法（2013）》第28條等都對生態補償均有原則性規定，各單行法從不同的保護利用目標出發，大多規定對開發利用水資源行為征收費用或對水資源保護行為予以補償，為長三角地區流域生態補償法律制度提供上位法支持。

第二，行政法規中的相關規定?！渡鷳B保護補償條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》）是我國首部以“生態保護補償”命名并作為立法追求的行政法規，是生態保護補償領域具有里程碑意義的法律規范性文件?！稐l例》規定了政府、市場、社會等多元主體參與相結合生態補償方式。就上海市流域生態補償而言，太浦河作為溝通太湖和黃浦江的人工河道，是上海的重要飲用水源，也是長三角地區重要的跨界河流?！短饔蚬芾項l例（2011）》第14條、第17條、第18條分別規定太湖流域管理機構可對太浦河下達調度指令、制訂取水計劃等。同時，第49條還對流域雙向補償作出明確規定，全國首例“協議水質”——新安江流域生態補償，便以此為依據。

第三，地方性法規或規章中的相關規定。長三角地區一市三省在流域生態補償領域的地方立法方面也作了有益嘗試。上海早在2009年就發布了《關于本市建立健全生態補償機制若干意見》，開始針對基本農田、公益林、水源地和濕地開展生態補償實踐，江蘇、浙江、安徽均在2017年頒布了省內流域生態補償辦法或方案，為各自省內生態補償實踐提供地方性法規依據。同時，長三角一市三省也分別制定了各自省市的飲用水水源保護地方性法規，其中上海、浙江、安徽分別專門規定了針對本?。ㄊ校﹥鹊囊载斦Ц稙橹饕侄蔚娘嬘盟幢Ｗo生態補償法律制度。

從目前的立法現狀來看，我國對流域及飲用水生態補償主要采取分散立法的模式，相關條文散見于《環境保護法》《水法》《水污染防治法》《水土保持法》等法律中。由于各部門立法側重點不同，難免造成部門之間關于流域及飲用水水源地生態補償標準、方式、法律責任承擔等方面的沖突?！短饔蚬芾項l例》作為長三角地區流域生態補償的重要依據，第44條、第49條明確規定了流域生態補償的主要制度。但是，該法只是從宏觀上對太湖流域生態補償作出規定，具體的補償標準、補償方式、法律責任承擔等方面都缺乏細化規定，可操作性不強，導致生態補償執法難以進行、流域及水源地安全隱患亦逐步顯現。而滬、浙、蘇、皖四地雖然在各自省市的地方性法規或規范性文件中，一定程度上規定了流域或飲用水水源保護生態補償制度，但主要以政府補償為主，對于法律權利、法律義務、法律責任等規定較為籠統，而且也缺乏對跨省界流域或者飲用水水源保護的法律規范。因此，亟須完善長三角流域飲用水生態補償法律制度。

（二）長三角飲用水水源保護生態補償法律制度現實困境

第一，基于水質交易的模式——以“新安江流域為例”。新安江的上下游分別流經安徽和浙江兩省，對于安徽而言，新安江是其發展經濟的重要支柱。但是對于下游浙江而言，新安江是其重要的飲用水源地，也是長三角地區重要的備用水源地。?參見樂天中：《新安江流域生態補償機制政策探究》，載《環境保護與循環經濟》2019年第8 期。為加強新安江流域的生態治理，2012年啟動了全國首個跨界流域生態補償機制。經過前三輪試點，新安江已基本探索出政府與市場機制相結合的多元化生態補償模式，并實現了生態、經濟、社會效益多贏。

“新安江協議”將“水質”保護目標作為唯一構成要件和考核依據，構建了跨省流域生態補償制度。雖然這種雙向可逆的生態補償責任制度，可以激發流域上下游各區段的水污染治理與生態環境保護積極性，但從法律角度考慮，“新安江協議”還有幾點值得商榷：首先，“協議”的法律屬性未明確。有觀點認為，由于協議方均為省級政府，其形成行政法上的權利義務關系，應當適用行政法調整或者運用行政救濟解決爭議?參見杜群、陳真亮：《論流域生態補償“共同但有差別的責任”——基于水質目標的法律分析》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2014年第1 期。；還有觀點認為，由于流域生態補償體現了生態利益的再分配，其本質是民法中關于自然資源的物權處分關系，應適用民法或者民事救濟來解決爭議。?參見潘佳：《流域生態保護補償的本質：民事財產權關系》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2017年第3 期。其次，協議主體未明確。我國《環境保護法（2014 修訂）》第31條規定生態補償受益方地方政府和保護方地方政府之間有通過協商確定具體生態補償方案的權力，但未明確規定進行協商的適格主體應為哪一級政府，因此安徽和浙江省政府進行協商在法律上是否為適格主體，仍然存疑。最后，違約責任未落實。盡管“新安江協議”對水質不達標時安徽省政府所應承擔的違約責任進行了約定，但是對于補償資金不能合理使用時，應當如何救濟并沒有明確規定。?參見陳璐：《政府間環境保護契約制度研究——以“新安江協議”為例》，重慶大學2018年碩士學位論文，第19 頁。

