美國長臂管轄對中國涉外企業的影響與應對研究
——以TikTok 為例

李佳凝 韓 璐

目 次

一、長臂管轄的研究分野——法學與國際政治的視角

二、長臂管轄的實踐分析——以TikTok 為例

三、長臂管轄的應對建議

四、結語

長臂管轄是美國服務其國家利益的有力工具，美國多次利用這一政策制裁中國涉外企業。2020年8月，美國總統行政辦公室（Executive Office of the President）發布第13942 號行政令，①See Executive Office of the President，Addressing the Threat Posed by TikTok，and Taking Additional Steps to Address the National Emergency with Respect to the Information and Communications Technology and Services Supply Chain，Accessed April 27，2021.https：／／www.federalregister.gov／documents／2020／08／11／2020-17699／addressing-the-threat-posed-by-tiktok-and-taking-additionalsteps-to-address-the-national-emergency.禁止受美國司法管轄的任何人或企業與TikTok 母公司字節跳動及有利益關聯的公司進行任何交易。這是美國繼制裁中興、②See U.S.Department of Commerce，Secretary Ross Announces Activation of ZTE Denial Order in Response to Repeated False Statements to the U.S.Government，Accessed January 18，2021.https：／／www.commerce.gov／news／press-releases／2018／04／secretary-ross-announces-activation-zte-denial-order-response-repeated.要求引渡孟晚舟③See Department of Justice Canada，Extradition in Canada，Accessed January 18，2021.https：／／www.canada.ca／en／department-justice／news／2018／12／extradition-in-canada.html.之后，再一次開展針對中國高新技術行業企業的長臂管轄行動。截至目前，有關TikTok 的一系列法律行動已暫告一段落，但中國涉外企業面臨的制裁風險仍然存在，研究此種風險及其應對是當前維護國家利益、保護企業權利的重要課題。

一、長臂管轄的研究分野——法學與國際政治的視角

長臂管轄（Long-arm Jurisdiction）是美國法中域外管轄的一種，按照《法學大詞典》中的解釋：“如果被告有意地在法院地作出產生責任的行為，并有權依據法院地法律取得權利或利益時，法院就對由該行為引起的訴訟擁有管轄權。開始時，用于法院對人的管轄權可以及于本州以外的外州人，主要用于交易行為和侵權行為。后來，不僅適用于美國州際之間訴訟，也擴大到國際上，包括對外國國民的長臂管轄?！睆亩x中可知，長臂管轄既是法律制度，也是一項可以在國家戰略中加以運用的法律政策。隨著法律實踐的發展，其研究范疇已從法學擴展至國際政治領域，并有涉及經濟、金融等學科研究的趨勢。

（一）長臂管轄的研究發展

長臂管轄發源于美國復雜的司法系統所帶來的管轄問題。在聯邦制的框架下，各州獨立的司法系統是其州主權的體現，美國最高法院在Pennoyer v.Neff 案中確立了各州的專屬管轄權。④See 95 U.S.714（1878），See Wiecek，William M，Pennoyer v.Neff.，in the Oxford Guide to United States Supreme Court Decisions，New York，Oxford University Press，2009.隨著各州經貿交流的增多，專屬管轄權帶來的訴訟成本等問題逐漸阻礙了跨州商業行為的發展，在International Shoe Co.v.Washington 案中，這一原則被最低限度聯系原則取代，⑤See 326 U.S.310（1945），See Brannen，Daniel E.，Jr.，Richard Clay Hanes ＆Rebecca Valentine，International Shoe Co.v.State of Washington（1945），In Business and Government Law，2nd ed.，edited by Lawrence W.Baker，p.1115-1119.Vol.5 of Supreme Court Drama：Cases That Changed America.Detroit，MI：UXL，2011.美國國內法中的長臂管轄自此誕生。這一創舉被稱為法律現實主義的巨大成就，其背后是管轄權理論的變遷。⑥See Rutherglen George，International Shoe and the Legacy of Legal Realism，Supreme Court Review 2001，2001，p.347-374.《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act）標志著長臂管轄概念的擴張，其爭議在于賦予了國內法域外適用的效力，而不像《1974年貿易法》，⑦See 19 USC Ch.12：TRADE ACT OF 1974，301條款即屬該法。在立法時已具有多邊貿易和域外適用的背景，盡管二者都具有國際政治動機。⑧See Grzybowski Kazimierz et al.，Towards Integrated Management of International Trade—the U.S.Trade Act of 1974，International and Comparative Law Quarterly 26，no.2，1977，p.283-323.自此，有關長臂管轄的研究從法學范疇擴展到了國際政治范疇。在美國頻繁使用長臂管轄的情況下，歐洲各國面對相當數量的長臂管轄的要求，著力研究了其法律條文和可能的應對措施。⑨See Vaughan Lowe，Us Extraterritorial Jurisdiction：The Helms-Burton and D'Amato Acts，International and Comparative Law Quarterly 46，no.2，1997，p.378-390.

