動態IP“秒撥”服務提供行為性質之法教義學分析

何 龍

目 次

一、問題意識

二、現有處理模式及不足

三、動態IP“秒撥”服務和幫助信息網絡犯罪

四、結語

一、問題意識

在互聯網領域，當用戶通過電腦或路由器等終端發出寬帶連接請求時，服務提供商從寬帶接入服務器事先配置好的IP 地址池中隨機為用戶分配的一個空閑的IP 地址，作為用戶此次連接的固定IP。該IP 地址具有鎖定計算機設備的物理位置并識別特定的計算機設備的功能，是互聯網行業賬號體系IP 判定安全策略的重要組成部分，對保障互聯網防護安全具有重要意義。但近年來，隨著網絡黑灰產業鏈的迅速蔓延，通過搭建“秒撥”動態IP 集群，整合各種ADSL 動態IP、服務器線路等，將龐大的網絡IP 資源捆綁后提供給用戶使用，用戶可以很容易地突破互聯網IP 策略，非正常使用網絡。通俗地講，該技術使原本依靠IP 地址辨別發送鏈接請求的計算機是否正常登錄進而限制或拒絕其行為而建立起來的網絡安全防護策略形同虛設。這就是本文所稱的動態IP“秒撥”服務。

由于動態IP“秒撥”服務直接洞穿了互聯網公司IP 策略，嚴重危及國家網絡空間安全，有些甚至成為黑產人員實施撞庫曬密、爬蟲、刷單、詐騙等違法犯罪的幫兇，因此逐漸受到主管機關和司法實務界人士的關注，入罪的呼聲越來越高，并且已經出現了大量的入罪判決。但不同于實務界的強烈關注，學術界尚未對此問題展開深入討論，并且實踐中究竟對該行為論以何種罪名，還存在明顯的爭議。為此，本文在對現有處理模式進行評析的基礎上，對動態IP“秒撥”服務提供行為的實質不法及罪名適用等問題，展開探討。

二、現有處理模式及不足

本文通過查詢“威科先行”案例數據庫發現，司法實踐中，對動態IP“秒撥”服務提供者的行為性質及罪名適用，大致存在以下幾種模式：

一是“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”模式。該模式是目前司法實踐所采取的主要模式，如“米某祥案”。①浙江省諸暨市人民法院刑事判決書，（2016）浙0681 刑初1102 號。2014年年底開始，被告人米某祥在互聯網上根據客戶要求編寫實名解異常、支付寶找回、淘寶注冊、淘寶足跡添加、淘寶UA 算法、修改支付寶密碼系列軟件，軟件具有通過重新撥號更換IP 地址的方式繞過支付寶安全防火墻以及發送非常規的網絡請求掃描他人支付寶賬號實名認證狀態的功能。被告人米某祥將軟件銷售給張某、劉某、吳某等人，非法獲利11,000 余元。最終，法院以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，判處米某祥有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣6000 元。從法院判決理由來看，該軟件同時具有重新撥號更換IP 地址，和掃描他人支付寶賬號實名認證的功能，故認定米某祥成立提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。

二是“非法經營罪”模式。該模式在個別案件中得到采用，如“楊某某案”。②四川省榮縣人民法院刑事判決書，（2015）榮刑初72 號。法院查明，楊某某自2013年6月以來，在未取得《電信增值業務許可證》的情況下，兩次通過自貢市某通訊有限公司的被告人劉某甲、范某某取得了30 個寬帶賬號，被告人劉某甲、范某某利用工作的職務之便將該30 個客戶的寬帶賬號解除綁定，按每個賬號設置10 至50 不等的連接數，供被告人楊某某在淘寶網開設的名為“思源網絡科技”的網店上出租，被告人楊某某利用在其家中私設的服務器為用戶提供動態IP 上網服務（VPS 服務），每月收取租金，非法經營數額達12.9 萬元，獲利10 萬余元。被告人劉某甲、范某某從中收受楊某某給予的好處費11,000 元，劉某甲分得5400 元，范某某分得5600元。法院認為，楊某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金100,000 元。從法院認定的事實來看，認定楊某某構成非法經營罪的核心事實包括兩個：一個是通過網絡提供動態IP 上網服務，另一個是在家中私自架設服務器，經營VPS 服務。顯然，后一事實對法院認定楊某某成立非法經營罪起到了決定性的作用。

