我國《民法典》自甘風險規則的理解與適用

尹志強

目 次

一、問題的提出

二、自甘風險是否為獨立的免責事由

三、“文體活動”的界定

四、自愿參加的認定

五、參加者的范圍

六、故意和重大過失的判斷

七、自甘冒險的法律效果

一、問題的提出

自甘風險是侵權行為法上的一個古老的責任抗辯事由，也稱風險自負、自甘冒險等?！对沼⒚婪ㄔ~典》解釋為volent non fit injura，是依照法律，當事人不得就自己同意遭受的損害獲得補償，即如果當事人自愿置身于覺察和了解的危險中，則不得就為此所受損害獲得賠償。①參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第111 頁。即這種損害的風險應該由當事人自己承受。自甘風險來源于19 世紀的個人主義思想，人們強調個人意思自治和個人自覺權，個人是自己命運的掌控者，有權作出自主的選擇并對選擇負責，所謂“自己選擇，自己責任”。但實際上各國具體規范并不相同。我國在《民法典》前并無單獨的自甘風險規則，實踐中也比較混亂?！睹穹ǖ洹返?176條雖然將自甘冒險規則置于侵權責任編的“一般規定”中，但就內容而言顯然并不具有普遍適用效力，具體要素方面也存在很大解釋空間。比如，自甘冒險與受害人同意的關系問題，適用范圍中“文體活動”有無限制？是否包括跳舞、爬山、“大胃王”等無對抗性的活動？“參加者”是否包括裁判、教練、服務人員，甚至記者、觀眾等？其中的“故意和重大過失”又將如何理解，比如，在拳擊比賽中，如何認定“故意”等，上述問題理論上有不同觀點，實踐上也有不同做法。因此，深入探討對正確貫徹立法思想，實現立法目的實有必要。

二、自甘風險是否為獨立的免責事由

這一問題的提出，主要源自其與受害人同意、過失相抵等減免責事由的關系?！按蟛糠謿W洲法律制度認為，風險自負實際并非獨立的法律范疇，不是獨立的一般抗辯事由，而是一個須在賠償責任法其他范疇內加以考察的因素?！雹冢鄣拢菘死姿沟侔病ゑT·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2002年版，第636～637 頁。當然，這里的“其他范疇”歐洲學者也有很大爭議，并集中在是否為受害人同意的特別內容，或者應該在共同過錯制度中解決等。在法制史上，自甘風險制度與受害人同意、過失相抵制度也一直呈現交錯發展狀態。英美法系中廣義的受害人同意包括自甘冒險，狹義的受害人同意主要適用于故意侵權，而自甘冒險主要適用于過失侵權。大陸法系的德國最初將受害人同意統一作為故意和過失侵權的抗辯事由，后來將自甘風險從受害人同意中區分出來，納入與有過失的范疇。③參見程嘯：《侵權責任法》（第3 版），法律出版社2021年版，第352～353 頁。我國《民法典》出臺之前，多數學者將自甘風險視為受害人同意，如有學者認為，自甘冒險是一種特殊的受害人同意，其本質上是對損害結果的認同。④參見楊立新：《侵權損害賠償》（第6 版），法律出版社2016年版，第132 頁；彭俊良：《侵權責任法論——制度詮釋與理論探索》，北京大學出版社2013年版，第159 頁?；蛘咧苯诱J為自甘冒險規則與受害人同意規則在性質上相同，可以將自甘冒險規則歸入受害人同意規則。⑤參見李超：《侵權責任法中的受害人同意研究》，中國政法大學出版社，2017年版，第188 頁。還有學者認為，自甘冒險是對部分受害人過錯情節的描述，是受害人過錯的一種，可納入過失相抵的范疇。⑥參見周友軍：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第219 頁。第四次民法典制定過程中，王利明教授的建議稿的第1851條，參考《葡萄牙民法典》第34條，也將自甘風險和受害人同意一體規定。⑦參見王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》，法律出版社2005年版，第54 頁。由于自甘風險與受害人同意、過失相抵的這種錯綜復雜的關系，有學者主張自甘冒險規則不具有獨立存在的價值，它所涉及的問題應當通過過失相抵、注意義務的判定等規則解決。⑧廖煥國、黃芬：《質疑自甘風險的獨立性》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2010年第5 期。司法實踐中，將自甘冒險以受害人同意或過失相抵來認定的情形很普遍。⑨參見金某語、金某生命權、健康權、身體權糾紛上訴案，河北省張家口市中級人民法院（2020）冀07 民終730 號民事判決書；趙某與賈某健康權糾紛上訴案，山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01 民終7967 號民事判決書。

在《民法典》制定過程中，2017年10月全國人大法工委民法室的“室內稿”、2018年3月法工委的“征求意見稿”、2018年8月全國人大常委會的“一審稿”，都沒有關于自甘風險的單獨規定。有部門、法學研究機構指出，參加對抗性的體育活動容易發生人身傷害，實踐中此類糾紛經常產生，建議《民法典》予以明確規定。全國人民代表大會憲法和法律委員會認為，由這些活動產生的正常風險原則上應當由參加者自己承擔，確立“自甘冒險”規則，對于明確學校等機構正常開展此類活動的責任和界限是有利的。⑩《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈民法典侵權責任編（草案）〉修改情況的匯報》，載《民法典立法背景與觀點全集》，法律出版社2020年版，第33 頁。因此，2018年12月“二審稿”于第954條加入自甘風險規則：“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔侵權責任，但是他人對損害的發生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責任適用本法第九百七十三條的規定?！?“二審稿”第973條是關于公共場所、經營性場所經營者和管理者、群眾性活動組織者安全保障義務的規定。對于其中的適用范圍，有委員提出“具有危險性的活動”不夠明確、活動組織者的責任不夠完善等意見，?參見朱寧寧：《審議民法典侵權責任編草案的三個焦點》，載中國人大網：http：／／www.npc.gov.cn／npc／c35775／201812／0fc8b5de72704c56bb190b60d5fc3f66.shtml。同時也有學者撰文指出該條的適用范圍過寬，建議限縮自甘冒險的構成要件。?參見王利明：《論受害人自甘冒險》，載《比較法研究》2019年第2 期。2019年8月“三審稿”始將其修改為：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責任適用本法第九百七十三條至第九百七十六條的規定?！?“三審稿”第973條至第976條包括安全保障義務人、幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構責任的規定。而對于受害人同意，作為一般規則，除有學者建議外，立法活動中并未出現激烈爭論。從中可以看出，《民法典》一方面將自甘冒險作一般性規定，但將適用范圍限定于“文體活動”；另一方面未對受害人同意作一般性規定，而是以特別規范身份在醫療損害責任和人格權編的特別條款中出現。?參見《民法典》第1008條、1019條、第1033條、第1035條、第1219條。即從我國立法上看，對自甘風險和受害人同意是分別規定的，在實踐中，應針對不同情況區分適用自甘風險規則與受害人同意規則。

