《民法典》第1207條“產品責任中的懲罰性賠償”評注

李承亮

目 次

一、規范定位

二、構成要件

三、計算基數

四、懲罰倍數

五、舉證責任

一、規范定位

（一）立法沿革

原《侵權責任法》第46條規定的懲罰性賠償僅適用于“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售”一種情形，《民法典》第1207條在該規定的基礎上增加了“沒有依據前條規定采取有效補救措施”這一適用情形?！睹穹ǖ洹返?206條規定，產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取停止銷售、警示、召回等補救措施。生產者、銷售者沒有依據該規定采取有效補救措施，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人也有權根據《民法典》第1207條請求懲罰性賠償。①關于擴大懲罰性賠償適用范圍的理由，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第167 頁。

（二）相關規定

1.《民法典》第179條第2款

侵權責任，尤其是侵權賠償責任，以實現損害填補功能為原則。②參見王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2016年版，第120～122 頁；張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2020年版，第6 頁；王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2016年版，第8 頁。因此，侵權賠償的數額原則上應當與侵權行為造成的損害相當（完全賠償原則），既不能少，也不能多。而懲罰性賠償的數額超出損失數額，③參見王利明：《侵權責任法研究》（下卷），中國人民大學出版社2016年版，第276 頁；張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，載《清華法學》2009年第4 期，第6 頁。超出了損害填補功能。因此，懲罰性賠償為完全賠償原則的例外，只有在法律設有特別規定時才能適用。④參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3 期?！睹穹ǖ洹返?79條第2款規定：“法律規定懲罰性賠償的，依照其規定?！痹摋l就屬于例外允許懲罰性賠償的特別規定。

2.《消費者權益保護法》第55條第2款

《消費者權益保護法》第55條第2款規定：“經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！痹撘幎ㄅc《民法典》第1207條在適用范圍上存在部分重合。⑤也有研究認為，《消費者權益保護法》第55條規定的懲罰性賠償是《民法典》第1207條的具體化。參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2020年版，第586 頁。如果經營者故意向消費者提供的缺陷商品為《民法典》第1207條規定的缺陷產品并且提供的方式為生產、銷售，⑥有研究認為，《消費者權益保護法》第55條的商品應與本條規定的產品做相同理解。參見張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1 期。消費者既可以根據《消費者權益保護法》第55條第2款請求懲罰性賠償，也可以根據《民法典》第1207條請求懲罰性賠償。如果經營者故意向消費者提供缺陷服務，造成他人死亡或者健康嚴重損害，《民法典》第1207條就沒有適用的空間，被侵權人只能根據《消費者權益保護法》第55條第2款請求懲罰性賠償。⑦本條僅適用于缺陷產品，不適用于缺陷服務。參見山東省青島市中級人民法院民事判決書，（2021）魯02 民終3176號。如果生產者、銷售者在產品投入流通后發現產品存在缺陷而未及時采取停止銷售、警示、召回等補救措施，造成他人死亡或者健康嚴重損害，則《消費者權益保護法》第55條第2款的適用條件不具備，消費者只能根據第1207條請求懲罰性賠償。

另外，《消費者權益保護法》第55條第2款規定的請求權人僅限于消費者，而《民法典》第1207條規定的請求權人則沒有此項限制，為所有被侵權人。因此，消費者以外的被侵權人只能依據《民法典》第1207條請求懲罰性賠償。

3.《食品安全法》第148條第2款

《食品安全法》第148條第2款規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外?！笔称穼儆诋a品，⑧《食品安全法》第150條規定，食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。而《產品質量法》第2條第2款規定：“本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品?！薄妒称钒踩ā返?50條意義上的食品一般也符合《產品質量法》第2條第2款產品的定義。生產、經營不符合安全標準的食品是生產、銷售缺陷產品的特殊情形。⑨關于食品安全和食品安全標準的認定標準和認定機構，參見沈小軍：《食品安全案件審理中法官的適度謙抑》，載《法學》2018年第2 期。因此，《食品安全法》第148條第2款屬于《民法典》第1207條的特別規定。根據特別法優先適用的原則，《食品安全法》第148條第2款應當優先于該條適用。如果某一侵權行為既符合《民法典》第1207條規定的要件，也符合《食品安全法》第148條第2款規定的要件，被侵權人就不能根據《民法典》第1207條請求懲罰性賠償，只能根據《食品安全法》第148條第2款請求懲罰性賠償。⑩參見四川省高級人民法院民事判決書，（2018）川民再57 號。但在司法實務中，有法院無視特別法優先適用的原則，認為《食品安全法》第148條第2款懲罰性賠償的適用除了應當滿足該條規定的特殊構成要件，還應當滿足《民法典》第1207條規定的一般構成要件。?參見上海市松江區人民法院民事判決書，（2021）滬0117 民初807 號；四川省邛崍市人民法院民事判決書，（2021）川0183 民初1300 號。更令人費解的是，有法院在依據《食品安全法》第148條第2款的特殊規定判決侵權人承擔購買食品價款十倍的懲罰性賠償責任時援引《民法典》第1207條的規定。?參見四川省米易縣人民法院刑事判決書，（2021）川0421 刑初13 號；重慶市巴南區人民法院民事判決書，（2021）渝0113 民初5453 號。

《食品安全法》第148條第2款規定的請求權人也僅限于消費者，法院常常以原告不是消費者為由駁回其訴訟請求。?如山東省青島市李滄區人民法院民事判決書，（2020）魯0213 民初6058 號、（2018）魯0213 民初3860 號。此時，原告仍可能根據《民法典》第1207條請求懲罰性賠償。

4.《藥品管理法》第144條第3款

《藥品管理法》第144條第3款規定：“生產假藥、劣藥或者明知是假藥、劣藥仍然銷售、使用的，受害人或者其近親屬除請求賠償損失外，還可以請求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元?！痹撘幎ㄡ槍ιa假藥、劣藥和明知是假藥、劣藥仍然銷售、使用兩種行為規定的懲罰性賠償與《食品安全法》第148條第2款針對生產不符合食品安全標準的食品和經營明知是不符合食品安全標準的食品兩種行為規定的懲罰性賠償幾乎完全相同。藥品同樣屬于產品，生產、銷售、使用假藥、劣藥一般也屬于生產、銷售缺陷產品。因此，《藥品管理法》第144條第3款也屬于《民法典》第1207條的特別規定，應當優先于該條適用。

5.《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條

《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條規定：“醫療產品的生產者、銷售者、藥品上市許可持有人明知醫療產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成患者死亡或者健康嚴重損害，被侵權人請求生產者、銷售者、藥品上市許可持有人賠償損失及二倍以下懲罰性賠償的，人民法院應予支持?！贬t療產品屬于產品，生產、銷售缺陷醫療產品屬于生產、銷售產品。?參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2020年版，第556 頁。因此，《民法典》第1223條關于醫療產品責任的規定屬于第四章產品責任的特別規定，應當優先適用。但是，《民法典》第1223條并未規定懲罰性賠償。因此，醫療產品責任中的懲罰性賠償只能在第四章產品責任的一般規則中尋找依據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條將醫療產品納入《民法典》第1207條的適用范圍，明確了醫療產品責任中的懲罰性賠償。?在《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》頒布之前，部分法院拒絕在醫療產品責任中適用懲罰性賠償，如湖南省長沙市中級人民法院民事判決書，（2015）長中民再終00529 號。該條文生效后，被侵權人請求懲罰性賠償不再依賴《消費者權益保護法》第55條第2款。?參見張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1 期。法院也不能以醫患關系不適用《消費者權益保護法》為由駁回被侵權人的懲罰性賠償請求。?如福建省廈門市中級人民法院民事判決書，（2013）廈民終3165 號。

《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條適用于醫療產品，而《藥品管理法》第144條第3款適用于藥品。藥品屬于醫療產品，生產、銷售、使用假藥、劣藥一般也屬于生產、銷售缺陷醫療產品。因此，《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條與《藥品管理法》第144條第3款之間是一般規定與特別規定的關系，后者在適用上優先于前者。