針對該模式，部分網絡公司相關負責人員表示支持，如有人士指出，“秒撥動態IP 服務是經營者向用戶提供的網絡服務，故有必要在非法經營電信業務范圍內對其加以討論”“同時，動態秒撥IP 很多情況下與網絡犯罪密切關聯，因此有必要將其與下游行為結合起來一并考察”。③門美子：《提供動態IP 服務的行為定性》，載《中國檢察官》2019年第3 期。顯然，在論者看來，動態IP“秒撥”服務提供者原則上構成電信業務類的非法經營罪，當其行為同時和下游犯罪相結合時，一定條件下可以構成下游犯罪的共犯。

三是“幫助信息網絡犯罪活動罪”模式。最高人民法院相關人士提出，動態IP“秒撥”服務提供者應當構成幫助信息網絡犯罪活動罪，其理由是，“為犯罪提供動態IP 服務的行為，屬于網絡犯罪的幫助行為，在《刑法修正案九》頒布實施之后，該種幫助行為即被正犯化，除想象競合犯的場合外，對其使用‘幫助信息網絡犯罪活動罪’處理是可取的”。④勞娃：《為犯罪提供動態IP 服務行為的刑法定性研究——兼及幫助信息網絡犯罪活動罪的適用》，載《中國檢察官》2019年第3 期。根據該觀點，動態IP“秒撥”服務提供行為構成犯罪，不以被幫助者即下游犯罪的成立為前提，其提供行為本身就具有獨立的違法性；換言之，其提供行為雖具有幫助性，但已經被正犯化。

除了上述實踐做法，有學者補充提出了第四種處理模式：“共犯處理模式”。針對前述三種模式均從動態IP“秒撥”服務提供者提供行為本身來尋找違法性根據，成立單獨正犯的做法，有觀點提出，動態IP“秒撥”服務本身是對他人“實施侵入、非法控制計算機信息的違法犯罪行為而提供的程序、工具”，當服務提供者不僅明知被提供者實施上述違法犯罪行為，滿足《刑法》第285條第3款后半段“明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具”的規定，情節嚴重，并且同時符合刑法總則中關于共同犯罪的成立條件時，可能成立提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。⑤參見鄧矜婷：《“秒撥”動態IP 切換技術的性質評析》，載《中國檢察官》2019年第3 期；鄧矜婷：《網絡空間中犯罪幫助行為的類型化——來自司法判決的啟發》，載《法學研究》2019年第5 期。顯然，該模式認為動態IP“秒撥”服務提供行為不具有獨立的違法性，其違法性從屬于被提供者利用該服務所實施的行為是否屬于“侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為”。

上述四種模式基本涵括了當前實務界對動態IP“秒撥”服務提供行為的所有處理模式。本文認為，前三種模式均存在明顯不足和嚴重缺陷，“模式四”（為表述簡練，后文將上述四種模式依次稱為“模式一”“模式二”“模式三”“模式四”）具有一定的合理性，但是也存在明顯的局限。具體如下：

“模式一”的主要不足在于：第一，與動態IP“秒撥”技術的核心特征不符。動態IP“秒撥”技術最核心的特征在于，通過IP 地址的“秒級跳變”，使互聯網通過相對固定IP 地址鎖定計算機，進而限制其登錄的策略歸于失敗，從而使得原本需要侵入或非法控制計算機系統方可獲取的數據或信息，現在“無須侵入或非法控制”即可獲得。以黑產人員批量驗證密碼有效性為例，當黑產人員非法取得他人大量的QQ 賬號和密碼后，為驗證賬號密碼的有效性，其利用他人提供的動態IP“秒撥”技術，通過“秒撥”或IP 自動快速切換，短時間內即可過濾和確認其中有效的賬號和密碼，而這些信息本都是存儲在互聯網計算機系統中，需要進入后才能獲得的。換言之，相對于侵入系統直接獲取信息，動態IP“秒撥”技術無須侵入系統即可獲取信息的間接性，才是其突破互聯網IP 策略“突破”之所在。因此，將動態IP“秒撥”技術理解為“侵入、非法控制計算機信息系統”的程序或工具，存在明顯錯誤。第二，將提供動態IP“秒撥”技術一律評價為侵入、非法控制計算機信息系統罪的幫助行為，存在明顯的評價不足。實踐中，被提供者利用動態IP“秒撥”技術所實施的違法犯罪行為，除了侵入、非法控制計算機信息系統相關違法犯罪之外，不可避免還會存在其他相關的違法犯罪行為。如果認為服務提供者只構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，那為其他類型犯罪提供動態IP“秒撥”技術幫助的行為，則無法予以評價。