第二，基于異地開發的模式——以“浙江金華—磐安為例”。浙江省磐安縣地處天臺山，是浙江的生態高地、經濟洼地。為保護磐安縣飲用水水源地，金華市出讓磐安開發區，促進了磐安縣經濟發展，也推動了磐安縣生態環境保護。上游的磐安縣水體不受污染，下游就能享受清潔的水源。?參見陳坤：《長三角跨界水污染防治法律協調機制研究》，復旦大學出版社2014年版，第131～132 頁?！敖鹋湍Ｊ健辈捎卯惖亻_發模式，給重要生態保護區和生態敏感脆弱區提供了異地發展的空間和區域，幫助為保護生態而發展受限的地方政府實現“造血式”的生態補償，促進其經濟社會可持續發展。該種模式類似于國外的“區域土地發展權流轉”制度，該制度有助于緩解分歧，使單純的土地用途管制更加公平和高效。賦予區域政府可流轉的土地發展權實質上是使用土地用途管制對包括流域在內的重點生態功能區土地開發利用的限制來創建一個人為的開發權市場。區域土地發展權流轉是許多基于市場的工具之一，用于保護寶貴的自然資源和生態環境?；谑袌龅臋C制，由于其成本效益和刺激創造力及創新的能力而贏得了許多環境決策者的青睞。

但是，該種異地開發生態補償模式在實踐中仍存在一些法律困境：一是由于生態補償立法闕如，導致在諸多異地開發生態補償中，經濟開發與生態補償利益關系未明晰，一定程度上阻礙制度的實施。例如，在開發過程中導致生態損害或者環境侵權，法律責任的承擔主體以及責任劃分界限不清，難以通過法律程序保障權利的實現。二是資金及過程監管存在一定風險，異地開發生態補償同時屬于生態扶貧的創新模式，地方政府可能會過于強調對生態產業的培育，而缺少對貧困地區生態環境可持續發展的深入關注，需要法律法規予以制度化的約束。同時，對于補償資金的支付與保管，也應有法律監督保障，以使生態補償落到實處。

第三，基于水權交易的模式——以“浙江東陽—義烏為例”。浙江東陽市作為金華江上游，水資源相對豐富，供水能力強，不僅能滿足東陽市正常用水，還有3000 多萬噸水富余。作為下游的義烏市水資源相對緊缺，市區供水能力每天只有9 萬噸，不能滿足義烏經濟發展需求。因此，東陽市政府與義烏市政府雙方約定，東陽市政府每年向義烏市提供5000 萬立方米的飲用水，義烏市政府向東陽市政府一次性支付2 億元。

東陽義烏水權交易作為全國首例曾受到廣泛關注，因為該案開創了我國水權交易制度的先河，?參見胡鞍鋼、王亞華：《從東陽—義烏水權交易看我國水分配體制改革》，載《經濟研究參考》2002年第20 期。但也隨之引發一些爭論。首先，地方政府是否有權對水資源進行交易？根據《憲法》（2018 修正）和《水法》（2016 修正），水資源屬于國家所有。東陽市并不享有水權，所以它不能進行水權的轉讓，東陽市不擁有水資源所有權，更不是水資源所有權的轉讓主體。?參見崔建遠：《水權轉讓的法律分析》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》2002年第5 期。此外，在權屬不清的背景下，政府推進的水權交易可能會損害相關利益人的權益。譬如，水權交易由于擴大用水總量會損害水資源體系，水權交易會損害水源地居民的利益。地方政府之間的交易，并不能使水源地附近的農民直接受益，反而會影響其基本生存和經濟發展。近年來，雖然水權交易的種類有所擴充，包括區域水權交易、取水權交易、灌溉用水戶水權交易等，但是水權市場的完全建立仍受制于諸多實踐難題和法律障礙。