（三）正當性基礎

1.緩解侵權追究的機會主義弊病

在侵權人對同一被侵權人或者對眾多被侵權人多次實施侵權行為時，其實施的侵權行為并不都會被發現和追究。在每一侵權案件中固守損害填補原則，侵權人只需要賠償被追究的侵權行為造成的損害，并不需要對未被追究的侵權行為承擔賠償責任，其承擔的總賠償責任低于其造成的總損害，侵權成本較低。侵權成本越低，越不利于預防侵權。在特定侵權多發并且不易被發現或者追究難度較大的領域，讓侵權人承擔懲罰性賠償責任，可以在一定程度上緩解侵權追究的機會主義弊病，提高侵權成本，有利于預防侵權。

2.提高被侵權人維權的積極性

在被追究的侵權個案中“找補”未被追究的侵權個案畢竟不是理想的解決方案。去除侵權追究機會主義弊病的根本，還是在于提高被侵權人的維權積極性。懲罰性賠償對于被侵權人而言屬于超額賠償，是在填補性賠償之外再獲得的賠償，自然有利于提高被侵權人維權的積極性，有利于預防侵權。在填補性賠償制度下，被侵權人會將維權耗費的時間、精力、金錢與預期的審判結果進行對比。如果維權太過昂貴，被侵權人常常會選擇放棄維權，姑息侵權行為。?參見［奧］赫爾穆特·考茨歐、瓦內薩·威爾科克斯：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，竇海洋譯，中國法制出版社2012年版，第278 頁。如果允許被侵權人在請求損害賠償之外再請求懲罰性賠償，被侵權人通過維權不僅能使受到的損害得到填補，還能獲得額外的懲罰性賠償，維權的積極性自然會提高。?參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第347 頁。

3.借助私人力量懲罰侵權?亦即“使私人協助執法”，參見高圣平：《食品安全懲罰性賠償制度的立法宗旨與規則設計》，載《法學家》2013年第6期。

懲罰侵權屬于國家的職責，一般應當通過國家機關實現，而不是通過私人力量實現。懲罰性賠償恰恰是借助私人力量來實現本應由國家實現的懲罰職責。?參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3 期。從這個意義上講，所有允許懲罰性賠償的領域，都是國家機關履行懲罰職責在一定程度上失靈，至少是存在一定不足的領域。而且，在某些領域，監管者沒有足夠的動力去履行懲罰職責，致使相當多的侵權行為得不到處理。?參見最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院關于食品藥品糾紛司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第61～62 頁。同時，公權比私人更有可能被不良經營者俘獲。?參見沈小軍：《食品安全案件審理中法官的適度謙抑》，載《法學》2018年第2 期。需要借助私人力量，協助或者代替國家機關來履行懲罰職能。?參見張曉梅：《中國懲罰性賠償制度的反思和重構》，上海交通大學出版社2015年版，第128 頁。

借助私人力量，不僅僅包括借助被侵權人的力量，還包括借助被侵權人以外的社會力量，如專業維權機構和個人。?但也有研究認為，“全民打假”不符合現代社會的法治理念，陷入了通過群眾性運動解決社會問題的歷史慣性思維。參見李仁玉、陳超：《知假買假懲罰性賠償法律適用探析——對〈最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定〉第3條的解讀》，載《法學雜志》2015年第1 期。而要直接借助被侵權人以外的社會力量，就需要去除懲罰性賠償的損害要件，允許明知產品存在缺陷的購買者請求懲罰性賠償。我國法律采用二元的懲罰性賠償立法模式：《食品安全法》第148條第2款分別針對受損的被侵權人和未受損的被侵權人規定了兩種懲罰性賠償標準，未受損的被侵權人也可以請求懲罰性賠償；而《民法典》第1207條僅允許因缺陷產品死亡或者健康嚴重受損的被侵權人請求懲罰性賠償，未受損的被侵權人不能請求懲罰性賠償。上述二元模式反映了立法者對于不同領域借助私人力量懲罰侵權迫切程度的不同認定：對于食品等特殊產品，不僅需要借助被侵權人的私人力量，還需要直接發動專業維權的社會力量；?關于在食品安全領域承認“職業打假人”懲罰性賠償請求權的意義，參見山東省青島市中級人民法院民事判決書，（2021）魯02 民終6025 號、（2019）魯02民終263 號。而對于一般產品，只需要借助被侵權人的力量，不需要直接發動專業維權的社會力量。

二、構成要件

《民法典》第1207條規定了兩種需要承擔懲罰性賠償責任的行為：一種是明知產品存在缺陷仍然生產、銷售；另一種是產品投入流通后發現存在缺陷未采取有效補救措施。其中，第一種為積極作為，第二種為消極不作為。無論哪一種行為，都只在造成他人死亡或者健康嚴重損害時，才導致懲罰性賠償責任。

（一）行為要件

1.明知產品存在缺陷仍然生產、銷售

（1）產品存在缺陷

該條“產品存在缺陷”要件在內容上與《民法典》第1202條一致?！懂a品質量法》第46條規定，產品存在缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。認定產品是否存在缺陷，具有一定的專業性，超出法官的能力范圍。因此，法官在認定產品是否存在缺陷時，需要借助相關的國家標準、行業標準。?有研究認為，法院還應當尊重行政機關的專業判斷。參見沈小軍：《食品安全案件審理中法官的適度謙抑》，載《法學》2018年第2 期。只有在不存在相關國家標準、行業標準時，法官才根據產品的危險性對其是否存在缺陷進行實質判斷。但在司法實務中，法院在存在相關國家標準、行業標準時仍會對產品是否存在缺陷進行實質判斷。如有法院認為，根據產品責任制度保護消費者合法權益的立法目的，在認定產品缺陷時以不合理危險為衡量標準，產品不符合保障人身、財產安全的國家標準或行業標準的，可以直接認定產品存在缺陷，產品符合保障人身、財產安全的國家標準或行業標準的，只能初步證明產品無缺陷，若有證據證明產品存在不合理危險，仍應認定產品存在缺陷。?參見江蘇省沭陽縣人民法院民事判決書，（2019）蘇1322 民初3312 號；河南省武陟縣人民法院民事判決書，（2018）豫0823 民初2483 號；廣西壯族自治區柳州市中級人民法院民事判決書，（2012）柳市民一終545 號。按照該觀點，產品不符合保障人身、財產安全的國家標準或者行業標準，一定存在缺陷；而產品符合保障人身、財產安全的國家標準或者行業標準，卻不一定不存在缺陷。如果有證據證明該產品存在不合理危險，仍應認定存在缺陷。產品不符合保障人身、財產安全的國家標準或者行業標準，只是產品存在缺陷的充分條件，而不是必要條件。?有研究甚至認為，醫療產品含有有毒成分只是該產品有缺陷的充分條件。參見張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1 期。法院不僅可以在沒有相關國家標準、行業標準時根據產品的危險性認定該產品存在缺陷，還可以在產品符合相關國家標準、行業標準時根據產品的危險性認定該產品存在缺陷。?參見江蘇省南京市中級人民法院民事判決書，（2014）寧民終第613 號，載《最高人民法院公報》2015年第12 期。法官在相關國家標準、行業標準之外對產品是否存在缺陷做實質判斷，實際上是基于普通人的常識彌補國家標準、行業標準的不足甚至是修改國家標準、行業標準。法官作為產品質量領域的普通人，應當保持適度謙抑，?參見沈小軍：《食品安全案件審理中法官的適度謙抑》，載《法學》2018年第2 期。尊重國家標準、行業標準，只在相關國家標準、行業標準明顯不合時宜或者違背常識時才在國家標準、行業標準之外對產品是否存在缺陷做實質判斷。