隨著案例的累積，長臂管轄的研究逐漸理論化，長臂管轄的特征、執行、影響和應對等方面的研究得到重視。一方面，學者們認識到長臂管轄的重要作用，例如FCPA 的行動與賄賂程度正相關；⑩See Stephen J.Choi＆Kevin E Davis，Foreign Affairs and Enforcement of the Foreign Corrupt Practices Act，Journal of Empirical Legal Studies 11，2014，p.409-445.監管機構促進了跨大西洋競爭政策中的合作。?See Chad Damro，Transatlantic Competition Policy：Domestic and International Sources of Eu-Us Cooperation，European Journal of International Relations 12，no.2，2006，p.171-196.另一方面，學者們反思長臂管轄執行中存在的問題，例如，司法體系常常將長臂管轄的案件交由下級法院處理，其裁判水平不一定足以應對所涉利益的價值；?參見［美］霍夫鮑爾：《反思經濟制裁》，杜濤譯，上海人民出版社2019年版，第165 頁。政治因素的參與使得許多案例中的程序公平受損。?See Danielle Ireland-Piper，Extraterritorial Criminal Jurisdiction：Does the Long Arm of The Law Undermine the Rule of Law？，Melbourne Journal of International Law 13，no.1，2012，p.122.隨著長臂管轄涉及的范圍越來越廣，從反腐敗擴張到以知識產權?參見丁文嚴：《跨國知識產權訴訟中的長臂管轄及應對》，載《知識產權》2018年第11 期。為代表的新興領域，其在國際政治上的影響研究逐漸受到重視，學者們探討的議題包括大國的國內法對全球合作產生的重要影響?See Sarah C.Kaczmarek ＆ Abraham L.Newman，The Long Arm of the Law：Extraterritoriality and the National Implementation of Foreign Bribery Legislation，International Organization 65，no.4，2011，p.745-770.和司法環節對本國和外國公司的區別對待。?See Stephen J.Choi ＆ Kevin E.Davis，Foreign Affairs and Enforcement of the Foreign Corrupt Practices Act，Journal of Empirical Legal Studies 11，2014，p.409-445.與此同時，長臂管轄的跨學科研究也有了進一步的發展，有學者將其置于政治經濟學中考慮。?See Abraham L.Newman ＆ Elliot Posner，International Interdependence and Regulatory Power：Authority，Mobility，and Markets，European Journal of International Relations 17，no.4，2011，p.589-610.近年來，隨著中國企業和個人受制裁的案例增多，中國學者的研究快速累積，其中以中資企業的特征研究?參見李婧、李世恒：《美國長臂管轄下受制裁中資企業的特征研究》，載《國際貿易》2019年第11 期。和法律風險與應對措施?參見鐘燕慧、王一棟：《美國“長臂管轄”制度下中國企業面臨的新型法律風險與應對措施》，載《國際貿易》2019年第3 期。為代表的經濟領域文獻為長臂管轄的研究提供了新視角。

當前研究的不足在于缺少以中國視角出發的國際政治與法律結合的分析。一方面，中國的長臂管轄研究起步較晚，目前仍有許多研究側重法律制度的理論構建，對策研究稍顯不足。另一方面，長臂管轄的早期研究以歐洲為主，其戰略地位與對外關系與當代中國有根本差別，許多應對措施的研究成果需要本土化的研究驗證。

（二）長臂管轄的研究路徑

在法學研究中，長臂管轄是與域外管轄、域外適用相區分的法律制度，有關研究主要包括構建理論體系和探索司法實踐兩種路徑。在理論構建的路徑中，美國法下的長臂管轄的內涵限定于民事訴訟中的對人管轄權，?參見李慶明：《論美國域外管轄：概念、實踐及中國因應》，載《國際法研究》2019年第3 期。這一路徑雖然厘清了條文上的長臂管轄與域外管轄的定義區別，但也舍棄了當下美國法律活動中長臂管轄為人詬病的部分：制裁TikTok 的行政令不屬于民事范疇，因而被排除出長臂管轄的范圍。有學者指出，長臂管轄應區分立法管轄與司法管轄的概念，?參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021年第3 期。這一路徑雖然明晰了長臂管轄過程中各法律機制的差異，但忽視了美國對華長臂管轄各案例中的國家意志：涉及制裁TikTok 的多項總統行政令與地方法院的初步禁令等一系列法律行動涵蓋了各類管轄，隨著案件進展，包括美國外國投資委員會（CFIUS）在內的多個部門參與其中，各主體集體行動的機制難以得到全面闡釋。在司法實踐的路徑中，長臂管轄的概念已不囿于以上概念限制，演進至國際法的范疇，?參見黃芳：《美國引渡制度研究》，載《法律適用》2019年第15 期。這一路徑雖然解釋了長臂管轄的發展歷程，但側重于特定制度的演化：無論是制裁TikTok 還是引渡孟晚舟，對制度演化的解釋無法滿足當前應對美國將法律工具應用于對外政策乃至“以逐案審查的方式確立擴張性的管轄權”的現狀。?參見沈偉：《中美貿易摩擦中的法律戰——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法》，載《比較法研究》2021年第1 期。

在國際政治研究中，長臂管轄的概念囊括了宏觀層面的內涵。有學者指出，長臂管轄涉及域外管轄權（Extraterritorial Jurisdiction），因其超出一國領土主權的范疇而屬于國際法問題。?參見戚凱：《美國“長臂管轄”與中美經貿摩擦》，載《外交評論（外交學院學報）》2020年第2 期。首先，在2018年發布的《關于中美經貿摩擦的事實與中方立場》白皮書中，長臂管轄被定義為“依托國內法規的觸角延伸到境外，管轄境外實體的做法?！?參見《中華人民共和國國務院新聞辦公室：關于中美經貿摩擦的事實與中方立場：四、美國政府的貿易霸凌主義行為》，載中華人民共和國國務院新聞辦公室官網2021年3月1日，http：／／www.scio.gov.cn／ztk／dtzt／37868／39004／39015／Document／1638348／1638348.htm?？梢?，在國際政治領域的討論中，長臂管轄的范疇不僅限于民事領域，相比法學研究更加關注現實案例中的法律行動的目的性，在法學范式之外提出的應對措施更針對案例的發生原因；同時，將金融投資、反壟斷、出口管制、網絡安全等重點領域納入探討，得以全面認識長臂管轄的政策效果。其次，在國際政治研究領域，盡管現代資本主義國家一直主張“去政治化”，即市場經濟不受政治約束自我循環，社會秩序可以脫離政治自我維系的一種理想國家模型，并在此基礎上衍生出互聯網自由與科技無國界等口號。但“去政治化”本身就是一種政治宣傳口徑，從“去政治化”的角度來看長臂管轄，無非也是利用自身在經濟金融領域的優勢拓展勢力范圍以達政治目的。綜上，本文將采用這一視角展開討論，在分析法律機制的基礎上探究其政治特征，以此為基礎提出應對建議。