（三）長三角飲用水水源保護法律困境之原因分析

第一，法律治理不足，多依賴政策驅動。長三角流域飲用水生態保護補償，和國內諸多生態補償實踐類似，大多是以“補償項目”為形式、以政府財政補償為主要支付手段、以資金流轉平衡區域間的生態保護利益為目的的“自上而下”型“輸血式”生態補償。項目制雖能協調與整合復雜的利益關系，豐富補償資金來源，形成流域生態補償的治理合力，在一定程度上對流域水環境質量改善起到積極促進作用，但因其具有臨時性和碎片性，?參見史普原、李晨行：《從碎片到統合：項目制治理中的條塊關系》，載《社會科學》2021年第7 期。導致很難從法律層面對生態補償利益相關方進行規制和調控，具有臨時性和碎片性，并面臨諸多問題：首先，制定主體不同，補償基準各異。例如，浙江省生態補償指標以“高錳酸鹽指數、氨氮、總氮、總磷等作為主要指標”，?浙江省財政廳等四部門2017年發布的《關于建立省內流域上下游橫向生態保護補償機制的實施意見》規定“各地可選取高錳酸鹽指數、氨氮、總氮、總磷以及用水總量、用水效率、流量、泥沙等監測指標，也可根據實際情況，選取其中部分指標”。安徽省生態補償指標包括“高錳酸鹽指數、氨氮和總磷”三項。?安徽省政府發布的《安徽省地表水斷面生態補償暫行辦法》（皖政辦秘〔2017〕343 號）中規定“斷面污染賠付因子共三項，包括高錳酸鹽指數、氨氮和總磷”。江蘇省生態補償根據不同斷面的水質和水量情況規定了差別補償標準。?江蘇省在2017年落實《江蘇省水環境區域補償工作方案》過程中，進一步規定：“差別補償標準，區分斷面水質濃度和排放量，設定不同補償標準；適時提高補償標準，更大程度地發揮水環境區域補償制度創新優勢和財政投入的環境效益?！币陨先∈性谘a償標準方面各不相同且沒有形成有效的信息共享機制，難以實現長三角飲用水水源保護生態補償制度的一體化建設。此外，三省市在生態補償方式、補償資金來源、資金用途和監管等方面也規定各異。同時，由于三省市有關飲用水水源保護的生態補償制度主要體現在政府補償方面，而各省市財政、人事、法規政策等方面的巨大差異，也導致跨界飲用水水源保護的難以協調性。

此外，雖然生態補償政策較之法律制度更具靈活性，但政策本身的不穩定性及缺乏約束性，在一定程度上也影響了生態補償制度的長效性。有些生態補償實踐以一定時限內的“生態補償項目”為依托，一旦項目不再繼續，生態補償資金的有序發放也將停止，影響生態補償制度的連續性。例如，新安江流域水質交易目前進行到第三輪試點，每一輪試點的資金來源和金額均不相同，導致生態補償的可持續性和穩定性欠佳。2021年9月發布的《關于深化生態保護補償制度改革的意見》也提出，地方政府應結合本地生態補償實踐出臺相關法規規章，以進一步明確生態保護補償法律關系中的各方權利義務。因此，需要適時將較為成熟的生態補償實踐加以提煉，?參見王清軍：《法政策學視角下的生態保護補償立法問題研究》，載《法學評論》2018年第4 期。并在條件成熟之時將生態補償政策“法律法規化”，形成確定的利益分配機制和相對穩定的法律法規體系。?參見陳海嵩：《生態環境政黨法治的生成及其規范化》，載《法學》2019年第5 期。

第二，產權制度缺失，補償主體識別難。在經濟學中，產權明晰是交易的前提。只有水權界定清晰，才能將流域污染外部成本內部化，才能使流域水環境的保護者與受益者，有較強的動機維護自身利益。水質資產的分配不明確，導致污染物排放權的分配規則不清，同時也使水質產權的污染者、受益者責任不清。同時，也使市場化生態補償方式難以推廣。?參見曹明德：《對建立我國生態補償制度的思考》，載《法學》2004年第3 期。由于水質產權界定不清晰，導致上下游水權交易很難達成共識，容易使上下游之間相互推卸責任，使上游的發展權和下游的用水權之間產生矛盾，而且即使關于生態補償在一定范圍內達成共識，也會由于水權交易價格難以確定，而使交易無法真正落實。?參見胡濤：《中國流域水質管理：生態補償還是污染賠償？——基于美國跨界流域水質管理的教訓》，載《環境經濟研究》2017年第2 期。