不安全食品屬于缺陷產品，而食品安全標準屬于保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準。因此，食品不安全與食品安全標準之間的關系，實際上就是產品缺陷與保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準之間的關系。按照《產品質量法》第46條確立的原則，法院在沒有相關食品安全標準時，可以對食品是否安全做實質判斷。同時，法院也可以將符合安全標準但又明顯不安全的食品認定為不安全食品。但是，《食品安全法》第148條第2款第1 句并未規定食品“存在缺陷”或者“不安全”的要件，而是規定“不符合食品安全標準”的要件。在食品安全標準之外對食品是否安全做實質判斷，對于該條懲罰性賠償的適用并無意義。根據該條文，承擔懲罰性賠償責任的前提條件是食品不符合安全標準，而不是食品不安全。在不存在相關食品安全標準時，法院即使能夠根據某一食品的危險性認定該食品不安全，也不能根據該條文判決侵權人承擔懲罰性賠償責任。而在存在相關食品安全標準時，法院即使將某一符合安全標準的食品認定為不安全，也不能根據該條文判決侵權人承擔懲罰性賠償責任。

我國食品安全標準種類繁多、內容豐富，《預包裝食品標簽通則》甚至規定了對食品標簽字體高度和顏色的要求。?參見該規則4.1.2.2.2。食品標簽不符合《預包裝食品標簽通則》的要求雖然違反食品安全標準，卻并不一定導致對人體健康造成危害的風險，并不一定不安全。因此，在食品安全領域，法院仍會在食品安全標準之外對食品是否安全做實質判斷。?如有法院認為，進口紅酒無中文標簽不符合食品安全標準，但不會影響食品安全。參見山東省青島市李滄區人民法院民事判決書，（2018）魯0213 民初3860號。但法院這樣做的目的不是擴張懲罰性賠償的適用，而是限縮懲罰性賠償的適用。法官面臨的司法適用難題通常并不是將符合安全標準的食品納入懲罰性賠償的適用范圍，而是將部分不符合安全標準的食品排除在《食品安全法》第148條第2款的適用范圍之外。自2009年《食品安全法》頒布以來，關于食品的標簽、說明書存在瑕疵是否應當適用懲罰性賠償，一直未能形成統一意見。?該法生效后，絕大多數食品安全的訴訟均與食品標簽、說明書的瑕疵有關。參見沈小軍：《食品安全案件審理中法官的適度謙抑》，載《法學》2018年第2 期。為此，有研究認為應當區分食品安全和食品安全標準，不符合安全標準的食品不一定導致對人體健康造成危害的風險，不一定不安全；?參見張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1期。實際上，《食品安全法》第148條第2款第1 句采用了“食品安全標準”要件，而第2 句但書則是采用“食品安全”要件。對于不符合安全標準但不會對人體健康造成危害風險的食品，不能適用《食品安全法》第148條第2款第1 句的懲罰性賠償。?但是，也有法院反對在食品安全標準之外對食品的安全性做實質判斷，認為“不能對不符合食品安全標準的食品的安全性分割三六九等”。參見山東省青島市中級人民法院民事判決書，（2019）魯02 民終263 號。這一主張顯然忽視了該懲罰性賠償與《民法典》第1207條懲罰性賠償在構成要件上的不同?！妒称钒踩ā返?48條第2款適用的前提是“不符合食品安全標準”，而不是“不安全”。?對《食品安全法》第148條第2款“不符合食品安全標準”要件的強調，參見山東省青島市中級人民法院民事判決書，（2021）魯02 民終6025 號。將不符合食品安全標準的食品認定為安全食品，并不能排除該條懲罰性賠償的適用。

《食品安全法》在2015年修訂時，專門針對食品的標簽、說明書存在瑕疵這一突出問題設置了特殊規則，增加了一個但書：“食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外?！痹摰珪鴮嶋H上是針對食品標簽、說明書存在瑕疵這一特定情形授權法院在食品安全標準之外對食品是否安全作實質判斷，將標簽、說明書存在瑕疵卻不影響食品安全的情形排除出懲罰性賠償的適用范圍。?如有法院認為，芥花籽橄欖油食用調和油的標簽中未標示橄欖油含量即使違反《食品安全國家標準預包裝食品標簽通則》，也并不影響食品安全，不應適用懲罰性賠償；進口紅酒無中文標簽雖然違反食品安全標準，卻不影響食品安全，不應適用懲罰性賠償。參見四川省高級人民法院民事判決書，（2018）川民再57 號；山東省高級人民法院民事判決書，（2020）魯民再386 號。但是，《食品安全法》第148條第2款的但書只針對食品標簽、說明書存在瑕疵，不能適用于食品不符合安全標準的其他情形。在食品不符合安全標準的其他情形，限縮懲罰性賠償的適用范圍并不能通過在食品安全標準之外對食品的安全性做實質判斷來實現。此外，《食品安全法》第148條第2款但書的適用，需要同時具備不影響食品安全和不會對消費者造成誤導兩個要件。而不影響食品安全的食品標簽、說明書瑕疵仍然可能對消費者造成誤導。對于不影響食品安全卻會對消費者造成誤導的食品標簽、說明書瑕疵，《食品安全法》第148條第2款但書不能適用，限縮懲罰性賠償適用范圍同樣不能通過在食品安全標準之外對食品的安全性做實質判斷來實現。在《食品安全法》第148條第2款但書不能適用時，限縮懲罰性賠償適用范圍只能通過限縮食品安全標準的范圍來實現。針對食品的國家標準、行業標準并不都是食品安全標準。?關于食品違規和食品不符合安全標準的區分，參見沈小軍：《食品安全案件審理中法官的適度謙抑》，載《法學》2018年第2 期。不符合國家標準、行業標準對食品的要求，并不都是不符合食品安全標準，并不都能夠適用懲罰性賠償。

（2）明知

明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，意味著在主觀上存在故意。侵權人必須具有主觀故意才承擔懲罰性賠償責任。?參見黑龍江省高級人民法院民事裁定書，（2018）黑民申18 號；山東省青島市李滄區人民法院民事判決書，（2020）魯0213 民初6058 號。但是，此處的故意，是針對生產、銷售缺陷產品，而不是針對缺陷產品造成的損害。?亦即明知商品存在缺陷仍然生產、銷售的故意，參見安徽省高級人民法院民事裁定書，（2018）皖民申1826 號。因此，被侵權人請求懲罰性賠償，只需要證明侵權人明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，并不需要證明侵權人明知缺陷產品會造成損害并且追求或者放任損害的發生。?但也有法院將造成損害的主觀故意與銷售（使用）缺陷產品的主觀故意相混淆，如山西省高級人民法院民事裁定書，（2017）晉民申670 號。明知不包括應知，過失生產、銷售缺陷產品無須承擔懲罰性賠償責任。?有研究認為，“明知”包含“應知”且迥異于“故意”。參見張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1 期。對“明知”做這種解釋，顯然超出了該詞的語義邊界。

《食品安全法》第148條第2款規定的行為要件與《民法典》第1207條略有不同?！睹穹ǖ洹返?207條規定的明知僅僅針對經營不符合安全標準的食品，不針對生產不符合安全標準的食品。因此，生產者即使對于食品不符合安全標準在主觀上不存在故意，也需要承擔懲罰性賠償責任。生產者的懲罰性賠償責任可能因過失而產生；?參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3 期。而銷售者承擔懲罰性賠償責任應以其明知食品不符合安全標準仍然銷售為前提。