（三）長臂管轄的研究內涵

制裁TikTok 事件再一次顯示了企業應對長臂管轄的乏力，研究長臂管轄的影響與應對顯得格外重要，而法學和國際政治學科的研究在這一問題上是相輔相成的。在影響方面，有學者研究長臂管轄的宏觀作用，梳理其可能在經濟效益、產業升級乃至國家戰略上造成的影響，?參見張家銘：《“霸權長臂”：美國單邊域外制裁的目的與實施》，載《太平洋學報》2020年第2 期。分析部分政策的有效性；?See Golden N.，Conspicuous Prosecution in the Shadows：Rethinking the Relationship between the FCPA's Accounting and Anti-Bribery Provisions，Iowa Law Review 104（2），2018，p.891-926.有學者研究長臂管轄對企業的影響，例如，商業競爭中的成本問題?See Rebecca L.Perlman ＆ Alan O.Sykes，The Political Economy of the Foreign Corrupt Practices Act：An Exploratory Analysis，Journal of Legal Analysis 9（2），2017，p.153-182.和風險問題。?參見鐘燕慧、王一棟：《美國“長臂管轄”制度下中國企業面臨的新型法律風險與應對措施》，載《國際貿易》2019年第3 期。在應對方面，有學者探討制度保障，例如，系統回應?See ZIAEE SY.，Jurisdictional Countermeasures Versus Extraterritoriality in International Law，Russian Law Journal 4（4），2016，p.27-45.和本國法律制度的完善，?參見劉敬東：《大國司法：中國國際民事訴訟制度之重構》，載《法學》2016年第7 期。強調企業合規的必要性；?參見趙駿、呂成龍：《〈反海外腐敗法〉管轄權擴張的啟示——兼論漸進主義視域下的中國路徑》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2013年第2 期。有學者關注法律應對，指出在現行框架內反擊的可行性，?See Marisa Anne Pagnattaro ＆ Stephen Park，The Long Arm of Section 337：International Trade Law as A Global Business Remedy，American Business Law Journal 52，2015，p.621-671.強調利用國際救濟應對的可能。?參見廖詩評：《國內法域外適用及其應對——以美國法域外適用措施為例》，載《環球法律評論》2019年第3 期?？梢?，無論是法學研究還是國際政治研究，一個公認的前提是長臂管轄影響的廣泛性和應對的復雜性。在TikTok 事件中，其影響范圍包括但不限于以數據安全為代表的中美兩國的國家安全，受行政令制裁的TikTok 的合法權利，TikTok 的合作商與客戶的合法權益，在特朗普影響下作為TikTok 潛在買家的沃爾瑪、微軟、甲骨文等公司的商業利益，受制裁影響的個人權利（如初步禁令訴訟中提到的憲法權利和經濟權利）等。在應對上，TikTok 事件提供了在中美關系面臨考驗的情況下不同利益主體出于各自考量所作決策相互交織的復雜博弈圖景：字節跳動創始人內部信中強調自身的“全球公司”屬性與13942 號行政令中對字節跳動“中國公司”定位的矛盾，要求字節跳動剝離TikTok 業務的總統令?See Executive Office of the President，Regarding the Acquisition of Musical.ly by ByteDance Ltd，Accessed May 1，2022.https：／／www.federalregister.gov／documents／2020／08／19／2020-18360／regarding-the-acquisition-of-musically-by-bytedance-ltd.和美國各級法院作出的初步禁令判決的沖突，特朗普任內構成制裁的措辭嚴厲的行政令在拜登任上被撤銷。?See Executive Office of the President，Protecting Americans' Sensitive Data From Foreign Adversaries，Accessed May 1，2022.https：／／www.federalregister.gov／documents／2021／06／11／2021-12506／protecting-americans-sensitive-data-from-foreign-adversaries.這一系列問題顯示出長臂管轄涉及的國際社會中國家利益的博弈、制裁發起國國家權力和政治勢力之間的博弈以及國家權力與企業之間的博弈等需要多層次應對的復雜面貌。

當前的研究和各國政策提供了一個應對長臂管轄的宏觀圖景：在政治上強化競爭力、重塑多邊主義，?參見楊成玉：《反制美國“長臂管轄”之道——基于法國重塑經濟主權的視角》，載《歐洲研究》2020年第3 期。在經濟上打破壟斷、建立新的機制，?參見鄭昊寧：《伊朗呼吁歐洲盡快啟動特別結算機制 繞過美制裁》，載新華網：http：／／www.xinhuanet.com／world／2019-04／16／c_1210109067.htm。在法律上設定限制、?See Pettit P.C.F.＆ Styles C.J.D.，The International Response to the Extraterritorial Application of United States Antitrust Laws，The Business Lawyer 37（2），1982，p.699-704 +713-714.強調企業合規。?參見楊成玉：《反制美國“長臂管轄”之道——基于法國重塑經濟主權的視角》，載《歐洲研究》2020年第3 期。早在冷戰結束以前，歐共體就意識到了長臂管轄的危害，?See European Communities，Comments on the U.S.Regulations Concerning Trade with the U.S.S.R.，International Legal Mat erials 21（4），1982，p.901.其他國家也相繼采取了類似的應對措施，例如，我國新近頒布的阻斷法?中華人民共和國商務部：《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（商務部〔2021〕1號），2021-01-09。等?？梢?，各學科的研究都為長臂管轄的應對政策提供了有針對性的建議，其中的許多措施也已經付諸實踐，但仍然不能完全避免具有重要戰略價值的公司受到域外長臂管轄的影響?，F有的應對方法的局限在于，國家和企業的應對措施難以形成合力。一方面，正如TikTok 事件中所顯示的，許多跨國公司有應對一般風險的強大能力，但對國際政治變動及其所造成的風險認知不足，應對乏力，需要國家的強力支持；另一方面，國家所能提供的支持在宏觀圖景上多是注重長期結果的，如強化競爭力、打破壟斷、建立新機制等都需要相當長時間的磋商和合作才有可能實現，直接幫助被制裁的企業又有可能為制裁國提供新的制裁借口，企業在制裁中受損在所難免。從阿爾斯通、TikTok 等案例中可以看出，現有的應對方法實際上相當有限，妥善應對長臂管轄需要多學科研究的融合，構建一個多層次、多主體、多角度的立體解決途徑。