“模式二”的不足則更為明顯。將動態IP“秒撥”技術提供行為認定為“電信業務”類的非法經營罪，首先必須解決的前提問題是，該行為是否屬于“電信業務”？對此不無爭議。支持者的理由是，“從表面上看，行為人提供的只是IP 地址，但從實質上看，行為人是向用戶提供了該用戶本來無法接入的多條線路連接（本來只能接入一條，且無法接入不屬于自己所在地理位置的線路）……行為人提供的動態IP‘秒撥’服務，使得用戶能夠連接上更多本來無法連接的，且僅應由運營商提供的線路，因此可以理解為提供了一種‘從有到多’的互聯網接入服務。在此基礎上，該種業務類型符合《電信業務目錄》B14 列舉的互聯網接入的電信增值業務”。⑥門美子：《提供動態IP 服務的行為定性》，載《中國檢察官》2019年第3 期。而反對者的理由是，“雖然我國的電信條例是有關電信業務的行政法規，但是根據2016年新修訂的該條例第2條和第8條，及其所附的電信業務分類目錄（2015年版），IP 地址的分配不屬于其中規定的電信業務”。⑦鄧矜婷：《“秒撥”動態IP 切換技術的性質評析》，載《中國檢察官》2019年第3 期?？梢?，支持者看重的是IP 地址的實際功效，而反對者看重的是IP 地址的形式意義。

對此，本文認為，不應以IP 地址分配行為的實質判斷取代形式判斷，使原本沒有被規定為電信業務的情形，被評價為電信業務，否則無異于類推解釋，嚴重違反罪刑法定原則。況且，退一步講，即使存在將IP 地址分配認定為電信業務的可能，對其違反行為，在目前尚無相關前置法作出明確規定，并且司法實踐中相關主管機關也持謹慎態度的情況下，直接將其拔高評價為非法經營罪，也與刑法的謙抑性原則，以及法秩序統一性原理明顯抵觸。⑧參見呂曉華、黃海：《為犯罪提供技術幫助的行為分析——以為犯罪提供“秒撥”動態IP 服務為視角》，載《中國檢察官》2019年第3 期。此外，該模式下，也難免過于加重動態IP“秒撥”技術提供者的刑事責任。根據論者的觀點，提供者即銷售者銷售該技術軟件的行為已經成立非法經營罪，如果其同時還明知被提供者即購買者使用該軟件是用于下游犯罪，則同時成立下游犯罪的共犯。這意味著行為人此時實施了數個行為，成立數個犯罪，將數罪并罰。而這將難以避免出現軟件提供者作為幫助犯的刑事責任重于被提供者作為正犯的刑事責任的不合理現象。例如，明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統違法犯罪行為而向其出售動態IP“秒撥”軟件，由于他人即購買者構成非法獲取、非法控制計算機信息系統罪，提供者構成非法經營罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪（兩罪應當數罪并罰），其中提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪與被幫助者所構成的犯罪法定刑完全相同，再加上非法經營罪的法定刑又遠高于提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的法定刑，此時服務提供者的刑事責任將遠遠重于直接實施計算機信息系統犯罪的服務購買者的刑事責任，明顯有失公允。況且，目前以非法經營罪處理的案件中（如陳某某案），⑨參見湖南省郴州市北湖區人民法院刑事判決書，（2018）湘1002 刑初268 號。存在一個共性就是，行為人的行為均并非單純的提供動態IP“秒撥”服務，而是同時伴有私自架設服務器，經營互聯網接入業務牟利的行為，而這是法院認定成立非法經營罪的重要根據。因此，從法院的判決結論并不能當然得出單純提供動態IP“秒撥”行為就屬于非法經營電信業務，成立非法經營罪的結論。