（3）生產、銷售

《民法典》第1207條規定的懲罰性賠償僅適用于缺陷產品的生產者、銷售者，不能適用于產品流通鏈條上的其他主體，如《民法典》第1204條規定的運輸者、倉儲者。也就是說，被侵權人即使能夠證明他人明知產品存在缺陷仍然運輸、倉儲，也不能根據該條請求該他人承擔懲罰性賠償責任。在一起車輛缺陷引起的損害賠償糾紛中，法院拒絕將懲罰性賠償責任適用于產品銷售者的業務員。?參見江蘇省高級人民法院民事裁定書，（2014）蘇審二民申0757 號。而在一起因缺陷漏電斷路器引起的損害賠償糾紛中，法院卻將該條規定的懲罰性賠償責任適用于為用戶安裝漏電斷路器的供電公司。?在該案中，法院以供電公司對于漏電斷路器有缺陷并非明知為由駁回原告的懲罰性賠償請求，而不是以供電公司并非銷售者為由駁回原告的懲罰性賠償請求。參見廣東省高級人民法院民事判決書，（2017）粵民再235 號。該判決擴大該條懲罰性賠償的適用范圍，于法無據。

2.產品投入流通后發現存在缺陷未及時采取有效補救措施

產品投入流通時，生產者可能明知產品存在缺陷，也可能并未發現產品存在缺陷。生產者未發現產品存在缺陷，既可能因為產品投入流通時并無缺陷，也可能因為將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在，甚至還可能是因自身的過失未發現產品存在缺陷。根據《產品質量法》第46條第2款的規定，生產者因為前兩種原因未發現產品存在缺陷，無須對缺陷產品造成的損害承擔賠償責任。?但是，《產品質量法》第46條第2款第2 項的適用應受《民法典》第1203～1204條限制。根據《民法典》第1203～1204條，沒有缺陷的產品在投入流通后產生缺陷（如因銷售者、倉儲者、運輸者等第三人的過錯使產品存在缺陷）并造成損害，被侵權人仍可請求生產者賠償。生產者賠償后，可以向有過錯的第三人追償。生產者因為第三種原因未發現產品存在缺陷，仍需要對缺陷產品造成的損害承擔賠償責任。根據《民法典》第1206條，在產品投入流通時無論因為上述哪種原因未發現產品存在缺陷，事后一旦發現產品存在缺陷，生產者、銷售者都有及時采取停止銷售、警示、召回等補救措施的義務。生產者、銷售者違反上述義務造成損害，應當承擔侵權責任。

未發現產品存在缺陷而生產、銷售，自然不構成故意生產、銷售缺陷產品。按照原《侵權責任法》第47條，生產者、銷售者即使在發現產品存在缺陷后未及時采取補救措施或者采取補救措施不力，也只需要填補因此造成的損害，不需要承擔懲罰性賠償責任。但是，生產者、銷售者在發現產品缺陷后不及時采取有效補救措施的行為“置他人的生命財產安全于不顧，置法律規定于不顧，主觀惡性極大”，應當予以嚴懲。?參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第167 頁。因此，《民法典》第1207條增加了“沒有依據前條規定采取有效補救措施”這一適用懲罰性賠償的情形。根據該條，生產者、銷售者雖然并非明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，但只要在發現產品存在缺陷后未及時采取有效補救措施，仍然需要承擔懲罰性賠償責任。

（二）后果要件

1.一般規定

（1）后果要件的作用

無論是故意生產、銷售缺陷產品的情形，還是事后發現產品存在缺陷未及時采取有效補救措施的情形，造成他人死亡或者健康嚴重損害都是適用《民法典》第1207條懲罰性賠償的前提條件。沒有死亡或者健康嚴重損害，被侵權人不能僅憑侵權人故意生產、銷售缺陷產品或者事后發現產品存在缺陷未及時采取有效補救措施的事實請求懲罰性賠償。即使缺陷產品造成他人死亡或者健康嚴重損害，也只有被侵權人本人或者《民法典》第1181條規定的主體才有權請求《民法典》第1207條規定的懲罰性賠償，缺陷產品的所有權人未受到死亡或者健康嚴重損害，不能請求《民法典》第1207條規定的懲罰性賠償。?參見最高人民法院民事判決書，（2018）最高法民再420 號；湖北省高級人民法院民事裁定書，（2020）鄂民申1763 號。另外，只有死亡或者健康嚴重損害是生產者、銷售者明知的缺陷所致，被侵權人才有權請求《民法典》第1207條規定的懲罰性賠償。被侵權人不能證明自己受到的損害是生產者、銷售者明知的缺陷所致，也不能請求《民法典》第1207條規定的懲罰性賠償。?參見最高人民法院民事判決書，（2018）最高法民再420 號。

懲罰性賠償是否以造成死亡或者健康嚴重損害為要件，直接決定明知產品存在缺陷的購買者能否請求懲罰性賠償。51也就是知假買假者，本文采用明知產品存在缺陷的購買者這一更為嚴謹的表述。原《侵權責任法》第47條將造成他人死亡或者健康嚴重損害規定為懲罰性賠償的構成要件，就是明確了明知產品存在缺陷的購買者不享有懲罰性賠償請求權。因為明知產品存在缺陷的購買者，通常不會讓缺陷產品對自己造成損害，尤其是不會讓缺陷產品對自己造成死亡或者健康嚴重損害?！睹穹ǖ洹返?207條沿襲了原《侵權責任法》第47條，也將造成他人死亡或者健康嚴重損害規定為懲罰性賠償的構成要件，進一步明確了明知產品存在缺陷的購買者不享有懲罰性賠償請求權。

（2）后果要件的內容

健康嚴重損害，并不一定體現為殘疾，但造成殘疾的，可以認定為造成健康嚴重損害。52參見王利明：《侵權責任法研究》（下卷），中國人民大學出版社2016年版，第282 頁。

2.例外規定

（1）《食品安全法》

明知產品存在缺陷的購買者不能根據《民法典》第1207條請求懲罰性賠償，卻能夠根據《食品安全法》請求懲罰性賠償。該法第148條第2款第1 句與《民法典》第1207條不同，并未規定懲罰性賠償的后果要件。雖然明知食品不符合安全標準的購買者通常不會讓自己食用該食品受損，但這一事實并不影響其向該食品的生產者或者經營者請求懲罰性賠償。53但也有研究認為，懲罰性賠償必須以填補性賠償的成立為前提，也就是被侵權人受到損害為前提。參見王利明：《侵權責任法研究》（下卷），中國人民大學出版社2016年版，第277 頁。也有法院持該觀點，如開封市中級人民法院民事判決書，（2013）汴民終1397 號；開封市龍亭區人民法院民事判決書，（2013）龍民初593 號；山東省青島市李滄區人民法院民事判決書，（2018）魯0213民初3860 號。在最高人民法院第23 號指導案例中，法院根據當時的《食品安全法》第96條第2款判決明知食品不符合安全標準仍然購買并不影響購買者的懲罰性賠償請求權。54參見江蘇省南京市江寧區人民法院民事判決書，（2012）江寧開民初646 號。最高人民法院第23 號指導案例的裁判要點：“消費者購買到不符合食品安全標準的食品，要求銷售者或者生產者依照食品安全法規定支付價款十倍賠償金或者依照法律規定的其他賠償標準賠償的，不論其購買時是否明知食品不符合安全標準，人民法院都應予支持?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條也明確規定，因食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。在司法實務中，法院常常援引該司法解釋支持明知食品不符合安全標準的購買者請求懲罰性賠償。55如重慶市巴南區人民法院民事判決書，（2021）渝0113 民初5453 號。

在一起因銷售超過保質期食品引起的懲罰性賠償糾紛中，法院一方面認為《食品安全法》上的懲罰性賠償以原告受到損害為要件，另一方面卻將該損害的范圍擴展至原告因購買過期食品而受到的財產損失，也就是擴展至購買價款。56參見河南省高級人民法院民事判決書，（2016）豫民再549 號。該院據此判決被告在賠償損失（購買價款）之外承擔購買價款10 倍的懲罰性賠償責任。將懲罰性賠償的后果要件擴展至購買缺陷產品的價款，實際上就是取消了懲罰性賠償的后果要件。根據該理論，原告即使明知其購買的食品不符合安全標準并且并未因食用該食品受到損害，也受到了所謂的“購買價款損失”，被告也應承擔懲罰性賠償責任。不僅如此，被告在這一理論框架下承擔的總賠償責任（購買價款的11 倍）還要高于其在直接否定懲罰性賠償責任后果要件的理論框架下承擔的總賠償責任（購買價款的10 倍）。