二、長臂管轄的實踐分析——以TikTok 為例

制裁TikTok 是否合法有待商榷，但其無疑符合長臂管轄的制裁傾向。在制裁之后，長臂管轄對TikTok 產生的影響和受影響各方的應對措施值得關注。

（一）長臂管轄的合法判斷

在TikTok 事件中，長臂管轄的合法性有兩層含義。其一，制裁TikTok 的禁止令是否違反美國法。TikTok 事件緣起第13873 號行政令，?See Executive Office of the President，Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain，Accessed April 29，2021.https：／／www.federalregister.gov／documents／2019／05／17／2019-10538／securing-the-information-and-communications-technology-and-services-supply-chain.該行政令在2020年5月續期，?See Executive Office of the President，Continuation of the National Emergency With Respect to Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain，Accessed April 29，2021.https：／／www.federalregister.gov／documents／2020／05／14／2020-10594／continuation-ofthe-national-emergency-with-respect-to-securing-the-information-and-communications.2020年8月，總統據此動用其緊急狀態下的權力命令商務部列出針對TikTok 及其有關公司的禁止交易清單。在TikTok Inc.v.Trump?See TikTok Inc.v.Trump，490 F.Supp.3d 73（D.D.C.2020）.的判決中，TikTok 認為公司的業務實際上是新聞推送，用戶上傳其他內容的行為是應用的附帶功能，因而行政令限制了個人通信；禁止令對TikTok 造成了嚴重損害；TikTok 的內部程序足以保證政府不受損害。法院起初支持了前兩項論點，在隨后的上訴?See TikTok Inc.v.Trump，No.1：20-CV-02658（CJN），2020 WL 7233557（D.D.C.Dec.7，2020）.中支持了全部論點，同意了TikTok 的禁止令申請。至少從美國法院的判決來看，制裁TikTok 的合法性不能得到完全的保證。

此外，行政令也引起了侵權的爭議。這主要體現在TikTok 員工訴訟Ryan v.Trump?See Ryan v.Trump，No.20-CV-05948-VC（N.D.Cal.Sep.15，2020）.和TikTok 用戶訴訟Marland v.Trump?See Marland v.Trump，498 F.Supp.3d 624（3th Cir.2020）.上。在員工訴訟案中，員工質疑行政令對TikTok 的交易限制會影響員工工資的支付，請求法院豁免員工薪水的支付及阻止起訴收到薪水的員工。法院駁回了這一請求，原因有二：一是此請求尚不具備成為案件或爭議（case or controversy）的條件。此請求涉及一系列不確定的條件：禁令針對的是“外國實體（foreign-owned entity）”，而TikTok 有可能通過正在進行的談判改變其所有權結構，進而導致行政命令的不執行；商務部可能不會將向雇員支付的款項列入禁止交易的名單，且商務部聲明不打算以禁止支付薪金的方式執行行政令中的制裁條款。二是員工無法證明，如果沒有法院的命令，其將遭受無法彌補的傷害。法院特別提到了一份法庭之友文書，?See Ryan v.Trump EFF amicus brief.指出行政令可能對言論自由造成影響，但被告并沒有援引第一修正案提出這項主張。在用戶訴訟案中，原告訴稱行政令違反了第一和第五憲法修正案及國際緊急經濟權力法（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA），?See 50 U.S.C.§1701-07.請求法院頒布臨時限制令（Temporary Restraining Order）。法院起初駁回了這一請求。針對憲法修正案，法院認為原告混淆了有關TikTok 的各項監管命令，行政令的限制范圍與原告的描述有差異；即使無法更新和下載TikTok，發布內容的功能不受影響；獲取信息的權利不是不受限制的，而是會讓位于可對抗的重大利益（significant countervailing interests）；和微信案51See U.S.Wechat Users All.V.Trump，No.20-CV-05910-LB（N.D.Cal.Sep.10，2020）.不能適用同一判決邏輯，微信是華裔社區唯一有效的多人交流平臺，且沒有其他可靠的替代品，TikTok 并不具有這一屬性。針對IEEPA，法院認為在禁令沒有生效之前，原告沒有受到損害；未來可能發生的損害不屬于可以申請臨時限制令的不可彌補的損害的范疇；無法更新不會顯著影響TikTok 的使用，因此頒布臨時限制令的前提不存在。一個月后，法院轉而支持了原告的請求。法院認為政府對于遵守程序的抗辯是沒有說服力的：根據行政程序法（Administrative Procedures Act，APA），52See 5 U.S.C.§ 701 et seq.法院沒有被提前排除，同時也有權再次審查原告的訴求。法院同時指出，即使本案不可復審（not reviewable），原告也提出了非法定訴因。針對IEEPA，政府辯稱禁令的實際影響未知的論點與其在聽證會上的表述矛盾，其對信息材料的交換已經構成了間接規范，且絕非無關緊要的間接規范，因而違反了IEEPA 的要求。這表明原告關于政府的行為在IEEPA 信息材料例外規定下構成越權的論證是有可能成功的。在損害上，由于訴訟依據的APA 沒有提供金錢救濟（monetary relief），原告因行政令造成的重大且不可挽回的經濟損失是不可彌補的損害可以得到確定，因而無須再在第一修正案的規定下討論損害問題。在公益衡平（Balance of the Equities and Public Interest）上，法院認為政府對TikTok 構成的國家安全威脅的描述是假設性的，而原告已經明確論證了行政令違反IEEPA 的可能性，法院不認為政府行為防止的風險所帶來的公共利益沒有超過防止政府越權所帶來的公共利益。加之違反APA 的行為具有全國性質，且原告及其TikTok 訂閱者分布在各個州，一個全國范圍臨時限制令是有必要的?？梢?，在行政令是否越權、是否造成損害的問題上，法院并不完全支持政府的立場。