而過失相抵，本質上屬于損害賠償法制度，在責任抗辯中屬于受害人與有過失問題，我國的具體法律規范為《民法典》第1173條和第1174條。從該規定中可以看出，在受害人與有過失情況下，對加害人責任的減免，屬于因果關系抗辯，其與自甘冒險制度中其他參加者不承擔責任所要貫徹的對當事人意思自治的尊重以及對誠實信用價值的追求是不同的?！白栽竻⒓泳哂幸欢L險的文體活動”并不意味著受害人有過失，以自甘冒險為由認定受害人與有過失，并適用減輕或免除行為人的責任屬于適用法律錯誤。

（一）自甘風險與受害人同意

在我國《民法典》語境下，自甘風險與受害人同意是不同的：

1.在適用范圍上，作為責任抗辯事由，自甘風險雖然規定于“一般規定”，卻僅適用于“文體活動”造成的損害，文體活動之外的侵權責任抗辯不適用自甘風險規則；而受害人同意，雖然理論上認為其屬于阻卻違法是共識，所謂“有效的同意將排除一切侵權責任”，但并非適用一切領域，而是限定在法律的特別規定中。域外法中，除《葡萄牙民法典》在第340條作一般性規定外，立法上，即便規定也是在對諸如醫療措施的同樣方面加以規定。?參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2002年版，第630 頁。

2.在對行為人的主觀要求上，受害人同意的情形是針對行為人的故意行為而言的，是其故意招致風險；而自甘風險則不適用于相對人的故意行為。從另一方面看，受害人同意無法針對過失情形；而自甘風險規則，則僅針對一般過失，如果行為人故意或重大過失造成損害，則不屬于風險問題，行為人需承擔侵權責任。因此，在文體活動中，如果通過受害人同意規則來免除造成損害的其他參加者的責任是不妥當的，通過自甘風險規則，推定那些參與比賽的人都已接受依據運動本質而無法避免的損害結果，顯然更為合適。?參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第5、6、7 卷），王文勝等譯，法律出版社2014年版，第629頁。就此而言，盡管在手術志愿書中，可能存在對各種風險的提示，患者簽字除了對手術本身的同意外，也包含對意外風險后果承擔的意思，此時，雖有自甘冒險之意，但法律適用中，仍不能依據《民法典》第1176條，而應作為違法抗辯理由直接適用第1219條。其中的差異在于，在適用第1219條時，如果手術失敗源自醫療機構或者醫務人員的過失，不管是一般過失還是重大過失，醫療機構均需承擔賠償責任；而如果認為屬于自甘風險，則只有在故意或重大過失時才承擔賠償責任。

（二）自甘風險不同于與有過失

自甘風險和與有過失的區分問題也是國內外理論和立法的關注焦點之一。有學者認為“自甘冒險規則只不過是過失相抵、注意義務判定、過錯責任原則以及責任的預先免除等領域內的問題，在我國不具有獨立存在的價值?！?廖煥國、黃芬：《質疑自甘冒險的獨立性》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2010年第5 期。我國學者王澤鑒先生也認為：“自甘冒險不應定性為被害者的允諾，作為違法阻卻的問題，而應納入與有過失的范疇，由法院衡量當事人對損害和擴大的原因力，以合理分配其責任?！?王澤鑒：《侵權行為》，中國政法大學出版社2001年版，第241～242 頁。

與有過失分為促成過失和比較過失兩個發展階段，在“全有全無”的促成過失時期，其法律效果與自甘風險大體相同，均為直接免除加害人的責任；在以后的比較過失則主張依據加害人和被害人的過失程度，將損害結果在兩者之間合理分配。比較過失出現以后，自甘風險理論受到沖擊。有學者認為，受害人的損害畢竟是由于加害人造成的，加害人的過失行為和受害人的自甘風險都具有可責難性。相較于將損害結果全部歸為受害人承擔的自甘風險，使受害人獲得一定補償的比較過失更加合理。?See Fleming Jr.James，Assumption of Risk：Unhappy Reincarnation，Yale Law Journal 78，191-192（1968）.這種觀點在自甘風險廣泛適用的情況下是有道理的。

而我國《民法典》規定的自甘風險規則被限定在“具有一定風險的文體活動”范圍內，此與具有普遍適用效力的過失相抵有明顯區別，兩者在行為認定上存在很大差別。認定過失相抵時，加害人需證明受害人具有過錯，且受害人并沒有作出自己承擔損害的意思表示。而適用自甘風險時，加害人只需要證明受害人在參加具有一定風險的文體活動時已經認識到活動存在的風險，并作出了自愿承擔可能的損害后果的意思表示。而事實上，因為參加文體活動是人類社會生活的常態，自甘冒險所涉及的活動均為法律不禁止的行為，冒險也非具有法律上可責難的心理狀態，不能認為受害人參加有風險活動的行為即是一種過失，冒險與《民法典》第1173條、第1174條規定的與有過失并非相同。事實上，在自甘冒險具有長期發展歷史的美國，其主要的默示自甘冒險主要適用于體育活動，而美國第三次侵權法重述采用比較過失制度以來，大多數的法院仍然保留了主要的默示自甘冒險，就是因為在體育活動中比較過失制度不能完全解決問題。另外，在比較過失制度下的過失相抵的效果是減責（當然在受害人故意時可以減責至全部），而我國《民法典》上的自甘冒險是免責事由，只要加害人非故意或重大過失侵權，受害人就不能請求其承擔侵權責任。