法律調控下的市場化生態補償，以產權明晰為主要實現前提。例如，美國紐約市為保障上游來水水質達到或優于飲用水標準，與上游卡茨基爾斯（Catskills）流域簽訂流域協議備忘錄，投入14 億美元對上游水源地附近農民的生產方式和土地利用類型進行改造，上游水質經過數年改造，常年保持較優，符合紐約市的飲用水標準，同時也節省了46 億美元建造過濾設施的費用。該案的成功之處在于，紐約市政府直接與飲用水水源地土地權人進行交易，購買其未開發的土地和保育地權，使水源地附近土地使用者直接受益，使其改變土地利用結構的積極性更高，生態補償效果更顯著。?Mark D.Hoffer，“The New York City Watershed Memorandum of Agreement：Forging a Partnership to Protect Water Quality”，University of Baltimore Journal of Environmental Law 18，2011，p.113.反觀東陽—義務水權交易案，該案的交易主體是兩個地方政府，雖然二者代表國家對區域內的居民用水實行管理權能，但是對于水資源的真正使用者——東陽市居民而言，水資源權益并沒有被充分考慮。水權交易的收益也并沒有真正使水源地農民獲益，從而遭到東陽市水源地附近農民的抵觸，使得其并沒有通過改變種植結構的方式節約用水，?參見王慧：《水權交易的理論重塑與規則重構》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2018年第6 期。不僅影響了水權交易的進一步落實，而且使生態補償效果大打折扣。雖然我國居民個人不享有水資源所有權，但水資源產權個體同樣對水資源享有用益物權，可以對其進行占有、使用和處分。因此，水資源用益物權可以構成水資源產權的核心內容。

四、跨界飲用水水源保護生態補償法律制度完善——以太浦河為例

飲用水水源保護生態補償涉及復雜的利益關系調整，需各級地方政府間在整體觀和大局觀的意識形態下，協商一致、互利共贏，而缺乏法律保障的府際協商機制，很難在跨界飲用水水源保護方面取得實質進展。因此，界定跨界流域生態補償的權利義務主體、法律標準和法律方式等生態補償權利生成與基本構造以及設立跨界流域生態補償行政管理機構、明確涉水產權法定、健全糾紛解決機制等法律制度的建立與完善，是包括太浦河在內的諸多跨界流域飲用水水源保護生態補償法律制度的重要考量。

（一）跨界飲用水水源保護生態補償權利生成與基本構造

1.確定跨界流域飲用水生態補償的權利義務主體

權利決定義務，是證成義務主體及其義務的基礎。?MacCormick N.，“Children's rights：A test-case for theories of right”，ARSP：Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie／Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy，1976，p.305-317.跨界流域生態補償請求權，指跨界流域受損主體向受益主體提出利益補償主張或請求的資格。?參見陳婉玲：《區際利益補償權利生成與基本構造》，載《中國法學》2020年第6 期。太浦河流域生態補償的權利主體（受損主體），指在太浦河流域生態環境保護和發展過程中有貢獻或者受到一定損失，并且有權請求生態補償的主體。一是對太浦河水環境改善作出貢獻的主體。主要包括流域內環境保護的管理者、水源地生態安全的實施者。例如，為保護太浦河流域生態安全，勢必會關停太浦河上游江蘇吳江地區部分有污染的企業，上海、浙江作為下游地區得到干凈飲用水源的同時應對流域上游財產權和發展受限的當地企業、居民和政府按照法律規定進行合理補償。二是太浦河流域環境污染受害者。例如，太浦河流域的上游吳江地區，以犧牲環境為代價追求其發展權，不僅對上游地區的生態環境帶來破壞，也嚴重影響了下游地區公平享用太浦河流域水環境的權利。因此，上游地區也應為自己破壞生態環境的行為負責，對下游地區進行補償。

太浦河流域生態補償的義務主體，包括由于太浦河流域水生態環境改善和可持續發展而受益的群體或區域，也即環境效益的獲益方。根據公平正義的法律價值，由于流域和飲用水水源保護而獲益的主體，應當對為保護水環境而犧牲一定發展權的主體予以補償。對于“獲益”的理解，應取廣義，包括基本生存權、發展權的實現，以及生態價值、美學價值和娛樂價值等的提升，具體主體包括以下幾類：?參見李小強、史玉成：《生態補償的概念辨析與制度建設進路——以生態利益的類型化為視角》，載《華北理工大學學報（社會科學版）》2019年第2 期。一是中央政府。根據《憲法》第9條，“水流”等自然資源屬于國家所有，即國家成為該自然資源的“代管人”。當整個流域的水質、水量、水能等自然資源屬性及其生態、美學、娛樂價值有所提升時，國家也是“受益者”。?參見邵莉莉：《跨界流域生態系統利益補償法律機制的構建——以區域協同治理為視角》，載《政治與法律》2020年第11 期。因此，中央政府理應成為跨界流域生態補償的義務主體，應引導和激勵地方政府積極履行生態補償義務。同時，長三角地區各省市生態補償政策和標準不盡相同，而中央政府作為三省市的直接上級政府可以通過財政、人事等方面的統籌協調，對太浦河流域各級地方政府進行指揮和安排。二是太浦河流域的地方政府。地方政府是流域或飲用水治理最適宜的主體，可以“讓最了解流域及其管理的主體參與決策，以采用最有效的流域及飲用水保護策略”。?HirokawaK H，“Driving local governments to watershed governance”，Environmental Law，2012，p.157-200.正如前文所述，太浦河流域的上、下游政府在發展權和生存權的請求權基礎上，均有可能成為跨界流域生態補償的義務主體。