“模式三”的不足之處，主要在于其不符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件。根據《刑法》第287條之二的規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的成立，除了要求客觀上提供行為與下游信息網絡犯罪之間存在因果關系外，還要求幫助者在主觀上必須“明知”他人利用信息網絡實施犯罪，實踐中，動態IP“秒撥”服務的提供者往往并不知道被提供者即下游黑灰產人員使用該軟件的具體用途，認定“明知”存在困難。另外，本罪的成立以被幫助者實施的下游行為屬于犯罪為前提，而這里的犯罪是指構成要件意義上的犯罪，還是同時具有違法和責任的犯罪，并不清楚，如果理解為同時具有違法和責任層面的犯罪，則容易不當限縮本罪的成立范圍。

相對于以上幾種模式，“模式四”具有一定的合理性，但也存在明顯的不足。如上，動態IP“秒撥”服務的本質在于IP 地址分配。原本互聯網公司掌握著IP 地址的分配權，以實時判定用戶計算機地址和訪問、登錄是否異常，但由于用戶使用了動態IP“秒撥”技術，使互聯網公司的安全判定體系失效。不可否認，使用該服務而實施的行為，對國家網絡安全形成巨大風險，對相關網絡犯罪的偵查造成極大阻礙。但一個不容忽視的事實是，我國目前尚未將侵害IP 地址分配權的行為納入刑事規制體系，這使得從侵害IP 地址的角度追究服務提供者的刑事責任的做法行不通。因此，嘗試從對下游黑灰產人員違法犯罪提供幫助的角度尋找其不法根據，就成為一種可能的嘗試。但是，正如在“模式一”中所指出的那樣，將可能成立被提供者共同犯罪的情形統一在提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪一罪之下，又難以避免類似于“模式一”所存在的問題。換言之，“模式一”中存在的問題，在“模式四”中同樣存在，這里不再贅述。而且，提供動態IP“秒撥”服務的場合，真正成為問題的是，大量案件中提供者對下游網絡違法犯罪難以認定存在“明知”，要肯定其成立共同犯罪，無疑也存在困難。

綜上，誠然動態IP“秒撥”服務對網絡黑產人員實施下游網絡違法犯罪提供了便利，甚至其社會危害性已經超過網絡違法犯罪本身，但即便如此，從罪刑法定原則的角度出發，以上處理模式均無法得出妥當的結論，對實踐中真正存在爭議的案件類型無法評價。因此，有必要反思我國當前信息網絡犯罪的現有立法規制體系和司法操作模式，探尋更為妥當、可行的解決方案。

三、動態IP“秒撥”服務和幫助信息網絡犯罪

（一）幫助信息網絡犯罪的現有規制體系

動態IP“秒撥”服務作為網絡黑灰產人員黑灰產業鏈的重要一環，對黑灰產業尤其是信息網絡違法犯罪行為的實施，起到了關鍵作用。但由于這種對違法犯罪的幫助，呈現“一對多”“被幫助者無法或難以查實”“幫助者和被幫助者無共同犯罪故意”等一系列新型特征，通過傳統共犯理論來追究幫助者的刑事責任面臨巨大挑戰。為此，自《刑法修正案七》以來，立法機關逐步建立了相對完善的罪名體系，力求全面懲治和預防此類行為。但同時不得不承認的是，由于實踐操作的緣故，現有規制體系并未充分發揮其效力，導致很多案件在處理上存在明顯的錯誤，甚至導致了處罰漏洞。