就此而言，根據原《侵權責任法》（現已失效）第76條（《民法典》第1243條）規定認為我國“在高度危險領域確立了自甘冒險的規則”?最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第112 頁。的判斷并非準確。因為該條規定：“未經許可進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域受到損害，管理人能夠證明自己已采取足夠安全措施并盡到充分警示義務的，可以減輕或者不承擔責任?！北緱l情形下，受害人屬于明知有高度危險，仍然進入相關區域，其行為屬于“自甘風險”，但該條適用其實包含兩個重要價值，即對違法行為法律不予保護；對受害人過錯造成的損害不予保護。高度危險區域通常都與大眾活動區域相隔絕，管理人應按照規定采取安全措施或予以警示，受害人未經允許擅自進入該區域或在該區域實施違法活動，一方面行為具有違法性；另一方面也是有過錯的。這種情況下對于受害人的損害，管理人責任減免的原因，本質上恰恰不是因為受害人自甘風險，而是因為其行為違法且與有過失。法律適用上，管理人僅能依該條為抗辯，而不能依據第1176條為抗辯。

自甘風險和比較過失的兩種制度，實際上反映了法律個人主義和社會主義的兩種傾向。自甘風險出現較早，秉承法律個人主義，認可參與人事前認可對權益處分的效力，認為當事人意思自治優于權益保護。比較過失與近代以來的法律社會主義相伴而生，受害人的不幸遭遇不僅是其與加害人的雙方關系，更是社會正義問題，應當通過侵權責任法進行損害填平和風險分散。?參見曹權之：《民法典“自甘風險”條文研究》，載《東方法學》2021年第4 期。

（三）自甘風險是獨立的抗辯事由

雖然《民法典》規定了有關違法性抗辯、因果關系抗辯等各種責任抗辯事由，但在文體活動領域內，自甘風險規則有其獨到的適用價值。文體活動是人們的生活日常，是受法律保護的合法活動，而且許多文體活動，如競技體育活動中的拳擊、摔跤、籃球、足球、橄欖球等天生就具有強烈的身體對抗性，項目性質決定了其允許參與者在合理范圍內的過失行為，而這種激烈的身體對抗不可避免產生身體傷害風險。一旦出現傷害情形，違法阻卻事由、無因果關系或者無過失等抗辯都難以適用，如果適用過失相抵規則要求參與者因過失而承擔侵權責任，這將使參加者為了避免承擔責任而畏手畏腳，其后果不僅使運動本身失去樂趣，也背離了文體活動的競技初衷。

我國《民法典》第1176條將自甘風險的適用范圍限制為具有一定風險的文體活動，這種本土化規定最大限度避免了自甘風險與受害人同意、與有過失的適用范圍的重合。獨立的自甘風險制度，對結束濫用自甘風險的亂象，對解決體育活動中的侵權糾紛，避免侵權責任在文體活動中的濫用，無疑都是有幫助的；厘清開展體育活動的責任界限，也有助于此類活動的發展繁榮。?參見《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈民法典侵權責任編（草案）〉修改情況的匯報》（2018年12月），載 北大法寶2018年12月23日，https：／／www.pkulaw.com／protocol／17652f9c2ddc807f60a 5e14c333b9e13bdfb.html。除此之外，法律上獨立規定自甘冒險，既合理分配了責任，也可以實現損害的預防。?參見王利明：《侵權責任法研究》（第2 版）（下卷），中國人民大學出版社2010年版，第858 頁。即自甘風險作為一種獨立侵權抗辯事由有司法價值，也有法政策的考量。我國的自甘風險規則區別于其他減、免責事由而具有相當的獨立性。

三、“文體活動”的界定

在《民法典》之前，我國的自甘風險規則適用是非?；靵y的，這是因為，一般意義上的自甘風險，理論上可能發生在任何領域。除前述的未經允許進入高度危險區域情形外，在其他如雇傭關系中，自愿接受具有一定風險的工作崗位，跳入湍急河流中救助他人等“見義勇為”等領域也存在一般意義上的自甘風險，但雇傭合同與見義勇為等因涉及特殊利益保護，通常不能適用自甘風險規則。在實踐中，人們也常認為乘坐醉酒者駕駛的機動車的行為屬于自甘風險，也常有法院作出在“好意同乘”情況下以乘車人自甘風險為由減輕賠償義務人責任的判決。?廣西壯族自治區柳州市柳江縣人民法院民事判決書，（2011）江民初1301 號。認為“受害人在明知他人酒后駕駛，仍搭乘其車輛的情況下，受害人的行為構成自甘冒險，應由其對酒后駕駛行為引發的損害后果適當承擔責任，減輕賠償義務人的責任”。另參見四川省資陽市中級人民法院民事判決書，（2020）川20 民終200 號、云南省昆明市中級人民法院民事判決書，（2019）云01 民終4402 號。其實，在明知對方飲酒或處于其他影響安全駕駛的情況下，仍然乘坐其駕駛車輛的情形，屬于與有過失問題；而“好意同乘”情況下的減輕責任（非免除）其原理在于搭乘者的無償性，此與受害人自甘風險不同，尤其在我國《民法典》對“好意同乘”有特別規定的情況下，自然不能再以自甘風險制度適用之。那種認為“應該通過完善自甘風險規則實現特殊情況下的好意同乘減責”?張素華、劉暢：《民法典侵權責任編中好意同乘條款的存廢》，載《江漢論壇》2020年第1 期。的主張并不合理。在法律沒有特別規定的情況下，盡管存在自甘風險事實，如果不屬于因參加“文體活動”受到的損害，應當適用《民法典》第1165條第1款，受害人如果不能證明行為人有過錯，則應視為“人生風險”由其自己承受損害后果，而非屬于《民法典》第1176條規定下的自甘風險制度情形。如前所述，我國《民法典》制定過程中，有關自甘風險的適用范圍是經過慎重考慮的，所以，雖然在一般意義上，自甘風險在廣泛領域存在，但只有在“具有一定風險的文體活動”范圍內才可以適用自甘風險規則。