因此，跨界流域生態補償的權利義務主體并不是固定不變且一一對應的。上、下游地區在特定的情況下，既是生態補償權利主體也是義務主體，這也是新安江等流域“雙向補償”的法律基礎。因此，跨界流域生態補償權利義務關系與傳統權利義務關系相比更具復雜性，難以通過單純的司法機制界定法律責任。由于跨界流域上下游主體間更多體現出一種“共同利益”，應當創建一種流域上下游的整體保護義務，在“全局觀”和“整體觀”的視野下，考慮流域生態環境的治理，并將流域協商機制納入跨界流域生態補償法律治理中，基于流域的“共享性”進行相互合作與利益分享。

2.界定跨界流域生態補償的法律標準

在流域生態補償制度中，無論補償權利義務主體的確定、補償方式的選擇，還是補償責任機制的有效履行，都離不開科學、合理且有效的補償標準。流域生態補償機制中，補償權利義務關系主體、補償資金分配、補償方式的確立和補償績效的評估，也圍繞生態補償標準展開。

首先，確定補償的法律標準。在太浦河流域生態補償中，對上游吳江地區的財產權、發展權受限以及下游青浦、嘉善用水權受影響所遭致的實際損失進行補償是推行公平、合理補償原則的最低標準。在損失補償中，損失常被分為直接損失和間接損失。直接損失是流域上游地區為了提供符合一定條件的流域生態服務，所投入的各種直接成本的支出。例如，上游吳江地區為保障太浦河水質和水量達到下游飲用水標準，對流域水環境進行恢復和治理所投入的所有支出，或者下游上海青浦為治理由于上游江蘇吳江泄洪帶來的雨水徑流污染所付出的所有支出。間接損失主要是發展機會成本的損失，回應流域生態補償標準機會成本的法理依據是無論流域上游地區或下游地區，均有平等的發展機會。

其次，明確標準制定主體。對于長三角地區生態補償的制定主體可以有兩種，一是流域上、下游地方政府，在上級共同政府（中央政府或國務院），或者太湖流域管理局的指導下，上海青浦、江蘇吳江和浙江嘉善各地方政府作為地方利益的代理人，依據市場原則簽署生態補償協議，該補償協議所確定的生態補償標準實際上介于政府標準和市場標準之間，可以稱之為準政府標準或準協定標準。二是市場主體。常見的就是流域生態保護受益者與生態保護者通過直接協商，經過邀約、承諾等系列合同簽署程序確定的帶有一定協定意義的補償標準。例如，可以通過長三角地區企業與企業之間，或者企業與政府之間簽訂生態補償協議或者制定生態補償標準。因生態補償標準的制定主體不同，其法律效力也不同。政府直接主導的補償標準，因其主體享有法定職權，制定的補償標準即便設定了一定的權利義務，也具有一定的法律約束力和強制性效應，對于流域所轄下級政府具有規范效應。市場主體主導的補償標準是市場主體之間經過協商，簽署合同而確立，補償標準已成為合同（協議）內容的主要組成部分，違反標準所確定的權利義務可能構成違約。

最后，標準支付基準和支付方式。依據不同核算方法核算出來的補償標準需要一定的支付基準條件的涉及。我國流域生態補償實踐中，多采用基于結果的條件支付，具體包括一定的水質或水量結果，例如，新安江流域生態補償就是以水質、水量的結果為支付基準。太浦河流域生態補償也可以參照該種支付基準。盡管這種以水質水量指數為支付基準的方式存在一定的不足或者規范化問題，但這會隨著流域生態補償實踐的進步和完善而逐步趨于規范化。另外，標準支付方式，包括直接方式和間接方式。直接方式包括貨幣補償和財政轉移支付補償，間接補償中包括技術補償、發展權轉移等各種方式。貨幣補償標準計算更加科學、更加公平；在非現金補償中，優惠政策更符合可持續發展以及法治環境構建的要求。太浦河流域生態補償，可以根據水質、水量或者水的利用效率等其他量化要求，將同一補償標準劃分為多種層級，每一層級采用不同的標準。以法定標準為例，可將其劃分為最高標準、一般標準和最低標準。不同層級的標準采用不同的標準數額，從而適當拉開差距，彰顯流域生態補償標準的激勵或懲罰功能效應。