從我國現有的立法來看，基本上可以把幫助信息網絡犯罪行為的規制體系總結為“兩種路徑、三個罪名”。所謂“兩種路徑”，是指共犯路徑和正犯路徑，前者是幫助行為入罪的傳統適用方式，后者是當下“幫助行為正犯化”立法、司法潮流下受到大力提倡的新型入罪方式。而“三個罪名”則特指《刑法修正案七》新增加的“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”（第285條第3款）和《刑法修正案九》新增設的“非法利用信息網絡罪”（第287條之一）以及“幫助信息網絡犯罪活動罪”（第287條之二）。其中，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪屬于幫助行為正犯化的典型體現，提供者成立本罪不依附于被提供者是否以及如何實施侵入或非法控制計算機信息系統，其提供行為本身“情節嚴重時”，本罪即可成立。同理，非法利用信息網絡罪的成立，亦不要求具體實施“下游”違法犯罪的人員實施了信息網絡所發布的相關違法犯罪行為，設立相關違法犯罪的網站、通訊群組或發布相關違法犯罪信息等“利用信息網絡”行為本身“情節嚴重”的，本罪即可成立。然而，幫助信息網絡犯罪活動罪的成立則完全不同，其不僅要求幫助者實施了“提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”行為，更要求被幫助者利用上述幫助實施了信息網絡犯罪，換言之，幫助者要依附于被幫助者的行為，要滿足共犯從屬性的基本要求，才可能成立本罪。因此，可以說，前兩個罪名采取的是正犯路徑，而第三個罪名采取的是共犯路徑。

一般來講，不管選擇何種路徑，適用何種罪名，對時下常發的案件類型都能有效應對。具體到動態IP“秒撥”服務技術的提供者，根據其具體行為類型的不同，均可能分別或同時觸犯以上多個罪名。例如，當所提供的IP“秒撥”軟件本身即具有侵入或控制計算機系統的功能時，該行為就可以評價為“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具”，進而成立該罪；如果有證據證明，軟件提供者明知被提供者利用信息網絡實施犯罪而仍然提供，則同時又可能被評價為“幫助信息網絡犯罪活動”行為，涉嫌成立幫助信息網絡犯罪活動罪；進一步，如果提供者提供服務是利用信息網絡發布其所提供的服務，該服務可用于實施詐騙等違法犯罪，則甚至可能還構成非法利用信息網絡罪。由此可見，似乎現有的規制體系已經可以涵攝動態IP“秒撥”服務技術提供的各種可能的情形，但實際效果卻并非如此。例如，提供侵入、非法控制計算機信息系統罪的成立，以軟件本身具有侵入或非法控制計算機信息系統功能為前提，當軟件不具備該功能時，則本罪不存在適用的可能。而在動態IP“秒撥”軟件提供爭議案件中，絕大多數情況下軟件只具有自動“秒撥”IP 的功能，而不具有侵入甚至控制計算機信息系統的功能，因而無法成立提供侵入、非法控制計算機信息系統罪。又如，雖然提供軟件的行為可能被評價為幫助信息網絡犯罪活動，但由于該罪的成立以提供者主觀上“明知他人利用信息網絡實施犯罪為前提”，對提供者的主觀認知有較高的要求，而實踐中大量存在IP“秒撥”服務提供者對下游黑灰產人員是否實施以及如何實施信息網絡犯罪，難以或根本無法認定存在“明知”的情形，此時成立幫助信息網絡犯罪活動罪遇到困難。對此，雖有觀點提出，可以通過將“明知”擴張解釋為“推定明知”的方法，靈活適用幫助信息網絡犯罪活動罪。⑩參見郭瑋：《累積犯視域下網絡惡意注冊行為的規制》，載《法學雜志》2020年第1 期。但這種做法，無異于“明知”事實存疑，卻假借“推定明知”認定“明知”事實成立，明顯違反事實存疑時作有利于被告人解釋的基本原則。

因此，從這個角度來說，對于絕大多數的IP“秒撥”服務提供行為，尚無法通過提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪和幫助信息網絡犯罪活動罪兩個罪名進行有效規制。此時，非法利用信息網絡罪是可以重點考慮適用的一個罪名。