當然，即便將自甘風險限定在“具有一定風險的文體活動”范圍內，理論和實踐中對何為“文體活動”，如何界定“一定風險”也還是有不同觀點的。

（一）文體活動的認定

文體活動，是文娛活動和體育活動的合稱。在司法實踐中自甘風險基本是針對“體育活動”的，立法之所以使用“文體活動”，目的是涵蓋不在傳統狹義“體育”范疇中的風險性身體活動。?參見韓勇：《（民法典）中的體育自甘風險》，載《體育與科學》，2020年第4 期?？紤]到一般文化、娛樂活動幾無身體對抗，人身傷害風險不大，因此，立法中雖有“文”但其實大多并不適用。實踐中如果在舞蹈?參見郭某與深圳市小百合明星文化藝術傳播有限公司生命權、身體權、健康權糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03 民終3510 號民事判決書?；螂s技、團體操等具有一定風險的文娛活動中出現意外，符合《民法典》第1176條規定其他要件的，自可以適用。這里只以體育活動為目標展開討論。

就體育而言，根據參加者參與體育的主要目的，可以將其分為競技體育、休閑體育和健身體育。競技體育以超越對手或自我、獲取比賽優勝為主要目的，強調規則的完善、組織管理的規范和對比賽結果的評判；休閑體育以調節情緒、愉悅身心為主要目的，強調在開放自由的鍛煉環境中獲得精神需求的滿足；而健身體育以增強身體機能、提高身體素質為主要目的，強調科學健身理念引導和方法指導。?參見劉轉青、劉積德：《我國體育分類芻議》，載《體育學刊》2017年第1 期。競技體育中，根據對抗性、風險來源及發生概率等雖也分不同類型，如以“傷害”他人為目的的拳擊、跆拳道、自由搏擊等；身體接觸的非以傷害他人為目的的對抗性競技體育如籃球、足球、橄欖球等，非身體接觸的非傷害他人為目的的對抗性競技體育如排球、藤球、羽毛球等。休閑體育運動本身通常少有參加者之間的身體對抗，如滑雪、溜冰、騎馬、輪滑等；而健身體育主要是體育鍛煉活動，其項目可以表現為競技體育，也可以是休閑體育。

從中可知，雖然各體育類型中，均可能產生風險，但《民法典》第1176條中的自甘風險規則主要適用于競技體育。休閑體育雖然有些項目有一定風險，如滑雪、沖浪等，且不時有糾紛發生，但該類糾紛主要源自組織者或場所經營者、管理者的安全保障義務違反，?參見陶某、張掖七彩文化旅游股份有限公司與中國人壽保險股份有限公司張掖分公司生命權、身體權、健康權糾紛案，甘肅省張掖市中級人民法院（2020）甘07 民終885 號民事判決書?；蛘呤且驗楫斒氯诉^錯（如滑雪中不遵守優先規則等），?參見張某涵與北京市萬龍八易體育運動優先公司等生命權、身體權、健康權糾紛案，北京市第二中級人民法院（2021）京02 民終15845 號民事判決書。即其風險來自運動項目本身或組織者、管理者的不作為，而不是因其他參加者正常行為所致，因此該類活動產生的損害賠償不適用自甘風險條款的抗辯。多人組團進行的非商業性旅游冒險活動中，參加者受到損害后，指控其他參加者有改變路線、準備不充分、未采取正確救助措施等過錯，要求其他參加者承擔侵權責任的糾紛時有發生。?參見張某1、張某2 等與吳某華等侵權責任糾紛案，山東省濱州市濱城區人民法院（2019）魯1602 民初4283 號民事判決書；劉某邦等訴陳某生命權糾紛案，浙江省嘉興市南湖區人民法院（2015）嘉南民初285 號民事判決書。但此類活動的風險并非來自其他參加者的行為，而是來自自然環境，參加者對此應有充分的認識，應當為自己的決定負責，而不應對其他參加者苛以過高的注意義務。這種自我承擔責任的情形，不屬于該條自甘風險條款的調整范圍，而是《民法典》第1165條過錯責任的調整范圍，其他人不承擔責任系因為缺乏過錯要件，而非受害人的自甘風險。

競技體育比賽強度大，場面激烈、刺激，人身傷害風險自然也高，但是，一方面，這類運動比賽規則更加嚴格；另一方面，參與活動的人多以此為業，與所在組織簽有勞動合同，除有勞動保障救濟外，基本都投有人身保險，因此，固然風險大，但適用自甘風險規則，既可保證運動項目本身的開展，也不會造成不公平、不合理的后果。

健身體育中，參加者主要目的在于鍛煉身體，形式上主要以訓練為主，或者僅為一般性競技（比如幾個好友相約打籃球等），通常風險不高，但因為對運動項目本身理解上存在差異，運動技能水平有限，運動風險也不可避免。事實上，司法實踐中，因為參加體育活動造成傷害產生的糾紛，多數并非職業體育比賽活動，反而是來自民間組織的體育活動或者健身體育活動。不管運動層級如何，只要有身體對抗或者運動本身存在的風險，自甘風險規則就有適用空間。?參見北京市笙輝國際體育文化交流有限公司等與扈某等侵權責任糾紛案，北京市第三中級人民法院（2021）京03 民終2882 號民事判決書。

對“文體活動”雖不能絕對精確界定，但從立法過程和立法目的分析，對自甘風險采取限制適用精神，所以，有些活動即便能解釋為“文體活動”，也要看是否有其他參加者，以及是否為具有一定身體對抗或協同風險的文體活動等；不能解釋為“文體活動”的，就不能適用自甘風險規則。