其二，長臂法規（Long-arm Statute）本身的合法性判斷。支持的論點主要從法的價值和法的客觀作用兩個角度進行解釋。鑒于作為長臂管轄基礎的“最低限度聯系原則”標準繁雜，多數美國學者和法官持公平論立場，即這種對人管轄通過正當程序認可和保護個人自由利益，因而是正當的。53參見肖永平：《“長臂管轄權”的法理分析與對策研究》，載《中國法學》2019年第6 期。從長臂管轄的作用來看，有學者認為這是在國際經濟領域體現大國國際責任的行動，54參見劉敬東：《大國司法：中國國際民事訴訟制度之重構》，載《法學》2016年第7 期。而外國公司繳納的罰款可被視為維護當下體系的營業稅。55參見陳宇：《從Petrobras 案看美國〈反海外腐敗法〉的域外管轄問題》，載《河北法學》2020年第5 期。但是，以上論述對長臂管轄合法性的論述仍面臨質疑。這些質疑主要有從法學角度出發的探討法確定性、民事法律關系的穩定56參見霍政欣、金博恒：《美國長臂管轄權研究——兼論中國的因應與借鑒》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2 期。等論點，以及從國際政治角度出發的司法主權角度，論述長臂管轄損害了他國主權，同時違反了國際禮讓原則與不干涉他國國內管轄原則57See Banna M A.，The Long Arm US Jurisdiction and International Law：Extraterritoriality against Sovereignty，Journal of Law，Policy and Globalization 60，2017，p.60-61.等論點?？梢?，長臂管轄法規的合法性在學界并無定論。長臂管轄固然存在其積極作用，這是無法否認的，但以積極作用肯定其合法性是不恰當的。第一，所謂“認可和保護個人自由利益”是極其模糊的概念，無論是在私法領域還是公法領域，包括商業利益和國家安全在內的權益沖突是無處不在的。因此，保護何者的利益、保護何種利益的問題均是在一定法律制度的基礎上通過自由裁量實現的，而這一自由裁量的穩定性是存疑的：以美國法院的判例情況為例，在適用長臂管轄的案件中，往往是下級法院處理這些利益攸關的問題，58參見［美］霍夫鮑爾：《反思經濟制裁》，杜濤譯，上海人民出版社2019年版，第165 頁。其裁判水平并不一定與所裁決的利益相匹配。美國制裁體系的靈活性加劇了這一不穩定性，導致法律的射程不斷擴張。59參見沈偉：《中美貿易摩擦中的法律戰——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法》，載《比較法研究》2021年第1 期。第二，盡管美國存在所謂分權的制度設計，但法院的獨立性是存疑的。美國的總統們逐漸發現自己的權力并沒有明確的邊界，特別是自小羅斯?？偨y以來，總統的權力持續擴張，在特朗普總統任內這一趨勢沒有扭轉，反而已經擴展至干預司法進程的領域：后來成為美國最高法院大法官的卡瓦諾在2018年將之描述為“總統是首席執法長官”，特朗普團隊更是認為“總統采取的任何行動都具有完全的憲法權力”。60高海龍：《“單一行政官”理論與美國總統權力的擴張》，載《美國研究》2020年第1 期。在經濟制裁領域，總統權力也早已背離法治精神，被國內政治的需要左右。61參見薛天賜：《論美國經濟制裁中的總統權力邊界》，載《政法論叢》2020年第2 期。因此，美國法院實踐過程中的獨立性并不確定：法院在司法過程中常受到總統意志、黨派斗爭等國內政治因素的制約和干擾，為了避免判決造成法院所不能掌控的后果，法院判決時不得不考慮現實因素，62參見張杰：《美國司法系統獨立性與政治性的悖論》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2009年第3 期。而非僅從法律角度進行裁決?？梢?，一個以正當程序為依據卻不獨立，以積極因素為依據卻不穩定的制度的合法性有待進一步探究。第三，相比具有普遍管轄權的罪名，長臂管轄缺乏國際社會所公認的管轄基礎。以戰爭罪為例，其普遍管轄獲得了各國一致同意，而在國際經濟領域并不存在這種同意。自1928年《國際私法法典》（The Bustamante Code）誕生以來，盡管國際社會多次嘗試，但尚未有某一協議成為廣為接受的國際公約。63參見黃進、宋連斌：《國際民商事爭議解決機制的幾個重要問題》，載《政法論壇》2009年第4 期。

（二）長臂管轄的制裁傾向

長臂管轄是重要的政策工具。從成本角度看，相比軍事打擊，經濟制裁成本更低；64參見柳劍平、鄭緒濤：《美國對外經濟制裁發展趨勢及其對我國的啟示》，載《太平洋學報》2005年第5 期。在無法協商的情況下，美國可以利用其與其他國家不對稱的經濟能力對被制裁對象形成一種心理壓力。65參見張家銘：《“霸權長臂”：美國單邊域外制裁的目的與實施》，載《太平洋學報》2020年第2 期。從政治影響看，美國通過長臂管轄扮演著世界警察的形象。美國利用其在國際經濟領域其他國家所不能達到的優勢壟斷了解釋權，以提供公共產品為名義，維護其國家利益。長臂管轄制裁基礎源于其國家利益的需求：其一，維護國際地位。長臂管轄的演變有著鮮明的時代特征，美國的霸權地位越穩定，長臂管轄就越少；反之，其霸權地位面臨的威脅越多，長臂管轄就越頻繁。66參見戚凱：《美國“長臂管轄”與中美經貿摩擦》，載《外交評論（外交學院學報）》2020年第2 期。在當今中美相對實力不斷變化的情況下，美國霸權地位面臨沖擊的現狀使長臂管轄進入了頻發期；自金融危機以來，美國的對外政策越來越受國內政治的掣肘，特別是特朗普任內，雖然美國國內的政治分裂越來越明顯，但兩黨的對華態度卻日趨一致，只是存在路線之爭；隨著拜登政府重點傾向內政，67參見王湘穗：《共同塑造未來4年的中美關系》，載《經濟導刊》2020年第12 期。美國國家戰略進入調整期，長臂管轄這一簡單高效的政策是決策工具箱中的重要選擇。其二，尋求影響別國。對美國而言，盡管其綜合國力在國際社會中難有敵手，但在國際組織中并不能如臂使指般發揮影響：其實施長臂管轄的“權力”并非來自國際法的授權，而是其霸權的體現。68參見王震：《對新形勢下美國對華“長臂管轄”政策的再認識》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第6 期。與之相對，長臂管轄的立法權、司法權、執法權完全掌握在美國的政治機制中，這是發揮本國國力最為直接的手段。以伊核問題為例，美國的制裁69See H.R.2194-Comprehensive Iran Sanctions，Accountability，and Divestment Act of 2010，Accessed March 2，2021.https：／／www.congress.gov／bill／111th-congress／house-bill／2194？q ＝%7B%22search%22%3A%5B%22Iran%22%5D%7D＆s ＝2＆r ＝51.使歐盟理事會亦步亦趨地制裁伊朗，70See Council Decision 2010／413／CFSP，Accessed March 2，2021.https：／／eur-lex.europa.eu／LexUriServ／LexUriServ.do？uri ＝CONSLEG：2010D0413：20120803：EN：PDF.禁止對伊朗的能源行業提供投資、技術支持及轉讓的行為。其三，表明本國立場。長臂管轄除了直接打擊被制裁實體和有關國家，還能強化國際社會對本國立場的認知，間接促進國家利益的實現。這不僅表明了制裁國政府對特定行為的立場（特別是在其可置信性強于外交聲明的前提下），更能促進本國戰略目標的實現。71參見柳劍平、鄭緒濤：《美國對外經濟制裁發展趨勢及其對我國的啟示》，載《太平洋學報》2005年第5 期。