《食品安全法》第148條第2款為《民法典》第1207條的特別規定，應當優先適用。因此，對于產品責任中的懲罰性賠償，存在兩種截然不同的規則。食品作為特殊產品，應當適用《食品安全法》的特別規定，請求懲罰性賠償不以造成死亡或者健康嚴重損害為前提條件。57參見山東省青島市中級人民法院民事判決書，（2021）魯02 民終6025 號；（2019）02 民終263 號；北京市第二中級人民法院民事判決書，（2010）二中民終22428 號。一般產品則適用《民法典》第1207條的一般規定，請求懲罰性賠償以造成死亡或者健康嚴重損害為前提條件。但仍有法院無視《食品安全法》第148條第2款的特殊性，認定該條懲罰性賠償也應當具備后果要件。58如上海市松江區人民法院民事判決書，（2021）滬0117 民初807 號；四川省邛崍市人民法院民事判決書，（2021）川0183 民初1300 號；山東省青島市李滄區人民法院民事判決書，（2020）魯0213 民初6058 號。

（2）《藥品安全法》

《藥品安全法》第144條第3款的懲罰性賠償同樣未規定后果要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條對此予以確認。相對于《民法典》第1207條而言，《藥品安全法》第144條第3款的規則屬于特殊規定，同樣應當優先適用。也就是說，只有食品、藥品以外的產品才能適用《民法典》第1207條的規定。如有法院通過認定減肥產品并非“食品、藥品或化妝品”來排除《食品安全法》第148條第2款、《藥品安全法》第144條第2款的適用，并根據《民法典》第1207條的后果要件駁回原告的懲罰性賠償請求。59參見湖北省高級人民法院民事裁定書，（2020）鄂民申1763 號。

三、計算基數

原《侵權責任法》第47條僅對懲罰性賠償的構成要件作出規定，并未規定懲罰性賠償的計算基數和懲罰倍數?！睹穹ǖ洹返?207條沿襲了原《侵權責任法》第47條的做法，也未規定計算基數和懲罰倍數。盡管如此，《民法典》第1207條規定的懲罰性賠償，仍應按照計算基數乘以懲罰倍數計算，而不應當由法院任意酌定。60有研究認為，本條懲罰性賠償的倍數和其他計算標準“有賴于未來的相關司法解釋作出具體規定”。參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2020年版，第218 頁。被侵權人的實際損失難以準確確定不應成為任意酌定懲罰性賠償的理由。實際損失難以確定以及難以得到賠償的難題，應當通過降低被侵權人證明標準以及擴大法院在計算損失時的裁量權解決，也就是通過建立酌定賠償制度解決，而不應當通過建立懲罰性賠償制度并且任意酌定懲罰性賠償的數額解決。61有研究認為，懲罰性賠償是在實際損害不能準確確定、通過填補性賠償難以補償受害人受到的損失的情況下適用的。參見王利明：《侵權責任法研究》（下卷），中國人民大學出版社2016年版，第280 頁。這種觀念混淆了懲罰性賠償和酌定賠償的功能定位。

（一）損害賠償金額

《民法典》第1207條規定的懲罰性賠償以被侵權人受到損害為前提，自然可以將被侵權人受到的損害作為計算基數。而實施該條規定的侵權行為，既可能侵害他人人身，也可能侵害他人財產。因此，被侵權人受到的損害，既可能是侵害人身造成的損害，如該條規定的死亡和健康損害等；也可能是侵害財產造成的損害，如有體物毀損、滅失等。

1.侵害人身造成的損害

侵害人身既可能造成被侵害人人身權益本身的損害，也就是直接損害；也可能造成被侵害人其他損害，也就是間接損害。侵害人身造成的直接損害既包括死亡、健康損害等肉體損害，也包括精神損害。而侵害人身造成的間接損害主要是因誤工減少的收入等。

（1）死亡和健康損害

侵害人身造成的直接損害主要是死亡和健康損害?！睹穹ǖ洹返?207條規定的懲罰性賠償以造成他人死亡或者健康嚴重損害為要件，在確定數額時首先應當考慮侵權行為造成的死亡和健康損害。但是，懲罰性賠償以支付一定金錢的方式實現，而死亡和健康損害是不能以金錢衡量的非財產損害，不宜直接作為懲罰性賠償的計算基數。62關于財產損害和非財產損害的區分，參見王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2016年版，第319～320 頁；王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第75～76頁。關于懲罰性賠償的計算基數，《消費者權益保護法》第55條、《食品安全法》第148條以及《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條均作出了明確的規定。上述條文規定的計算基數均包括被侵權人受到的損害。但這些條文無一例外都采用了“損失”的表述，并未采用“損害”的表述。損失是損害的特定類型，特指能以金錢衡量的抽象財產損害。上述法律將懲罰性賠償的計算基數限定為損失，就是由于只有能以金錢衡量的抽象財產損害才適合作為懲罰性賠償的計算基數。

死亡和健康損害本身不能以金錢衡量，不適合作為懲罰性賠償的計算基數。但是，死亡和健康損害仍然是以支付一定金錢的方式予以填補的，針對死亡和健康損害的賠償金額可以作為懲罰性賠償的計算基數。對于健康損害，侵權人承擔責任的方式通常并不是承擔治療和康復責任（廣義恢復原狀），而是賠償被侵權人為治療和康復支出的費用。填補健康損害的治療和康復費用賠償屬于金錢賠償，可以作為懲罰性賠償的計算基數。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條、第8～11條的規定，治療和康復費用具體包括醫療費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養費等。被侵權人受到的健康損害構成殘疾時，侵權人還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成被侵權人死亡時，侵權人應當賠償喪葬費和死亡賠償金。63參見江西省安?？h人民法院民事判決書，（2016）贛0829 民初1272 號。無論是賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金，還是賠償喪葬費和死亡賠償金，都屬于金錢賠償，都可以作為懲罰性賠償的計算基數?！断M者權益保護法》第55條第2款明確規定，懲罰性賠償的計算基數包括該法第49條規定的賠償金額，亦即醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，殘疾生活輔助具費，殘疾賠償金，喪葬費，死亡賠償金等。

（2）精神損害

侵害人身除了造成肉體損害，還可能造成精神損害。精神損害不能以金錢衡量，也不宜直接作為懲罰性賠償的計算基數。但是，由于精神損害也是以支付一定金錢的方式予以賠償，因此，精神損害賠償金額可以作為懲罰性賠償的計算基數?！断M者權益保護法》第55條第2款明確規定，懲罰性賠償的計算基數包括該法第51條規定的賠償金額，也就是精神損害賠償金額。64參見江西省安?？h人民法院民事判決書，（2016）0829 民初1272 號。根據上述規定，作為懲罰性賠償計算基數的損害，似乎還包括不能以金錢衡量并且根本不能填補的精神損害。65也有研究將精神損害賠償定性為填補性賠償。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第354 頁。但實際上，懲罰性賠償的計算基數既不是精神損害本身，也不是填補該損害所需的費用，而是撫慰被侵權人所支付的適當金額。66有研究認為懲罰性賠償和精神損害賠償均具有撫慰功能，在功能上存在一定程度的重合，精神損害賠償不應作為懲罰性賠償的計算基數。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第354 頁。