除此之外，該條所規定的“文體活動”是以合法性為前提的，違反法律制度的基本價值觀或違反善良風俗等活動，被排除在自由處分權范圍之外。因此，實際生活中的“約架”“飆車”，或者以賭博為目的的文體活動，不適用“自甘風險”規則。

（二）“一定風險”的認定

從邏輯角度分析，并非所有的“文體活動”都適用自甘風險規則，《民法典》第1176條以“具有一定風險”限定，但因為用詞過于抽象，給法律適用造成困擾。概括地看“一定風險”應理解為超出日常的特殊風險。司法實踐中，是否為超出日常的特殊風險，應結合不同類型文體活動的特點，根據日常經驗判斷，比如，有判決書對籃球活動是否有“一定風險”解釋認為：“本案中，魏某與陳某1 均為自愿參與具有一定風險的籃球體育活動，涉案籃球活動雖屬業余性質，但身體激烈對抗可能引發受傷的風險性高于日常體育鍛煉活動，因此，對魏某與陳某1 的行為均不能過于苛責?！?參見福建省福州市中級人民法院民事判決書，（2021）閩01 閩終2136 號。對某項具體活動是否具有“一定風險”可以考慮下列因素：（1）該文體活動是否具有對抗性。雖然立法中并未明確文體活動的對抗性，但通常缺乏身體對抗性的活動要么沒有風險，要么不僅有風險，甚至風險極大，但除組織者的安全保障義務外，與其他參加人無關，自然無法使“其他參加者”承擔賠償責任。比如，戶外探險類活動，不僅存在是否為“文體活動”的爭論，也因其不具有各參加者身體對抗性而不能適用該條規定的自甘風險規則。當然，這里的對抗性，除身體直接接觸的運動外，也包括通過運動器械的對抗，如羽毛球、藤球、網球等。（2）“風險”是否為文體活動所固有。即風險需無法避免，?參見杜某與周某1、周某2 生命權、身體權、健康權糾紛案，重慶市沙坪壩區人民法院（2020）渝0106 民初13580 號民事判決書。如果風險是文體活動以外帶來的，如球員受傷系觀眾投擲飲料瓶導致，則不適用自甘風險規則，該觀眾應承擔過錯責任。如果文體活動參加者的損害是因為場館設施瑕疵，或者組織者疏忽導致，也不適用自甘風險規則，而應適用組織者、管理者、經營者安全保障義務違反責任。

四、自愿參加的認定

自愿參加，是指當事人按照自己的意愿參加。概括而言，“自愿參加具有一定風險的文體活動”，包含知道風險的認識要素和自愿承擔風險的同意要素。認識要素即受害人知道或應當知道活動風險；同意要素，即受害人自愿參加活動承擔風險，系出于真正的自由意志決定，非受欺詐或脅迫。?參見鄒海林、朱廣新主編：《民法典評注 侵權責任編》（1），中國法制出版社2020年版，第131 頁。如此，完全民事行為能力人知道或者應當知道文體活動的風險性，以明示或者默示的方式作出了愿意承受風險的意思表示，即可認定為該條規定的“自愿參加”。無民事行為能力人或限制民事行為能力人在其監護人事先同意的情況下的參加，也構成自愿參加。有觀點認為，有效的自甘風險需要考慮行為人的民事責任能力。?田雨：《論自甘風險在體育侵權案件中的司法適用》，載《武漢體育學院學報》2009年第11 期。但是，我國對責任能力的討論并不充分，實踐中基本都以行為能力為判斷標準，在自甘風險的認定問題上，雖然涉及責任分擔，但主要還是對風險的認識問題，而不是責任承擔能力問題，在要求無民事行為能力人、限制民事行為能力人參加具有一定危險性的文體活動須由監護人同意的情況下，認定是否自愿參加具有一定風險的文體活動，無須再考慮責任能力問題。

自愿參加意味著當事人參加具有一定風險的文體活動并非出于履行法律或道德上義務的要求。至于實踐中運動員被教練要求參加比賽，或學生被老師要求參加文體活動的情形，應該認為，前者通常因為雙方之間存在勞動合同，按照要求參加比賽屬于事先承諾，當然屬于自愿參加；后者除身體異常原因外，參加文體活動屬于教育的組成部分也應視為自愿參加。

自愿參加，以當事人對文體活動的風險有所認識為基礎。不同的文體活動，風險概率是有差異的，拳擊、自由搏擊等直接身體對抗的競技項目的風險，一般人都有認知，但對羽毛球等看起來沒有風險的項目，很多人缺乏風險認知，甚至有學者在討論自甘風險的適用時也常將羽毛球運動作為少風險對待，有人即便認為羽毛球運動存在“一定危險”，也不認為危險來自羽毛球運動本身，而是“羽毛球拍不慎脫手”之類。這顯然是對該項運動缺乏了解，實際上因為參加羽毛球運動而受到傷害的案例很多，《民法典》實施后的自甘風險第一案即出自羽毛球運動。?參見宋某禎訴周某身體權糾紛案，北京市朝陽區人民法院（2020）京0105 民初67259 號民事判決書。其實，本案中法院認為當事人參加該項運動多年，對項目的危險性應當知道的判斷還是有進一步討論余地的。畢竟當事人參加的是“三對三”比賽，與平時的單打或雙打在風險上還是有所區別的。如此，在實踐中是否對運動風險有一定認知，還需結合年齡、運動的專業化程度、參與運動的經驗等個案認定。

自愿參加的方式可以是口頭同意，也可以表現為簽訂“自愿參賽責任書”?云南省玉溪市中級人民法院民事判決書，（2020）云04 民終1328 號?！斑\動安全協議”?北京市順義區人民法院民事判決書，（2020）京0113 民初8734 號?！俺兄Z書”?云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院民事判決書，（2020）云25 民終1327 號。等明示方式，也可以是當事人的自愿行為等默示方式。

需要注意的是，這里自愿參加的文體活動是以合法為前提的，因此，對于私下“約架”，或者以賭博為目的進行的競技活動，即便當事人自愿參加，甚至簽訂有“免責聲明”，也不能適用自甘風險規則。