在此背景下，長臂管轄政策呈現聚焦負面認知、指向性明顯和政治化加劇的趨勢。其一，美國對華負面認知增強。隨著中國經濟的發展，美國認為其領先的經濟實力受到了中國的威脅，其中貿易逆差、對美投資和高新技術行業問題是美國負面認知的主要來源。72參見戚凱：《美國“長臂管轄”與中美經貿摩擦》，載《外交評論（外交學院學報）》2020年第2 期。就貿易逆差而言，2021年進出口貿易統計中，中國對美貿易順差達3078 億美元，同比增長28.8%。73參見中華人民共和國海關總署：《2021年12月進出口商品主要國別（地區）總值表（美元值）》，載中華人民共和國海關總署官網2022年5月3日，http：／／www.customs.gov.cn／customs／302249／zfxxgk／2799825／302274／302275／4122070／index.html。就對美投資而言，受中美貿易摩擦等不利因素影響，2019年中國對美投資流量38.1 億美元，同比下降49.1%。74參見中國對外投資合作發展報告編寫組：《中國對外投資合作發展報告2020》，中華人民共和國商務部。在此背景下，美國民眾的對華印象在特朗普任內逐年提高，2020年高達66%。75See Pew Research Center，U.S.Views of China Increasingly Negative Amid Coronavirus Outbreak，Accessed May 2，2022.https：／／www.pewresearch.org／global／2020／04／21／u-s-views-ofchina-increasingly-negative-amid-coronavirus-outbreak／.中國高新技術行業的高速發展更是給美國帶來了危機感，長臂管轄被“刻意化、定制化、專門化”，瞄準中國高新技術行業進行重點打擊。76參見戚凱：《美國“長臂管轄”與中美經貿摩擦》，載《外交評論（外交學院學報）》2020年第2 期。其二，指向性明顯。制裁TikTok 體現了長臂管轄對高新技術行業的指向性。整體而言，美國對華貿易在高新技術領域處于逆差狀態，其中通信領域逆差最嚴重，77參見劉斌、李秋靜：《特朗普時期美國對華出口管制的最新趨勢與應對策略》，載《國際貿易》2019年第3 期。電子、計算機、通信及信息安全、材料、化學和微生物及毒素領域企業占受限企業總數的90%以上。78參見周磊等：《美國對華技術出口管制的實體清單分析及其啟示》，載《情報雜志》2020年第7 期。知識產權是美國最常使用的制裁理由，美國以此為由針對中國提起了四次“301 調查”；79參見孟祺：《美國“301”調查：演變、影響及對策》，載《新疆社會科學》2018年第3 期。在2000～2019年的20 個年度里，進入法院司法程序的417 件涉華長臂管轄案件中，知識產權糾紛占總數的38%。80參見肖永平：《“長臂管轄權”的法理分析與對策研究》，載《中國法學》2019年第6 期。其三，政治化趨勢加劇。一方面，制裁原因擴展至國家安全等定義模糊的領域，長臂管轄成為靈活度極高的法律武器。在TikTok 事件中，特朗普政府認為TikTok 有可能向中國泄露美國用戶的信息，同時審查中國認為政治敏感的內容。在TikTok 軟件運營之外，其對Musical.ly 的收購被認為有可能存在國家安全風險。81See Executive Office of the President，Regarding theAcquisition of Musical.ly by ByteDance Ltd.，Accessed April 29，2021.https：／／www.federalregister.gov／documents／2020／08／19／2020-18360／regarding-the-acquisition-of-musically-by-bytedance-ltd.另一方面，長臂管轄業已調動美國政府多個部門的參與，突破了一般經濟政策的范疇。除商務部執行一般的制裁以外，司法部已經發起專項執法活動。82See U.S.Department of Justice，Attorney General Jeff Sessions Announces New Initiative to Combat Chinese Economic Espionage，Accessed March 3，2021.https：／／www.justice.gov／opa／speech／attorney-general-jeff-sessions-announces-new-initiative-combat-chinese-economic-espionage.當任何商業行為都有可能落入“國家安全”的陷阱，當經濟“去政治化”成為一種政治口號時，在各部門都參與制裁打擊的情況下，制裁很可能是避無可避的。