3.豐富跨界流域生態補償的法定方式

長三角地區生態補償主要以省內政府資金補償為主。例如，《上海市環境保護條例（2016）》第18條，對生態補償財政轉移支付作出明確規定。2014年，江蘇省在全國率先建立覆蓋全省的“雙向補償”制度，?參見江蘇省環保廳（現為江蘇省生態環境廳）：《對省政協十二屆一次會議第0520 號提案的答復（關于加快建設江蘇多元化生態補償機制的建議）》，載江蘇省人民政府網：http：／／www.jiangsu.gov.cn／art／2018／7／10／art_59167_7744421.html。2018年，浙江省全省啟動流域上下游橫向生態補償機制建設。雖然以資金補償為主的省內橫向生態補償方式已相對成熟，但也存在補償方式單一，多以政府財政補償為主的問題，而且對于跨省資金補償的方式，還需進一步探索和完善。因此，對于太浦河流域生態補償方式應該更加多元化。同時，跨界流域生態補償應當注重協商原則。即，無論市場主體之間，還是政府主體之間，抑或政府與市場主體之間在生態補償的具體實施中，均可根據各利益相關者的具體訴求，綜合考慮相關因素，通過協議、磋商的方式達成共識，以實現各方利益均衡?！渡鷳B保護補償條例（征求意見稿）》還對協議簽訂、協議內容、協議實施評價和監督等方面予以系統規范。

首先，資金補償?？梢越梃b新安江的補償模式，建立示范區生態補償基金，由江蘇吳江、上海青浦、浙江嘉善三省市各自按照一定比例出資，再由中央政府給與一定撥款，爭取吸引社會化資金加入。同時規定，太浦河通過上游吳江流經下游青浦和嘉善的水質和水量必須達到一定標準。如果達標，可從生態補償基金中領取一定額度的生態補償金，如果不達標，則需向示范區生態補償基金支付一定資金。對于出資比例的確定，可以根據三地為保護太浦河流域水環境所做的努力和犧牲來衡量，上游吳江可能因為關閉高耗能企業導致發展權受限，出資比例可以略低，而下游上海和嘉善相對因此而受益，出資比例可以略高。

其次，生態綠色產業補償。太浦河上游吳江地區為保障下游地區優質的水源，其傳統產業發展勢必受影響，除接受資金補償之外，還可以考慮向生態綠色產業轉型，如打造生態文化旅游產業。結合長三角地區發達的古鎮文化旅游產業，包括青浦朱家角古鎮、嘉善西塘古鎮、吳江黎里古鎮以及周邊的千燈古鎮和周莊古鎮等，加之京杭大運河也從太浦河經過的獨特地理優勢，可以結合運河古鎮文化，在長三角地區打造運河古鎮文化產業新高地。與資金補償相比，生態綠色產業開發和支持更加可持續，不僅有助于保護和恢復長三角地區水生態環境質量，而且對于受關停企業影響的勞動者，可以直接解決就業和生計問題，實現發展權和財產權的有效補償。

最后，政府與市場相結合的生態補償。市場化生態補償，并非不依靠政府主體的完全市場化。因為就目前而言，我國的政府生態補償仍然占據很大比重，而且從資金規模、補償力度上來講，政府補償仍然占據重要地位。而且政府在制定規則、統籌協調、監督評價市場化生態補償等方面起到重要作用。但是，市場化生態補償更具活力，是真正的“造血式”生態補償，所以二者相互配合、缺一不可。太浦河位于長三角地區，依托其發達的經濟基礎和較快的市場化進程，可逐步探索一對一的生態補償模式和基于市場的生態標記模式，使流域生態補償更加靈活，資金來源更豐富。同時，也可借鑒歐盟流域市場投資計劃中的具體實踐和案例。例如，德國自20 世紀80年代以來農業不斷加強，水質在許多水體中逐漸退化，主要由于肥料和其他化學品的過量負荷。因此，德國采取流域市場投資計劃，通過改善農業管理做法來保護清潔水質。另外，2002年，西班牙為了恢復流域管理，在其東北部開發生態補償PPP 項目，建立了公私合作自愿協議。該計劃旨在逐步恢復其盆地下部的埃布羅河部分，公共和私人激勵措施支持一系列洪水沖擊，目的是恢復河流水環境，從而改善河流生態系統的各種功能。?Genevieve Bennett，Alessandro Leonardi，Franziska Ruef，“State of European Markets”Watershed Investments，Technical Report［R］.2017：19-25.長三角太浦河流域也可引入PPP 機制，促進其生態補償的市場化發展。