五、參加者的范圍

該條規定中，涉及的主體包括“自愿參加”人、“其他參加者”“受害人”“活動組織者”?！盎顒咏M織者”的責任不屬于自甘風險規則范疇，本文不作討論。而“自愿參加”人與“受害人”相同，與“其他參加者”均為“參加者”。在理論和實踐中，對“參加者”的范圍有不同觀點。對于運動或活動本身的參加者，即運動員（包括替補隊員）、教練員，以及裁判人員等都屬于活動的組成部分，他們對活動本身的風險熟悉，而且因此受到傷害可以獲得保險、勞動者保護等賠償，即不會因受到傷害而失去基本生活保障。對這部分人自然屬于該條規定的“參加者”。而為活動提供服務的人員，如網球比賽中的球童、籃球場地清理人員等，雖有不同觀點，但通常他們被運動本身傷害的概率很低，案件或出現糾紛極少，筆者認為，這些人無疑身處“文體活動的風險”之中，意外發生后，如果能通過勞動保障制度解決其賠償問題，那么，在受害人與致其損害的“其他參加者”之間，適用自甘風險規則更合理。

爭議較大的是觀眾是否為“參加者”？《侵權責任法》出臺之前，楊立新老師主持的建議稿第29條第3款將體育活動中的觀眾也視為自甘冒險者。其內容為：“參加或者觀賞具有危險性的體育活動，視為自愿承擔損害后果，適用本條第1款的規定，但行為人違反體育運動管理規則，故意或者重大過失造成損害的除外?！?參見楊立新主編：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第89 頁?！睹穹ǖ洹烦雠_后，有學者認為，該條的適用范圍包括體育活動同場競技參與者之間發生的傷害、觀眾在觀看體育比賽時因場上競賽行為發生的傷害、非商業性AA 制戶外旅游探險活動中發生的損害。?參見韓勇：《〈民法典〉中的體育自甘風險》，載《體育與科學》2020年第41 卷第4 期。楊立新老師在談到該條“受害人”時也認為“受到損害的不限于自愿參加者，還包括自愿觀賞者”。?楊立新：《自甘風險：本土化的概念定義、類型結構與法律適用——以白銀山地馬拉松越野賽體育事故為視角》，載《東方法學》2021年第4 期。而更多的觀點認為該條的“參加者”不包括觀眾，“參加是指親自加入活動或進入活動場地，而不包括僅作為觀眾欣賞”。?鄒海林、朱廣新主編《民法典評注 侵權責任編》（1），中國法制出版社2020年版，第131 頁。最高人民法院法官的觀點認為：觀眾的目的是娛樂，一般都遠離比賽場地，不能認為觀看比賽具有危險性，也不能認定他們已經預見到風險并愿意承擔此風險。?參見最高人民法院民法典貫徹實施小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第117 頁。對此，一方面運動本身除職業運動員外，多數人亦為娛樂而參與活動；另一方面，有些運動場地與觀眾席距離非常近，如美國職業籃球聯賽、汽車越野比賽等，也有些運動雖然場地與觀眾席距離較遠，但也常有觀眾被傷到的情形，如棒球比賽等。如果因為運動員搶球時沖入近距離觀看球賽的觀眾席，或者因為棒球飛入觀眾席而傷及觀眾，即由相關運動員承擔責任，恐并不妥當。當然此種情況下，也可以適用過錯責任一般條款處理，但其適用條件比之自甘風險規則更加復雜。因此不能概括認為觀眾受到的傷害一律不適用自甘風險，而應視具體情況個案判斷。判斷標準可比照活動的直接參與者認定，即是否認識到其近距離觀看比賽或者觀看特定比賽存在的危險性，是否明示或默示自愿承受由此帶來的風險等。在域外法中，很多國家并沒有明確“參加者”的范圍，更沒有對觀眾是否為“參加者”進行解釋，明確觀眾可以成為自甘風險主體的是《埃塞俄比亞民法典》，其第2068條規定：“在進行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規則的重大違反，不承擔任何責任?！?/p>

當然，觀眾作為“參加者”同意承受的風險與直接參與者有明顯區別，不應將二者直接等同對待。第一，文體活動的直接參與者之間適用自甘冒險規則，對于一般過失造成的損害可以免責，但觀眾同意承受的風險應遠小于直接參與者，如，滑雪者違反“一人一圈”的要求，兩人共用一個滑雪圈，沖出滑道至場邊觀眾受傷，此時如果適用自甘冒險免責，則不符合一般人的合理預期。而如果是近距離觀看越野車比賽，則對于可能的翻車致害，觀眾應該有合理預期。第二，觀眾同意承受的風險較小，但并非不承受任何風險。在致害者遵守活動規則的情況下，仍無法避免致觀眾損害發生的，應適用自甘風險規則。如比賽用球意外飛到觀眾席上導致觀眾受傷、籃球比賽中選手救球沖出場外撞傷觀眾等，此類情形是觀眾近距離觀賽時可以預見的風險，不應對參加者施加過重的注意義務。第三，如果受害人擅自靠近或橫穿活動場所導致受傷，則受害人存在過錯，不宜認為其屬于“自甘風險”，而應根據過錯責任一般規定處理。