（三）長臂管轄的影響分析

長臂管轄造成的影響是多方面的，包括企業、國家等多個層面。就TikTok 而言，其沖擊主要在經濟效益和企業形象兩方面。首先，長臂管轄提高了非市場性風險，TikTok 在應對制裁的過程中付出了額外的經濟成本。在個人信息泄露的訴訟中，TikTok 先通過多個管轄權訴訟將涉及各州的關聯案件集中至伊利諾伊北區法院，83See In re TikTok，Inc.，Consumer Priv.Litig.，481 F.Supp.3d 1331（U.S.Jud.Pan.Mult.Lit.2020）.此后又以9200 萬美元的價格與用戶和解。84See Bobby Allyn，TikTok to Pay ＄92 Million to Settle Class-Action Suit over “Theft” of Personal Data，Accessed April 30，2021.https：／／www.npr.org／2021／02／25／971460327／tiktok-topay-92-million-to-settle-class-action-suit-over-theft-of-personal-data.受行政令的影響，TikTok 的母公司字節跳動與美國甲骨文和沃爾瑪兩家公司達成原則性共識，將擬定符合中美兩國法律規定的合作協議以解決公司未來在美國運營和發展的問題。85參見韓亞棟：《TikTok 是否真正危及美國的國家安全 甲骨文為什么敗走中國市場 中國企業出海經風雨見世面》，載中央紀委國家監委網站：http：／／www.ccdi.gov.cn／toutiao／202009／t20200921_225883.html。從上述實踐中可以發現TikTok 在面臨法律風險的同時，其運營也受到管制；因此面對長臂管轄，法律成本和運營成本的提高首當其沖。其次，長臂管轄對企業形象的影響較為復雜。在應對同一項制裁的過程中，國內和國外的輿論情況可能截然不同。國內輿論主要關注TikTok 的應對策略，從前期消息顯示TikTok 可能將部分海外業務出售給微軟，到后期TikTok 發布起訴特朗普政府的消息，TikTok 的企業形象起伏巨大。國外輿論對TikTok 的討論重點很大程度上是特朗普政府，而非TikTok造成的國家安全風險。在與制裁關聯程度較低的國家，有學者指出，企業形象主要仍受企業行為的影響，同樣也與國家形象緊密相關。86參見龔韻潔：《中美貿易爭端背景下拉美媒體上的中國企業形象：以華為為例》，載《拉丁美洲研究》2020年第6 期。在企業面對長臂管轄的過程中，其自身的應對方式和企業背后的國家形象都可能在相當程度上改變公眾對企業的認知。

事實上，法律在如今軍事行動成本巨大的情況下已經越來越成為受到青睞的對外政策工具。美國國防大學發布的報告中指出，法律戰已經是21 世紀沖突中不可或缺的因素；87See Charles J.Dunlap Jr.，Lawfare：A Decisive Element of 21st-Century Conflicts？，Joint Force Quarterly（Report），2009，p.34-39.在特朗普上任之初，美國之聲發文認為特朗普極有可能使用法律武器對抗對手；88See Steve Herman，“Lawfare” Could Become Trump Tool against Adversaries.，Accessed February 5，2023，https：／／www.voanews.com／a／lawfare-possible-trump-tool-against-adversaries／3690167.html.美國的法律學者也已經將法律戰的概念引入國家戰略之中。89See Jill I.Goldenziel，Law as a Battlefield：The U.S.，China，and the Global Escalation of Lawfare.，Cornell Law Review 106，no.5，2021，p.1085-1172.結合中美兩國輿論可以看出，無論是政府、媒體抑或一般民眾，TikTok 事件已是事關國家利益的國際政治話題。早在行政令頒布之前，有關出售TikTok 的內容就已經在輿論場上掀起風浪。在新浪科技發布消息稱字節跳動同意剝離TikTok 美國業務時，該條新聞下的最熱評論均在譴責美國政府和字節跳動公司，90參見新浪科技：《消息稱字節跳動同意剝離TIKTOK 美國業務》，載新浪科技網：https：／／tech.sina.com.cn／i／2020-08-01／doc-iivhuipn6306655.shtml。特別是將字節跳動與華為進行比較，顯示出受制裁的公司之間的行動差異顯著影響其企業形象。外交部則表示，“美方在拿不出任何證據的情況下，泛化國家安全概念，濫用國家力量，無理打壓特定的非美國企業，這違背市場經濟原則，也違反世貿組織開放、透明、非歧視原則”。91外交部：《2020年8月4日外交部發言人汪文斌主持例行記者會》，載中華人民共和國外交部官網：https：／／www.mfa.gov.cn／web／wjdt_674879／fyrbt_674889／202008／t20200804_7816501.shtml。美國的輿論情況則更為復雜，以當年的總統大選為代表的一系列國內政治問題也影響了各方對事件的評論。在國家安全上，政府強調TikTok 潛在的風險，而國內輿論并不贊成：美國有線電視新聞網（Cable News Network，CNN）報道稱，問題在于美國監管政策的匱乏，而不是TikTok。92See CNN，TikTok is a National Security Threat，USPoliticians Say.Here's What Experts Think，Accessed July 9，2020.https：／／edition.cnn.com／2020／07／09／tech／tiktok-security-threat／index.html.美國智庫信息技術與創新基金會（Information Tecnology and Innovation Foundation，ITIF）副總裁聲明，TikTok 事件中受損最大的是美國人，沒有證據證明TikTok 對國家安全構成威脅；93See Information Technology and Innovation Foundation，TikTok Ban Would Hurt Americans Most，Accessed August 1，2020.https：／／itif.org／publications／2020／08／01／tiktok-ban-would-hurtamericans-most.紐約時報報道稱，歸因于中國應用程序的大部分風險都是理論上的，行政令中也使用未來時以謹慎表述可能性。94See Sanger，D.E.＆Barnes，J.E.（2020，Aug 08）.It's Distracting But Is TikTok Really a Risk？：［Foreign Desk］.New York Times.行政令派生的問題也在美國國內引起了激烈的討論。美國公民自由聯盟（American Civil Liberties Union，ACLU）認為，此舉違反了第一修正案，而所謂隱私問題并不是行政令的動機：TikTok 收集的數據與Facebook 等美國公司并無顯著區別，而政府沒有試圖解決這些公司的權力侵犯問題。95See American Civil Liberties Union，Don't Ban TikTok and WeChat，Accessed August 14，2020.https：／／www.aclu.org／news／free-speech／dont-ban-tiktok-and-wechat.與此同時，許多TikTok 用戶表示此舉影響了他們的生活，并且有可能促使較常使用TikTok年輕人投票反對特朗普。96See Kalhan Rosenblatt，Trump's Threatened TikTok Ban Could Motivate Young Users to Vote，Some Say，Accessed August 1，2020.https：／／www.nbcnews.com／news／us-news／trump-s-threatenedtiktok-ban-could-motivate-young-users-vote-n1235587.與此同時，以霍利和盧比奧為代表的共和黨議員則表達了對TikTok 的擔憂，特別是在TikTok 上傳播的大量預定特朗普集會的門票而不參加的行為對特朗普造成了負面影響的情況下。97See Abram Brown，Is This the Real Reason Why Trump Wants to Ban TikTok？，Accessed August 1，2020.https：／／www.forbes.com／sites／abrambrown／2020／08／01／is-this-the-real-reasonwhy-trump-wants-to-ban-tiktok／？sh ＝6b24af734aed.在考察TikTok 事件的輿論時，國內外輿論體現出了案件本身的重要性以及長臂管轄問題在當今法律和政治活動中的復雜性：其影響已經超出了一般法律案件的范圍并拓展至國際政治領域。