（二）另一種模式：非法利用信息網絡罪

在本文看來，相比于前述兩個罪名，以非法利用信息網絡罪規制IP“秒撥”服務提供行為，具有以下明顯優勢：

首先，行為類型符合絕大多數IP“秒撥”服務提供行為的普遍情形。如上，IP“秒撥”服務提供可能發生在傳統的“一對一”場合，此時認定提供者是否存在“明知”難度相對較小，但更多的場合是“一對多”，主觀“明知”難以甚至無法認定，查實下游黑灰產業又不大現實。因此，追究提供者的刑事責任，不要求其對下游行為“明知”，只要其行為本身客觀上符合非法利用信息網絡罪的行為類型，即可構成本罪。進一步而言，提供IP“秒撥”服務，形式上看只是單純地分配IP 地址，但作用在于為網絡黑灰產人員發展黑灰產業提供技術支持，只不過其提供技術支持的具體方式表現為發布“該軟件具有自動‘秒撥’IP 功能”的信息。具體來講，《刑法》第287條之一第1款第3 項所規定的“為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息”，其中的“為……發布信息”，既包括“為自己……”而發布，也包括“為他人……”而發布，而“為他人……”而發布又同時包括“為他人……”發布由“他人”實施的違法犯罪的相關信息，也包括“為他人……”發布針對該“他人”提供技術支持的信息。從這個角度來說，IP“秒撥”服務提供行為正符合后一種行為類型。

其次，行為性質符合本罪預備犯的幫助犯屬性。IP“秒撥”服務是對下游網絡黑灰產行為的幫助，這一點基本達成一致。但在本文看來，不同于正犯幫助，其更多表現為預備犯的幫助。換言之，IP“秒撥”軟件的制作和提供，其本身不會對網絡安全及秩序造成破壞，真正對網絡安全及秩序造成破壞的，是下游黑灰產人員使用該軟件實施的黑灰產行為。對此可能存在兩種情況：一是下游人員使用軟件行為本身就構成犯罪，此時提供者成立幫助犯（包括正犯化的幫助犯）。如在“米某祥案”中，米某祥開發的軟件，不僅具有普通的自動重新撥號、更換IP 地址以避開支付寶安全防火墻的功能，同時還具有“掃描他人支付寶賬號實名認證狀態的功能”，顯然，該功能以先行侵入他人計算機信息系統為前提，軟件本身就具有侵入或非法控制計算機信息系統的功能，因此法院對服務提供者以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪定罪，是正確的。二是下游人員使用軟件的行為本身并不構成犯罪，而只是下一步違法犯罪的準備行為，此時軟件提供者的幫助充其量只是下游人員預備犯的幫助犯。實踐中，占IP“秒撥”軟件使用行為大多情形的是，下游人員使用軟件只是為了撞庫、曬密等，而該行為只是其以后繼續實施詐騙等網絡犯罪的預備行為。此時，IP“秒撥”軟件提供行為充其量只是對下游黑產人員網絡犯罪預備行為的幫助，成立預備犯的幫助犯。而非法利用信息網絡罪實質就是對網絡犯罪預備行為獨立入罪，實現預備行為實行化。?參見喻海松：《網絡犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第95 頁。二者完全吻合。

再次，如此一來，既能最大限度簡化證明標準、避免處罰漏洞，又能保證堅守罪刑法定原則。如上，相比于其他犯罪而言，對動態IP“秒撥”服務提供者以非法利用信息網絡罪定罪處罰，主觀上無須其對下游黑灰產人員的行為存在“明知”，從提供行為本身的客觀屬性即可推知其主觀故意，這無疑大大降低了主觀責任的認定難度。并且，由于本罪法定刑為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，屬于典型的微罪，將其作為規制此類行為的兜底罪名，不必擔心刑罰的過度化。此外更為重要的是，如此適用，不至于以犧牲罪刑法定原則為代價。如上，提供動態IP“秒撥”服務的普遍情形表現為該軟件本身不具有侵入、控制計算機信息系統的功能，不符合提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的實行行為類型；同時，適用幫助信息網絡犯罪活動罪，又往往不得不降低甚至犧牲提供者“明知”的認定標準，這既不符合法條的明文規定，也與責任主義原則相違背。正如陳興良教授所指出的，“即使是在網絡社會，罪刑法定原則仍然應該是不可逾越的藩籬”。?陳興良：《網絡犯罪的刑法應對》，載《中國法律評論》2020年第1 期。因此，打擊幫助信息網絡犯罪行為，仍然必須在刑法現有規定范圍內，對涉嫌罪名的構成要件作出不偏不倚的解釋。在本文看來，對IP“秒撥”軟件提供行為以非法利用信息網絡罪定罪處罰，完全符合該罪的構成要件。具體而言，一般情況下，軟件本身并不具有侵入或非法控制計算機信息系統的功能，而只具有自動撥號、快速更換IP 地址以逃避服務器限制登錄或訪問的功能，而該功能的發揮往往客觀上蘊含了傳授犯罪方法或為他人實施信息網絡違法犯罪提供幫助的重要信息。而且，IP“秒撥”服務主要的服務對象就是下游黑灰產業人員，屬于典型的“為他人實施詐騙等”行為而提供的幫助。此外，由于信息網絡犯罪中黑灰產業的業態復雜，既包括已經涉嫌犯罪的行為，更包括大量的可能尚未構成違法犯罪的普通違法行為，對這些行為提供幫助的軟件提供者，唯有通過非法利用信息網絡罪才能得到妥當規制。