值得注意的是，如果受害人的行為與文體活動本身沒有關系，無論如何不能認定為自甘冒險，也不能適用自甘冒險規則，如在“李某橫穿籃球場案”中，?參見湖北省武漢經濟技術開發區人民法院民事判決書，（2020）鄂0191 民初3557 號。一審法院認為張某有過失，而二審法院認定張某在籃球場上進行背身接球跑動，系籃球運動中的常規動作，即使與其他球員發生碰撞，不能視為其存在過錯；反觀李某作為完全民事行為能力人，對籃球場明顯區別于一般道路是明知的，對球場上有學生進行對抗性的籃球運動是明知，能夠預見到橫穿球場面臨的受傷風險，其仍然選擇橫穿球場，應當視其為自甘冒險的行為，所產生的損害后果，應由其自行承擔。實際上李某的行為并不符合自甘風險要件，其行為與運動本身沒有聯系，不屬于參加者，也不屬于觀眾。其橫穿球場是有過錯的行為，應當直接適用過錯責任一般條款，以行為人無過錯為由，裁判不承擔責任。就此而言，有學者認為該條的“參加者”不僅包括正式的參加者，也包括那些擅自進入場地的人，比如為陪同外孫女滑雪而擅自進入場地、穿越滑道的老人，或者擅自進入足球場地而未被及時發現的球迷。其理由為“若非如此，對其他參加者必然不公平，畢竟其他參加者未必能夠第一時間準確辨認出對方身份，并做出準確的規避和防范動作?！?鄒海林、朱廣新主編：《民法典評注 侵權責任編》（1），中國法制出版社2020年版，第131 頁。對“參加者”不宜絕對限制在直接參與文體活動者范圍是值得贊同的，但無論怎樣，“擅自進入場地的人”不能視為“自甘風險”。其損害由其自己承受，而不是由“其他參加者”負擔的原因，系因為其他參加者無過錯，如果擅自進入場地的人造成“其他參加者”損害的，擅自進入場地的人則須承擔賠償責任。

六、故意和重大過失的判斷

對自甘風險規則而言，實踐中面臨的難題或需要解決的問題是行為人違反活動規則的行為是否仍然屬于文體活動的固有風險？在體育比賽中如正式的籃球比賽中，一方違反運動規則的情形十分常見，違規的行為導致受害人的損害是否屬于運動的固有風險？美國“在這方面，大多數法院認為，其他參加者典型的違規行為所導致的損害不會導致責任”，因為規則的違反是固有的而且可以預見的。?Davis Timothy，Avila v.Citrus Community College District：Shaping the Contours of Immunity and Primary Assumption of the Risk，17 M ARQ.S PORTS L.R EV.259，274（2006）.但實際上，自愿參加具有一定風險的文體活動，并自愿承受該風險帶來的損害，是以符合比賽規則或比賽規則允許（或能容忍）為前提的，而對超出比賽規則能容忍的范圍的行為造成的損害，不是受害人事先能預見到的，當然也不能認定為其自甘風險?！睹穹ǖ洹返?176條將自甘風險規則適用的除外情形規定為“故意或重大過失”。民法上的故意指“行為人明知其行為會發生侵害他人民事權益的后果，仍有意為之的一種主觀心理狀態?！?程嘯：《侵權責任法》（第3 版），法律出版社2021年版，第291 頁。即行為人認識到其行為后果，仍然實施該行為的情形。行為人主觀上對損害結果不管是追求還是放任，均不影響故意的構成。重大過失，是指行為人連最基本的注意義務都沒有盡到，或者說，行為人是以一種“異乎尋常的方式”違背了必要的注意。51參見程嘯：《侵權責任法》（第3 版），法律出版社2021年版，第290 頁。在故意或重大過失情形下，造成損害超過了文體活動本身的危險范疇，行為人主觀上具有強烈的可非難性。52參見趙峰、劉忠偉：《論體育活動中自甘冒險的適用范圍》，載《法律適用》2021年第11 期。對此，行為人不得以受害人自甘風險抗辯損害賠償請求。

一般情況下，競技體育規則有兩方面內容，一是為保護參加者的人身安全的規則，其確立旨在明確共同參加者的注意義務，不履行該類義務，造成損害的行為人應當承擔賠償責任，該類規則通常源自法律規定，在風險告知書中不需列舉。二是為維護比賽公平競爭秩序的規則，該類規則目的不在于對參加者行為的限制，而在于使活動更加有吸引力，在此規則內的行為造成其他人的損害屬于活動的固有風險，適用自甘風險規則，行為人無須承擔責任。在我國《民法典》的自甘風險規則項下，違反前類注意義務造成他人損害時，才可能屬于因故意或重大過失造成的損害。

具體可以通過以下幾方面判斷：（1）是否違反比賽規則。認定其他參加者的行為是否為故意或重大過失，首先要看文體活動的競技規則是否被違反，競技規則對活動參加者的行為具有約束力，而且，體育競技規則在法律允許的范圍內制定，因此，符合規則的行為必然符合法律規定，不應承擔法律責任。53參見劉鐵光、黃志豪：《（民法典）體育活動自甘風險制度構成要件的認定規則》，載《北京體育大學學報》2021年第2 期。（2）文體活動對違反規則的行為的容忍程度。因為競技體育的特點各有不同，比賽規則也有很大差別，在足球運動中雙方在爭球時“鏟球”是被允許的動作，但在籃球運動中用“鏟球”方式搶球，應被視為“惡意犯規”，可能面臨被罰出場的后果。當然，如先所述，犯規是競技體育的組成部分，絕對禁止任何犯規行為是不可能的，如果犯規違反的是為保證競賽公平競爭類的規則，行為人主觀上雖有一定的過失，但屬于活動本身能夠容忍的犯規，則屬于自甘風險的范疇。超出活動本身可容忍范圍，受害人通常不會預料到的犯規行為，則應被視為故意或重大過失，比如拳擊比賽時咬人耳朵、對無球隊員的惡意犯規54在有些比賽中，可能會基于特殊戰術考慮而有意犯規，如BNA 比賽中為爭取比賽時間而對對方罰籃不準的球員的有意犯規等。當然，該類犯規目的在于使對方罰籃，而不在于傷害對方，所以，輕推一下即可實現目的時，不能打人一拳。等。（3）行為人對造成的損害后果是否具有預見性。如果已經預料到自己的違規行為可能會給對方造成人身傷害，而不在乎甚至追求這種傷害，即可認定為該條所規定的“故意或重大過失”。