（二）完善跨界飲用水水源保護生態補償制度

1.設立跨界流域生態補償行政管理機構

雖然根據《太湖流域管理條例（2011）》，太湖流域管理機構負責太浦河的流域管理工作，并對太浦河下達調度指令、制訂取水計劃等。近年來，還建立了太浦河水資源保護省際協作機制，提出《太浦河水資源保護省際協作機制——水質預警聯動方案》。但是，作為水利部在太湖流域的派出機構，太湖流域管理機構只是一個事業單位，在協調長三角地區流域生態補償中，其行政權力受到很大限制。而且作為派出機構，如無法律法規規章授權，沒有獨立的法律地位，在行政訴訟中不能做被告。?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第20條規定，行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。由于太湖流域管理局行政權力和級別的限制，其不可能在太浦河流域治理中起到關鍵決定性作用。因此，可以考慮設立真正有權力、有靈魂的太浦河流域管理機構。2019年11月，成立長三角生態綠色一體化發展示范區執行委員會。該執委會成立兩年多來，通過綜合配套改革，在生態建設等方面進行了多方面努力和探索，例如正在建立生態環境“三統一”（統一標準、統一監測、統一執法）制度框架、聯保共治工作機制框架、跨界水體生態岸線一體化實施標準以及生態環境治理第三方服務平臺等，以努力實現標準統一、規則一致、市場一體，并將其成功經驗復制到長三角全區域，實現長三角地區更高質量的一體化發展。

此外，可考慮由滬浙蘇三個省級單位牽頭，會同自然資源部或生態環境部，根據各省在太浦河流域的流經范圍或者對各省份的重要程度劃分權力，成立長三角生態綠色一體化示范區流域管理委員會，其職責包括但不限于對太浦河流域的管理職責，還包括整個長三角生態綠色一體化示范區的所有流域和水環境安全管理。例如，美國田納西河流域治理和生態補償的成功，主要在于田納西河流域管理局的成立。流域內的所有規劃和建設均由該管理局全面負責，包括流域內土地資源利用方式和產業結構的調整，以及對流域內居民的直接生態補償等。又如，歐洲萊茵河流域環境治理與生態補償的成功，也是由于國際委員會（ICPR）對萊茵河流域的跨國管理和協調組織，實施了多項萊茵河環境保護計劃。?參見王思凱等：《萊茵河流域綜合管理和生態修復模式及其啟示》，載《長江流域資源與環境》2018年第1 期。對于太浦河流域生態補償制度的完善和實施，長三角生態綠色一體化示范區管理委員會也應起到重要管理和協調作用，具體表現在對太浦河流域生態補償權利義務主體的確定、生態補償法律標準的界定以及糾紛解決和責任承擔等方面，進行宏觀把控、積極協調，對長三角地區流域生態補償制度的建立和完善進行有效監管。

2.明確跨界流域水流或涉水產權法定

產權明晰是市場化生態補償立法及流域生態補償得以順利進行的前提條件。水權作為水資源所有權和各種水權利與義務的行為準則，可以高效配置水資源，同時可以起到激勵水資源保護和遏制水資源污染與浪費的功能。歐美發達國家生態補償（PES）制度起步較早，發展也較為完善，可為我國流域生態補償制度提供經驗借鑒。例如，澳大利亞墨累—達令流域治理，?參見史璇等：《澳大利亞墨累—達令河流域水管理體制對我國的啟示》，載《干旱區研究》2012年第3 期。美國濕地環境銀行，51參見柳荻、胡振通、靳樂山：《美國濕地緩解銀行實踐與中國啟示：市場創建和市場運行》，載《中國土地科學》2018年第1期。以及法國水質付費等生態補償制度對該國跨界流域的生態治理與環境保護起到重要推動作用。52參見孫宇：《生態保護與修復視域下我國流域生態補償制度研究》，吉林大學2015年博士學位論文，第52 頁。而以上案例取得成功的重要原因，皆因自然資源產權制度明確，從而利用市場化生態補償進行資源保護。

為使我國流域生態補償得以順利開展，水權的清晰界定必不可少。對于水資源統一確權規定，可以分步驟循序推進。首先，權利類型和邊界的確定。對于“國家所有”的水資源應當分清是中央所有還是地方政府所有，對于地方政府所有的，應當明確規定所屬政府的不同層級。嚴格來講，這里的“地方各級政府所有”是“代理行使”所有權。其次，與“不動產產權登記”有機融合。由于自然資源產權更復雜，同一自然資源可能屬于不同區域、不同層級的地方政府所有。在權利的銜接和數據庫的建設方面都存在很大挑戰。因此，上?？梢栽诹⒎ê汀皵底只被ㄔO方面，率先做出嘗試和探索。最后，豐富自然資源使用權權能。推動所有權與使用權等權能的分離，是促進自然資源資產化改革的必然結果；能夠更好地適應經濟社會發展多元化需求，擴大生態產品的有效和優質供給，發揮生態資源資產多用途屬性作用。只有權能豐富完善了，才能實現資源產權交易的順暢進行，提高產權轉移的規模、效率和效果。在堅持全民所有制前提下，以強化資源處分或處置權、保障資源收益或受益權為核心，豐富生態資源資產使用權體系，提高自然資源資產利用效率。例如，可以結合《長三角生態綠色一體化發展示范區方案》的落地，考慮將太浦河也進行確權登記，規定太浦河的所有權行使方式，國務院可委托長三角生態綠色一體化示范區管理委員會代理行使水資源使用權、收益權和轉讓權。太浦河流域水資源確權登記的法治化，將推動建立歸屬清晰的太浦河流域產權制度，同時對長三角地區市場化生態補償機制的完善奠定基礎。