（三）具體適用

從實踐來看，對動態IP“秒撥”服務的提供者更傾向于以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪和非法經營罪定罪處罰，而鮮有適用非法利用信息網絡罪的案例。但正如上所述，本文認為應當以非法利用信息網絡罪作為規制此類行為的一般性罪名或兜底性罪名，擴大該罪的司法適用。同時必須注意的是，雖然原則上成立非法利用信息網絡罪，但并不當然最終以非法利用信息網絡罪定罪處罰，而是必須綜合個案的具體情況，根據提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，幫助信息網絡犯罪活動罪和非法利用信息網絡罪三罪之間的關系，來選擇最終適用的罪名。

相對于非法利用信息網絡罪屬于“一般罪名”，具有兜底性，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪和幫助信息網絡犯罪活動罪屬于“特殊罪名”，具有特殊性。具體而言，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的特殊性在于犯罪對象僅限于計算機信息系統，要求所提供的程序或工具具有“侵入性”，而幫助信息網絡犯罪活動罪的特殊性在于以被幫助對象即下游人員所實施的行為符合刑法分則所規定的犯罪行為類型為前提，而不包括不符合構成要件行為類型的普通違法行為。因此，當動態IP“秒撥”服務提供行為的犯罪對象或被幫助對象符合提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪和幫助信息網絡犯罪活動罪的特殊要件時，該行為同時構成以上三個罪名，按照法條競合從一重處斷原則定罪處罰即可。例如，在“米某祥案”案中，米某祥開發的軟件，不僅具有通過重新撥號更換IP 地址的方式繞過支付寶安全防火墻以及發送非常規的網絡請求的功能，關鍵還具有掃描他人支付寶賬號實名認證狀態的功能。而“掃描他人支付寶賬號實名認證狀態”屬于典型的侵入他人計算機信息系統、非法獲取他人信息的行為。此時，米某祥的行為在客觀上同時符合以上三罪的行為要件，假設其主觀上也具備“明知”要件時，則同時成立以上三個罪名，最終應當以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪定罪處罰。

相反，如果不符合其他犯罪的構成要件，則只能成立非法利用信息網絡犯罪。同時，當下游行為人實施的行為形式上不屬于社會危害性層面的不法類型時，軟件提供者則不構成非法利用信息網絡罪。成立非法利用信息網絡罪，以“為實施……違法犯罪活動發布信息”為要件。這里的“違法犯罪活動”如何理解存在爭議，一種觀點采文義解釋方法，認為既包括犯罪活動，也包括普通違法活動；另一種觀點采取限制解釋方法，認為僅限于犯罪活動，“為實施一般違法活動而發布信息的，不應當以犯罪論處。否則，就破壞了法秩序的統一性”。?張明楷：《刑法學》（第6 版），法律出版社2021年版，第1381 頁。本文認為，從本罪乃“預備行為正犯化”的立法背景來看，這里的“違法犯罪活動”，既包括犯罪活動，也包括雖不構成犯罪但形式上符合犯罪構成要件的普通違法活動。換言之，這里的“違法”并不是泛指所有的違法行為，而只限定于雖不構成犯罪但形式上符合犯罪構成要件的行為。例如，通過信息網絡為自己或他人發布招嫖信息的，“招嫖”形式上符合介紹賣淫罪的構成要件，當不滿足相關司法解釋或規定所要求的數量或情節要求而不構成介紹賣淫罪時，信息發布者也可能構成非法利用信息網絡罪。