《消費者權益保護法》第51條適用于經營者侮辱誹謗、搜查身體、侵犯人身自由等侵害他人人身權益的行為，而第55條第2款規定的侵權行為是明知商品或者服務存在缺陷仍向消費者提供的行為，似乎并不屬于《消費者權益保護法》第51條的適用范圍。但《消費者權益保護法》第55條第2款卻明文規定被侵權人有權根據該法第51條請求精神損害賠償。這充分說明，《消費者權益保護法》第51條規定的精神損害賠償除了適用于侮辱誹謗、搜查身體、侵犯人身自由三種情形，至少還適用于明知商品或者服務存在缺陷仍向消費者提供的行為。明知商品或者服務存在缺陷仍向消費者提供，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人除了可以根據第49條請求侵權人就肉體損害請求賠償，還可以根據第51條請求侵權人就精神損害請求賠償。同時，針對肉體損害的賠償金額和針對精神損害的賠償金額均屬于懲罰性賠償的計算基數。

有研究認為，懲罰性賠償與精神損害賠償在功能上有一定的交集，具有一定程度的相互替代性。67參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，載《清華法學》2009年第4 期。精神損害賠償也有懲罰功能，68因此，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條將侵權人的過錯程度、侵權行為的目的、方式、場合等具體情節作為確定精神損害賠償數額的重要因素。將精神損害賠償作為懲罰性賠償的計算基數可能產生重復懲罰的問題。

（3）誤工損失

侵害人身還可能造成誤工損失?！睹穹ǖ洹返?179條規定，侵權人除了應當賠償為治療和康復支出的合理費用之外，還應當賠償因誤工減少的收入。因誤工減少的收入就是誤工損失，該損失屬于侵害健康權造成的間接損害，準確而言，屬于可得利益損失。69《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條“誤工費”的表述有一定的誤導性，容易產生因誤工減少的收入屬于費用損失的誤解。因誤工減少的收入屬于被侵權人本可以獲得的利益，而不屬于本不該支出的費用?！断M者權益保護法》第55條第2款明確規定，懲罰性賠償的計算基數包括該法第49條規定的賠償項目。而該法第49條規定的賠償項目也包括誤工損失。誤工損失屬于間接損害，而間接損害都是直接以金錢衡量的抽象財產損害。正因為這個原因，間接損害一般被稱為間接損失，誤工損害一般被稱為誤工損失。70直接損害（損失）和間接損害（損失）這一對術語的使用十分混亂。本文在原《民法通則》第117條的意義上使用這一對術語，直接損害是指被侵害財產本身的損害，間接損害是指被侵權人受到的其他損害。與死亡、健康損害、精神損害不同，間接損失本身就可以作為懲罰性賠償的計算基數。

2.侵害財產造成的損害

如果實施《民法典》第1207條規定的侵權行為僅侵害他人財產，并未侵害他人人身，該侵權行為就不可能造成他人死亡或者健康嚴重損害，被侵權人就不能根據該條請求懲罰性賠償，也就無所謂計算基數。如果實施該條規定的侵權行為在侵害了他人人身造成死亡或者健康嚴重損害的同時也侵害了他人財產造成被侵害財產毀損、滅失等損害，被侵害人同樣有權根據該條請求懲罰性賠償。此時，懲罰性賠償的計算基數除包括侵害他人人身造成的損害以及針對該損害的賠償金額之外，是否還應包括侵害他人財產造成的損害以及針對該損害的賠償金額？如汽車生產商乙發現已經售出的汽車存在缺陷而未按照《民法典》第1206條的規定采取有效補救措施，甲駕駛上述缺陷車輛在自家車庫失控，甲的健康受到嚴重損害，并且撞壞自家車庫門和放置在車庫的兒童車。其中車庫門尚可維修，兒童車已經徹底損壞并無維修價值。如果甲根據《民法典》第1207條向乙請求懲罰性賠償，計算基數除了包括甲的治療和康復費用賠償、誤工損失賠償和精神損害賠償等針對健康損害的賠償，是否還包括車庫門的修理費和兒童車的市場價格等針對財產損害的賠償？回答該問題，需要確定對《民法典》第1207條“造成他人死亡或者健康嚴重損害”規定的功能。如果“造成他人死亡或者健康嚴重損害”規定不僅僅是懲罰性賠償的構成要件，還是懲罰性賠償的計算基數，那么，懲罰性賠償的計算基數只包括侵害人身造成的死亡或者健康嚴重損害以及針對該損害的賠償金額，而不包括侵害財產造成的損害以及針對該損害的賠償金額。71有法院認為，懲罰性賠償金僅適用于受害人生命、健康受損情形，而不適用于財產損害。參見甘肅省高級人民法院民事判決書，（2017）甘民終134 號。根據該觀點，本條“造成他人死亡或者健康嚴重受損”這一規定既限定懲罰性賠償的適用范圍，也限定懲罰性賠償的計算基數。以上例子中，懲罰性賠償的計算基數僅包括甲的治療和康復費用、誤工損失和精神損害賠償等，不包括車庫門的修理費和嬰兒車的市場價格。

如果“造成他人死亡或者健康嚴重損害”僅僅是懲罰性賠償的前提條件，那么，懲罰性賠償計算基數就不限于侵害人身造成的死亡或者健康嚴重損害以及針對該損害的賠償金額，還包括侵害財產造成的損害以及針對該損害的賠償金額。72參見甘肅省天水市中級人民法院民事判決書，（2016）甘05 民初10 號。針對財產損害的賠償，不僅包括按照財產的市場價格計算的損失，如上述案例中乙因嬰兒車毀損而受到的價值損失，還包括按照恢復原狀費用確定的金錢賠償，如上例中的車庫門維修費用賠償。如果受損的財產為對被侵權人具有人身意義的特定物（《民法典》第1183條第2款），針對財產損害的賠償甚至還可能包括精神損害賠償。侵害他人財產同樣可能造成間接損失，如損壞依法從事經營性活動的財產所產生的合理停運損失。73參見《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第3 項。上述精神損害賠償金額以及合理停運損失也可以作為懲罰性賠償的計算基數。

（二）購買產品的價款

《民法典》第1207條的懲罰性賠償與《消費者權益保護法》第55條第2款的懲罰性賠償，都以造成他人死亡或者健康嚴重損害為構成要件。因此，《民法典》第1207條的懲罰性賠償在計算基數上似乎更應當參考《消費者權益保護法》第55條第2款。而《消費者權益保護法》第55條第2款只規定了一種計算基數：損害賠償金額。被侵權人根據《消費者權益保護法》第55條第2款請求懲罰性賠償，只能以損害賠償金額為計算基數，而不能以購買產品的價款為計算基數。但這并不意味著，以造成損害為構成要件的懲罰性賠償只能以損害賠償金額為計算基數，而不能以購買價款作為計算基數。74有研究將懲罰性賠償區分為合同責任的懲罰性賠償和侵權責任的懲罰性賠償，并且將購買產品的價款限定為合同責任的懲罰性賠償的計算基數，參見張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1 期。這種觀點與《食品安全法》第148條第2款、《旅游法》第80條不符?！堵糜畏ā返?0條第1款規定的懲罰性賠償以造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果為構成要件，卻以旅游費用作為計算基數，而不是以損害賠償金額作為計算基數?！睹穹ǖ洹返?207條雖然以造成他人或者健康嚴重損害為構成要件，仍然可以以購買產品的價款作為懲罰性賠償的計算基數。

《食品安全法》第148條第2款第1 句的懲罰性賠償不以被侵權人受到損害為前提條件，并且規定了被侵權人的損害和購買價款兩種計算基數。在不符合安全標準的食品未造成損害的情形，懲罰性賠償只能以購買價款作為計算基數。而在不符合安全標準的食品造成損害的情形，懲罰性賠償既可以以損害賠償金額為計算基數，也可以以購買食品的價款為計算基數。需要強調的是，即使按照購買價款的十倍計算，懲罰性賠償仍然是在填補性賠償之外承擔的賠償責任。侵權人先要填補被侵權人的損害，再賠償購買價款的十倍。食品的價格通常較低，購買價款的十倍仍可能遠遠低于被侵權人受到的損害。75參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3 期。如果侵權人不承擔填補性賠償責任，賠償購買價款十倍仍可能不足以填補被侵權人的損害。76對懲罰性賠償的類似批判參見李響：《我國食品安全法“十倍賠償”規定之批判與完善》，載《法商研究》2009年第6 期。