3.健全跨界流域生態補償糾紛解決機制

太浦河流域生態保護補償制度運行的法治化，不僅在于長三角生態綠色一體化示范區三地政府間生態環境協同治理的規范化與程序化，更在于流域上下游政府間因生態補償而產生的糾紛處理機制的合法化和多元化。因此，健全太浦河流域以及長三角生態綠色一體化示范區生態補償糾紛解決機制勢在必行。

首先，磋商機制。它是介于行政機制和市場手段之間的機制，53參見陳華東：《區域水資源生態補償機制研究》，經濟管理出版社2017年版，第77 頁?？梢葬槍μ囟饔虻奶囟ㄇ闆r作出反應，因為該機制可以建立在當地知識的基礎上，并制定與當地流域問題相一致的專門政策。此外，流域治理中的磋商機制已被證明能夠有效地打破競爭利益之間的不可溶性，建立一個信息共享的過程，并召集鄰近的司法管轄區來實現跨界飲用水水源保護生態補償的目標。主要包括生態補償權利義務主體間自行協商，或者通過非上級行政機構進行協調?？缃缢Y源流域生態補償涉及多個省市，多個部門和多重利益體系，需要建立跨界流域生態補償信息共享平臺以及各方生態補償談判機制。

其次，行政機制。主要是指對于在生態補償履行過程中產生的糾紛，可由共同的上級行政機關進行調解或裁決。該種方式主要依賴權威而又中立的第三方上級行政機構進行爭議的解決，具有一定強制性。在太浦河流域生態補償中，應由上海青浦、江蘇吳江、浙江嘉善的共同上級行政機關仲裁解決，可由國務院或者國務院委托生態環境部、自然資源部等環境保護主管部門牽頭仲裁補償方案糾紛，財政部門牽頭仲裁補償資金糾紛，仲裁期間不停止補償資金劃撥。同時，也可建立比三省市行政級別更高的長三角生態綠色一體化示范區流域管理委員會，通過該機構進行行政調解和裁決。

最后，司法機制。指通過司法審判機關的司法裁判解決生態補償糾紛。雖然我國法律規定并沒有對生態補償的糾紛解決機制作出直接規定，但是可以借鑒《水污染防治法（2017）》第97條關于生態損害賠償糾紛解決之規定，長三角生態綠色一體化示范區省級政府之間的流域生態補償糾紛可以通過民事訴訟途徑司法解決。另外，也可根據《民事訴訟法》和《行政訴訟法》之相關規定，54參見《民事訴訟法》（2017 修正案）第55條：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規定的機關和組織或者前款規定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴?！薄缎姓V訟法》（2017 修正案）第25條：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。有權提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。有權提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權利的法人或者其他組織可以提起訴訟。人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！庇蓹z察機關提起檢察行政公益訴訟。例如，對于由于流域上游行政區域內政府的違法行為或不作為使流域生態環境受到侵害，致使下游地方政府和居民用水權受限的，可以通過檢察機關提起環境行政公益訴訟。55參見鄧綱、許戀天：《我國流域生態保護補償的法治化路徑——面向“合作與博弈”的橫向府際治理》，載《行政與法》2018年第4 期。

五、結語

跨界飲用水水源保護生態補償涉及多部門、多主體、多層次的利益協調，法律制度的建立和完善可最大程度地保障和協調上游發展權和下游生存權的統一。除生態補償權利生成和基本構造以及具體的跨界飲用水水源保護生態補償制度外，區域（流域）統一立法，也是重要的解決策略。一方面，《長江保護法》（第一部流域立法）、《黃河保護法》的成功頒布，為長三角流域保護生態補償立法積累了一定實踐經驗；另一方面，2023年3月新修改的《立法法》在法律層面規定地方人大及其常委會可以開展協同立法，并增加地方可以建立區域協同立法工作機制的規定56《立法法》第83條規定：“省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會根據區域協調發展的需要，可以協同制定地方性法規，在本行政區域或者有關區域內實施。省、自治區、直轄市和設區的市、自治州可以建立區域協同立法工作機制?！?，為長三角地區進一步開展區域協同立法提供了明確的法律依據。因此，區域協同立法也將是長三角飲用水水源保護生態補償法律制度研究和探索的重要方向。