相反，諸如為以下違法行為發布信息的行為，不構成非法利用信息網絡罪：

1.“翻墻”瀏覽域外網站的。以“鄭某霞案”為例，被告人鄭某霞通過網絡從上游“總代理”處購買IP 代理賬戶（翻墻軟件賬戶vpn），該軟件讓客戶使用后可以切換、改變計算機或移動終端的IP 地址，實現翻墻目的，自由訪問我國大陸地區IP 地址無法訪問的網站。法院認為，被告人鄭某霞違反國家有關規定，提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序，情節特別嚴重，其行為已構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。?參見福建省大田縣人民法院刑事判決書，（2019）閩0425 刑初150 號。這一判決結論值得商榷。國務院《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》（1997年）第6條規定：“計算機信息網絡直接進行國際聯網，必須使用郵電部國家公用電信網提供的國際出入口信道。任何單位和個人不得自行建立或者使用其他信道進行國際聯網?！蓖瑫r，第14條規定：“違反本規定第六條、第八條和第十條的規定的，由公安機關責令停止聯網，給予警告，可以并處15000 元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得?！睋?，客戶使用“翻墻”軟件瀏覽域外網站本身只違反了上述行政法規，刑法對此類行為并無作出規制。因此，為他人“翻墻”瀏覽域外網站提供動態IP 秒“撥付”服務的，不構成非法利用信息網絡罪。不過，如果“客戶”在瀏覽域外網站之余，還利用域外網站實施發布諸如虛假暴恐信息或其他虛假信息等行為的，由于其已經觸犯我國《刑法》第291條之一的規定，構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪或編造、故意傳播虛假信息罪，因此軟件提供者通過網絡發布軟件銷售或服務信息的行為，則例外成立非法利用信息網絡罪。

2.網絡“搶購”的。以“任某平、張某制作、銷售搶購軟件案”為例。?參見山西省太原市迎澤區人民法院刑事判決書，（2017）晉0106 刑初583 號。被告人任某平、張某開發針對天貓網的“黑米天貓搶購軟件”，并在其設立的“黑米搶購軟件官方網站”出售；通過出售該軟件，賺取買家搶購成功商品部分差價的方式非法獲利11 萬元。經鑒定，該軟件為惡意程序，具有“……通過重新撥號更換TP 地址以繞過淘寶安全防火墻對同一TP 地址不能頻繁發送網絡請求的限制”的功能。法院最終以提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，對被告人任某平、張某定罪處罰。根據本文立場，這一判決結論同樣存在疑問。形式上，正如鑒定所顯示，其功能在于“繞過防火墻”，而無須“侵入、控制計算機信息系統”，不符合提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪的構成要件。實質上，買家通過搶購軟件線上搶購商品，其本質在于利用賣家制定的搶購規則，通過頻繁切換IP 地址，達到重復使用自己賬號搶購，擠占、剝奪其他買家購買機會的目的。故而，其本質上只是“規則用盡”行為，不屬于刑法規制的對象，因此被告人任某平、張某提供軟件的行為，并不成立提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。

四、結語

信息網絡時代，網絡黑灰產違法犯罪態勢令人擔憂，其中動態IP“秒撥”技術服務發揮了重要作用。為了有效遏制黑灰產業發展，在打擊信息網絡犯罪過程中，必須貫徹“打早打小”的治理策略，強調源頭治理，提早介入，對無法或難以查實下游黑灰產人員違法犯罪行為時，充分運用非法利用信息網絡罪的“微罪”屬性和預備行為正犯化的“兜底”功能，擴大其罪名適用比例，唯有如此，才能嚴密刑事法網，有效打擊和震懾此類幫助信息網絡違法犯罪的行為。