（三）侵權利潤

《民法典》第1185條規定了侵害知識產權的懲罰性賠償?！吨鳈喾ā返?4條第1款、《專利法》第71條第1款、《商標法》第63條第1款、《種子法》第73條第3款和《反不正當競爭法》第17條第3款均對侵害知識產權的懲罰性賠償作出了具體規定。這些規定中，懲罰性賠償的計算基數除了被侵權人受到的實際損失，還包括侵權利潤和許可使用費。77侵權利潤賠償常常被稱為侵權獲利賠償或者非法獲利賠償，如王葉剛：《論人格權擅自商業化利用中的獲利賠償請求權》，載《法學評論》2016年第4 期；和育東：《非法獲利賠償制度的正當性及適用范圍》，載《法學》2018年第8 期。侵權人因侵權而獲得的利益是侵權使用本身及其市場價值——許可使用費。我國立法所稱“按照侵權人因此獲得的利益賠償”，實際上并不是指按照侵權使用的市場價值（許可使用費）賠償，而是指按照侵權人因此獲得的利潤賠償。為明確指向，本文直接稱為侵權利潤賠償。各知識產權單行法規定的侵權行為主要是使用他人知識產權的行為，侵害知識產權的賠償數額可以按照侵權使用的價值，也就是使用人本應支付的許可使用費確定?！睹穹ǖ洹返?207條規定的侵權行為是侵害他人生命權和健康權的行為，而生命權和健康權不能被他人使用，也不能以金錢衡量。因此，各知識產權單行法以許可使用費作為懲罰性賠償的計算基數，對該條的適用并無參考價值。

各知識產權單行法將侵權利潤作為懲罰性賠償的計算基數，對《民法典》第1207條的適用具有參考價值。實施該條規定的侵權行為，尤其是明知產品存在缺陷仍然生產、銷售的行為，可能獲得利潤。因此，該條規定的懲罰性賠償還可能以侵權利潤作為計算基數。侵權利潤賠償可以剝奪侵權人因侵權獲得的利潤。而剝奪侵權利潤，讓侵權人無利可圖似乎比讓侵權人填補損害更有利于預防侵權。78有法院甚至認為，懲罰性賠償的功能在于剝奪加害人非法獲得的利益而實現社會的一般預防。參見甘肅省高級人民法院民事判決書，（2017）甘民終134 號。從這個角度上來說，以侵權利潤作為計算基數似乎比以實際損失作為計算基數更契合懲罰性賠償預防侵權的功能定位。79將侵權獲利作為確定懲罰性賠償的參考因素，參見最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第343 頁。

四、懲罰倍數

（一）參照依據

《民法典》第1207條未對懲罰性賠償的計算基數作出明確規定，自然也不可能對于懲罰的倍數作出明確規定。但是，《消費者權益保護法》第55條第2款、《食品安全法》第148條第2款均對懲罰性賠償的計算基數和懲罰倍數作出了詳細的規定，可供參考。其中，《消費者權益保護法》第55條第2款針對損害賠償金額這一計算基數規定了兩倍的標準。而《食品安全法》第148條第2款則分別針對購買價款和損害賠償金額這兩種計算基數規定了十倍和三倍的標準?！睹穹ǖ洹返?207條規定的懲罰性賠償以被侵權人受到損害為要件，與《消費者權益保護法》第55條第2款類似。因此，《民法典》第1207條的懲罰性賠償可以參考《消費者權益保護法》第55條第2款損害賠償金額的二倍這一標準。

《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條專門針對醫療產品規定了損害賠償金額的二倍這一標準，也可以作為確定《民法典》第1207條懲罰倍數的參考。最高人民法院對于醫療產品責任中懲罰性賠償的計算基數和懲罰倍數都是參照《消費者權益保護法》第55條第2款設定，與《食品安全法》第148條第2款不同。

（二）彈性倍數標準和固定倍數標準

從《食品安全法》第148條第2款的表述來看，無論是購買價款的十倍，還是損害賠償金額的三倍，都屬于固定倍數標準。只要符合該條規定的前提條件，被侵權人就可以請求購買食品價款十倍或者損害賠償金額三倍的懲罰性賠償。法院對于懲罰性賠償的數額，尤其是懲罰倍數并無自由裁量權。與《食品安全法》第148條第2款不同，《消費者權益保護法》第55條第2款規定的懲罰倍數不是二倍，而是二倍以下。因此，《消費者權益保護法》第55條第2款的懲罰倍數標準為彈性倍數標準，而不是固定倍數標準。損害賠償金額的二倍為懲罰性賠償的上限，而不是懲罰性賠償本身。根據彈性賠償標準，法院可以綜合參考侵權人的過錯程度、情節嚴重程度等因素在損害賠償金額的二倍以下酌定懲罰性賠償的數額。由于倍數可以不是整數，80參見林廣海、李劍、秦元明：《〈關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法（應用）》2021年第10 期。懲罰性賠償可以是損害賠償金額二倍以下的任何數額。我國現行關于懲罰性賠償的規定，除了《食品安全法》第148條第2款之外，基本都采用彈性標準?！睹穹ǖ洹返?207條應當采用《消費者權益保護法》第55條第2款的彈性倍數標準。亦即，法院綜合參考侵權人的過錯程度、情節嚴重程度等因素在損失的二倍以下酌定懲罰性賠償的數額?！睹穹ǖ洹返?207條“相應的懲罰性賠償”這一表述中，“相應的”這一限定語主要是針對懲罰倍數，而不是針對計算基數。無論是損害賠償金額，還是購買價款，都是相對客觀的事實，法院酌定空間較小。法院在確定懲罰性賠償數額時的裁量權主要針對彈性懲罰倍數。因此該條所稱“相應的”，是指懲罰倍數與侵權人的過錯程度、情節嚴重程度等因素相適應。81有研究將本條“相應的”這一標準作為需要被侵權人予以證明的構成要件。參見王利明：《侵權責任法研究》（下卷），中國人民大學出版社2016年版，第283 頁。

（三）考量因素

1.過錯程度

過錯程度一般是指侵權人在主觀上存在故意或者過失以及過失的程度。但是，《民法典》第1207條的懲罰性賠償以侵權人明知產品存在缺陷仍然生產、銷售或者產品投入流通后發現存在缺陷仍不及時采取有效的補救措施為前提條件，侵權人至少對于缺陷產品進入流通或者繼續流通在主觀上存在故意。侵權人如果在主觀上僅為過失，則不需要承擔該條規定的懲罰性賠償責任。因此，侵權人的過錯程度作為酌定懲罰性賠償數額的考量因素，不可能指侵權人對于缺陷產品進入流通或者繼續流通在主觀上存在故意或者過失以及過失的程度。82有研究照搬其他領域懲罰性賠償制度，將侵權人的過錯程度作為本條酌定懲罰性賠償數額的考量因素（參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第354 頁）。該觀點顯然忽視了本條懲罰性賠償的特殊性。

2.情節嚴重程度

情節嚴重程度一般是指侵權手段、次數，侵權行為的持續時間、地域范圍、規模、后果、侵權人在訴訟中的行為、侵權人的獲利情況等因素。83參見《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第4條。其中，侵權行為的后果包括侵權行為造成的損害后果和社會影響。84將侵權行為造成的損害后果和社會影響作為酌定懲罰性賠償數額的考量因素，參見甘肅省高級人民法院民事判決書，（2017）甘民終134 號。其中，損害后果又可能是懲罰性賠償的計算基數。如果懲罰性賠償是以損害賠償金額為計算基數，酌定懲罰倍數時不應重復考慮這一因素。同理，侵權利潤也可以作為懲罰性賠償的計算基數。如果懲罰性賠償是以侵權利潤作為計算基數，酌定懲罰倍數時同樣不應重復考慮這一因素。侵權人在訴訟中的行為涉及侵權人在實施侵權行為后的態度，如侵權人是否存在偽造、毀壞或者隱匿侵權證據，拒不履行保全裁定等行為，在損害發生后是隱瞞還是積極補救等。如果生產者、銷售者在損害發生后仍然采取各種措施隱瞞產品的缺陷，應當承擔較重的懲罰性賠償責任。85參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第354～355 頁。