因為文體活動特點千差萬別，不同項目規則不同，對故意和重大過失的具體認定無法形成統一的標準。如拳擊、自由搏擊等運動，項目本身即是以有效擊打對手為獲勝標準的，運動員對對手的擊打都是有意的，以此認定其為故意，并使其承擔損害賠償責任，顯然是不合理的。因此，有學者直接認為，“在拳擊等體育活動中，其他參加者遵守比賽規則的行為雖構成故意，但不適用該條，而應適用有關受害人同意的規則”。55周曉晨：《論受害人自甘冒險現象的侵權法規制》，載《當代法學》2020年第2 期。個人認為，在以擊打對方有效部位得分為標準確定勝負的體育類活動中，應區分作為法律上要否定的主觀心理的故意與日常生活中實施合法行為的有意。拳擊比賽中的傷害不是拳手或比賽追求的目的，也不是判定比賽勝負的標準。比賽規則嚴格規定了有效得分區和禁止擊打區，選手擊打有效得分區域，沒有主觀惡性，不屬于法律上要責難的心理狀態，而是應鼓勵的行為，不僅能得分從而贏得比賽，對造成的損害也無須承擔責任，此損害是最典型的自甘風險規則范圍內的損害。而如果選手擊打禁止區域，但被裁判認定為無意的，則也應屬于自甘風險范疇，而如果是有意的，或者在裁判警告過后仍然不注意的，則應該認定為惡意，屬于受法律上責難的心理狀態?？紤]到我國民法典對受害人同意采取特別規定的模式，在沒有法律特別規定的情形下，作為一項典型的競技體育活動，不能將其排除在自甘風險范圍外，拳擊類比賽也不宜認為屬于受害人同意情形。

在籃球比賽中，如何認定“故意、重大過失”，上海市第一中級人民法院在一起案件的判決中給出了值得肯定的意見，該判決認為，應結合多種因素判斷行為人是否存在故意或者重大過失：第一，判斷行為人的具體行為，其針對的對象是籃球還是對方的人身。第二，結合體育運動的種類與特性，籃球比賽中參加者的注意義務應當較為寬松。第三，考慮體育活動舉辦的規格。第四，體育活動開展的目的等。56參見張某珺等生命權、身體權、健康權糾紛案，上海市第一中級人民法院（2021）滬01 民終732 號民事判決書。

總之，對“故意或者重大過失”的認定，應結合不同文體活動的特點。實踐中，為對比賽規則有更專業的了解，對違規行為有更準確的定性，應當邀請相關項目的專家作為專家證人出庭或組織專家論證給出咨詢意見，在此基礎上確定當事人的行為是一般過失還是重大過失，抑或是故意等。

七、自甘冒險的法律效果

有關法律效果的爭議主要是適用自甘風險規則的后果是其他參加者完全不承擔責任還是減輕責任，有無與有過失的適用空間。許多學者認為在受害人自愿或自甘風險的情況下，不能一律認定構成自甘冒險就不承擔責任，需要依具體情況而定，這樣既可以導致免責的后果，也可以導致減責的后果。其主要理由有：采用比較過失符合比較法的發展趨勢，需要判斷受害人的過錯程度決定責任承擔，加害人過錯程度難以判斷，有利于法官根據實際情況平衡當事人利益。57參見王利明：《論受害人自甘冒險》，載《比較法研究》，2019年第2 期；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第117 頁；李鼎：《論自甘風險的適用范圍——與過失相抵、受害人同意的關系》，載《甘肅政法大學學報》2021年第1 期。其實，上述觀點都是建立在廣義的自甘冒險概念基礎上的，是將文體活動之外的許多風險性活動都納入自甘冒險的適用范圍，如乘坐醉酒者駕駛的機動車、未經許可進入危險區域、醫療侵權、非法活動等。在廣義的自甘冒險體系下，自甘冒險被認定為受害人的一種過錯，適用過失相抵而作為減責或免責事由，有其邏輯性。如前所述，我國《民法典》第1176條第1款將自甘冒險的適用范圍限定于“文體活動”的情況下，自甘風險是獨立的責任抗辯事由，在此情況下無法將上述各種危險性活動包含在內，相關活動應通過過失相抵、受害人同意等其他減、免責制度解決。

“風險”是因不能歸責于雙方當事人的過失而引起的意外事故，因風險實現而產生的損害，由受害人承受具有合理性。根據該條規定，適用自甘風險規則的后果是“受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任”，這只能解釋為免責，而不涉及“減責”問題。而在“其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失”的情況下，前句所謂“不得請求其他參加者承擔侵權責任”是被“除外”的，意味著在行為人存在故意或重大過失的情形，不適用“自甘風險”規則，如此，即便是在文體活動中，如果在故意或重大過失心理推動下實施侵害行為，也應適用一般侵權責任規則，在受害人也有過錯的情況下，當然也就有了過失相抵的適用空間。

另外，本文沒有討論第1176條第2款組織者的責任問題，在司法實踐中，如果損害是因為組織者違反安全保障義務導致，則不屬于自甘風險規則調整范圍，組織者也不能以受害人自甘風險為抗辯，但如果受害人對損害的發生或擴大有過錯，自然也可以適用過失相抵規則。

在自甘風險規則適用情形中，有無公平責任適用空間？在《民法典》頒布前，較多的自甘冒險案件同時適用公平責任，認定加害人無過錯的同時判決其與受害人分擔損失。在《民法典》第1186條修改了原《侵權責任法》公平責任的規定后，因為有“依照法律的規定”的限制要件，而第1176條又沒有關于雙方公平分擔損失的規定，可見現行的自甘冒險規則沒有公平責任的適用余地。所以，在“自甘風險第一案”中，法院針對當事人提出適用公平責任，要求其他參加者分擔損失時，法院明確回應：公平責任并不具有普遍適用性，因此適用范圍應受到嚴格限制，否則容易導致濫用，影響過錯責任和無過錯責任應有規范功能的發揮。在該案中，根據查明情況，難謂雙方當事人均無任何過失，且綜合考慮雙方當事人損益情況等因素，該案并不存在適用公平責任之情形。58參見北京市第一中級人民法院民事判決書，（2021）京01 民終2688 號。

綜上，作為我國法上一項新的制度，自甘風險是一項獨立的法定免責事由，在其規則范圍內，并無受害人同意、過失相抵以及公平責任適用空間，在參加文體活動時，在自甘風險范圍之外，受害人有過錯，才可能適用過失相抵以減輕行為人的責任。