3.侵權人的經濟能力

侵權人的經濟能力也應當作為酌定懲罰倍數的考量因素。同樣數額的賠償責任，對于經濟能力不同的侵權人而言，懲罰的效果也不盡相同。對于經濟能力較強的侵權人，應當酌定較高的懲罰倍數，才能更好地實現懲罰的功能。

4.潛在侵權人或者潛在被侵權人的數量

潛在侵權人或者潛在被侵權人的數量也應當在酌定懲罰倍數時予以考量。潛在侵權人越多，通過懲罰預防侵權的需求越迫切，越應當酌定較高的懲罰倍數。潛在被侵權人越多，緩解侵權追究機會主義弊病的需求越迫切，越應當酌定較高的懲罰倍數。

5.侵權人承擔的其他懲罰性責任

酌定懲罰倍數還需要考量侵權人因實施侵權行為已經承擔或者將要承擔的行政、刑事責任等。行政、刑事責任在功能上與懲罰性賠償之間存在一定程度的重合。86參見張曉梅：《中國懲罰性賠償制度的反思和重構》，上海交通大學出版社2015年版，第128 頁。因此，《民法典》第187條只能適用于補償性民事責任，不適用于懲罰性民事責任。被侵權人通過承擔行政、刑事責任已經或者將要接受懲罰，懲罰性賠償應當相應酌減，以避免重復懲罰。

（四）分別單獨計算

填補性賠償數額和懲罰性賠償數額應當分別單獨計算。如果懲罰性賠償的倍數確定為損害賠償金額的二倍，那么被侵權人承擔的賠償總額應當為填補性賠償數額加上懲罰性賠償數額之和，即為損害賠償金額的三倍。87參見林廣海、李劍、秦元明：《〈關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法（應用）》2021年第10 期。

五、舉證責任

（一）明知

《民法典》第1207條并未就舉證責任的分配設置特殊規則，因此，包括明知在內，懲罰性賠償的構成要件都應由被侵權人舉證。88參見山東省膠州市人民法院民事判決書，（2013）膠民初5214 號。但是，明知為侵權人的主觀心理狀態，被侵權人通常難以證明。在實務中，法院常常根據一些特定的事實推定侵權人明知產品存在瑕疵。89參見林廣海、李劍、秦元明：《〈關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法（應用）》2021年第10 期。只要存在該特定事實，法院就推定侵權人明知產品存在瑕疵。90也就是法官結合生活經驗對侵權人是否明知產品存在缺陷作出判斷。參見石磊：《人身損害不是十倍賠償的前提條件》，載《人民司法·案例》2014年第8 期。侵權人想要推翻該推定，應當證明自己對于產品存在缺陷并非明知。上述推定的本質是通過“事實自證”或者推定等方式來減輕被侵權人的證明責任，91參見王利明：《侵權責任法研究》（下卷），中國人民大學出版社2016年版，第282 頁。而不是對于明知要件實行舉證責任倒置。部分法院直接要求生產者、銷售者承擔不明知的舉證責任，92例如四川省成都市中級人民法院民事判決書，（2011）成民終1921 號；廣西壯族自治區南寧市中級人民法院民事判決書，（2016）桂01 民終1066 號。于法無據。

在產品因不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準而被認定為存在缺陷的情形，生產者、銷售者明知產品存在缺陷的前提是明知該國家標準、行業標準。但是，被侵權人以產品不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準為由請求生產者、銷售者承擔懲罰性賠償責任，并不需要證明生產者、銷售者明知該國家標準、行業標準。法院直接根據生產者、銷售者的經營者身份推定其明知該國家標準、行業標準。生產者、銷售者想要推翻上述推定，需要證明自己對相關國家標準、行業標準并非明知。93在一起因藥品缺陷引起的損害賠償糾紛中，法院并未否定被告通過證明自己“因客觀原因未收到衛生部關于暫停使用凍干血漿的文件”來證明自己對于涉案藥品存在缺陷并非明知的可能性。參見山西省高級人民法院民事裁定書，（2017）晉民申670 號。在一起因銷售不符合安全標準食品引起的損害賠償糾紛中，法院根據被告為食品經營者的事實認定其對于銷售的食品不符合安全標準“應當屬于明知”。94參見四川省成都市中級人民法院民事判決書，（2016）川01 民終11501 號。此處的“應當屬于明知”實際上也屬于根據特定事實推定被告明知食品不符合安全標準。

有法院根據銷售者沒有履行進貨查驗義務的事實推定其明知產品存在缺陷。95參見山東省青島市中級人民法院民事判決書，（2021）魯02 民終6025 號。嚴格說來，僅憑銷售者未履行進貨查驗義務這一事實只能認定銷售者對于銷售缺陷產品存在過失，不能認定其故意銷售缺陷產品。因未履行進貨查驗義務而被推定為明知產品存在缺陷的銷售者，仍然可以通過證明自己對產品存在缺陷并非明知而免除懲罰性賠償責任。

有法院根據銷售者已履行進貨查驗義務的事實推定其對產品存在缺陷并非明知。如有法院根據銷售者系有權機構對產品進行檢驗并認定該產品為合格產品后再出售這一事實認定不存在明知產品存在缺陷仍然銷售的情形。96參見重慶市高級人民法院民事裁定書，（2019）渝民申2714 號。有法院根據銷售者履行了對供貨者合格證明文件的查驗義務這一事實判決銷售者不需要承擔懲罰性賠償責任。97參見四川省高級人民法院民事判決書，（2018）川民再57 號。嚴格來說，已履行進貨查驗義務的銷售者仍可能明知產品存在缺陷。因此，在銷售者因已履行進貨查驗義務而被推定為對產品存在缺陷并非明知的情形時，被侵權人仍然可以舉證推翻上述推定。

（二）不適用首負責任制

《民法典》第1203條規定了首負責任制。根據該規定，被侵權人因產品缺陷受到損害，既可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。接到賠償請求的生產者或者銷售者，應當先行賠付后再向最終責任人追償，不得要求被侵權人直接向最終責任人請求賠償。98參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第351 頁?！妒称钒踩ā返?48條第1款對首負責任制作出了更為明確的規定。無論是《民法典》第1203條，還是《食品安全法》第148條第1款，首負責任制均僅針對填補性賠償責任。首負責任制的目的是使被侵權人的損害得到及時全面的填補，避免因為生產者、銷售者互相推諉造成不便。99參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2020年版，第587 頁。懲罰性賠償的功能并不是填補被侵權人的損害，而是為了懲罰故意生產、銷售缺陷產品等違法行為。因此，首負責任制并不適用于懲罰性賠償。100參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第352 頁。被侵權人根據《民法典》第1207條向生產者請求懲罰性賠償，需要證明生產者明知產品存在缺陷仍然生產或者沒有依據《民法典》第1206條采取有效補救措施。生產者當然可以以產品的缺陷系因銷售者的過錯產生為由提出抗辯。如果產品的缺陷系因銷售者的過錯產生，生產者自然不可能明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，也就不應當承擔《民法典》第1207條規定的懲罰性賠償責任。同理，被侵權人根據該條向銷售者請求懲罰性賠償，銷售者也有權以其對銷售的產品存在缺陷并非明知為由提出抗辯?？傊?，無論是生產者，還是銷售者，都只為自己的行為承擔懲罰性賠償責任，并且，在承擔了懲罰性賠償責任后也不存在追償的可能。