就國家而言，長臂管轄涉及利益的維護和國家戰略的實現。其一，影響國內產業升級和經濟發展。長臂管轄針對特定行業、企業進行制裁，在全球產業分工、各國嵌入全球產業鏈的背景下，以制裁將特定實體排除出國家經濟領域的特定環節中，對產業和經濟的影響是不能忽視的。在美國的一系列長臂管轄制裁下，中美之間相當多數量的企業面臨技術交流和商業交易被迫停止，無法獲得美國產品的替代品，產品生產和研發均受到影響的局面，這顯著延緩了國內產業引進高科技零部件、提高技術水平的速度，98參見張家銘：《“霸權長臂”：美國單邊域外制裁的目的與實施》，載《太平洋學報》2020年第2 期。在制造業升級的背景下其作用尤為突出。其二，影響國家長期戰略。在“一帶一路”倡議中，高新技術企業是數字基礎設施建設的重要參與者，99參見田曉軍：《數字經濟已成保加利亞增長新引擎》，載中國經濟網：http：／／views.ce.cn／view／ent／201907／26／t20190726_32722473.shtml。美國對高新技術企業的針對性制裁將削弱這些企業參與國家戰略的能力，提高國家戰略的執行難度。其三，影響國際經濟環境。一方面，長臂管轄破壞了產業供應鏈和產品鏈，對國際經濟秩序造成了損害，進而影響國際經濟的平穩運行。100參見肖永平：《“長臂管轄權”的法理分析與對策研究》，載《中國法學》2019年第6 期。另一方面，長臂管轄不公平地妨礙了國際貿易的運轉。美國企業借助長臂管轄獲得了其他企業不具有的優勢，也不需要面對長臂管轄的風險，在借助長臂管轄的力量收購他國核心企業的同時，101參見杜希萌、柴華：《法國阿爾斯通的前車之鑒：一場“長臂管轄”之下的巧取豪奪》，載央廣網：http：／／china.cnr.cn／news／20190527／t20190527_524627096.shtml。也以此逃避著別國的管轄：美國司法部會在大型企業被他國法院起訴之后再提起訴訟，以此收回調查權，讓企業“回家受審”。102［法］皮耶魯齊、阿倫：《美國陷阱：如何通過非經濟手段瓦解他國商業巨頭》，法意譯，中信出版集團2019年版，第135 頁。

三、長臂管轄的應對建議

長臂管轄的應對是世界各國都須面對的問題。本章將在當前域內外主要應對建議的基礎上，結合上文對TikTok 案例的實踐分析，適當延伸并試圖建立一個多層次、多主體、多角度的立體應對途徑，最終為中國政府和企業應對長臂管轄的實踐提供有用的建議。

（一）當前域內外主要應對措施

長臂管轄所涉及的主體涵蓋個人、企業和國家，在TikTok 事件中，這些主體均有應對。關聯個人的應對主要通過訴訟途徑完成，其中包括企業員工就薪水訴請員工豁免103See Ryan v.Trump，No.20-CV-05948-VC（N.D.Cal.Sep.15，2020）.和平臺用戶事關權益受損的訴訟。104See Marland v.Trump，498 F.Supp.3d 624（3th Cir.2020）.法院起初沒有就國家安全問題進行判斷，隨后在用戶訴訟的上訴審理中認為政府對國家安全受威脅的描述是“假設的”。兩起訴訟中，個人主要利用國內法的解決框架進行救濟，其效果是積極的：員工訴訟的裁判中，法院駁回的理由之一是沒有管轄權；用戶訴訟的上訴取得了成功。在另一起微信用戶的訴訟105See U.S.WeChat Users All.v.Trump，488 F.Supp.3d 912（N.D.Cal.2020）.中，用戶同樣勝訴?？梢?，個人以自身為主體應對長臂管轄雖有受限但有一定的效果。

企業層面的應對采取救濟與預防相結合的策略。TikTok 的訴訟經歷了一番波折：其母公司字節跳動先是提議完全退出TikTok 在美業務，又于一周后發布聲明稱或將起訴美國政府。至2020年8月24日TikTok 決定正式起訴，在政府上訴后于當年12月成功申請禁止令。從法院公布的判決書中可知，法院的審理重點是行政令對原告造成的損害救濟，而非國家安全。首先，法院確認了原告的論據是可能證成的（Likelihood of Success on the Merits）。TikTok 指出行政令間接規范了個人通信（Personal Communication［s］）和信息材料（Informational Materials）的交流，法院支持了這一觀點，認為行政令涉及的內容超出了總統的權力范圍。其次，法院確認了行政令造成了無法修復的損害（Irreparable Harm）。行政令導致了TikTok 未來可用性的不確定性，這可能導致用戶流失，并損害原告的競爭地位；在原告的業務依賴于商業合作伙伴和廣告商的情況下，行政令導致其吸引力受到侵蝕；如果沒有救濟，TikTok甚至不能維持其業務。最后，法院考量公共利益上的平衡因素，認為頒布禁令是正當的。法院認為TikTok 有重大的國家安全威脅，但TikTok 構成威脅的證據并不充分，也不能肯定行政令是唯一有效的應對方法；法院強調政府越權的行為本身就是對公共利益的沖擊，盡管不支持TikTok 提出的政府不會受損的論點，但這不影響公共利益平衡的判定。TikTok 的應對同樣首先選擇了在國內法框架下尋求救濟，保住在美業務的結果證明這一策略一定程度上取得了效果。在制裁的預防上，通過完善合規工作、規制代理人和子公司等方式106參見趙駿、呂成龍：《〈反海外腐敗法〉管轄權擴張的啟示——兼論漸進主義視域下的中國路徑》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2013年第2期。降低風險是可取的途徑，盡管這些方式對一般風險以外的制裁可能勞而無功。在行政令頒布之前，TikTok 已經獲得了應對美國法律部門的經驗。TikTok 報告顯示其在2019年收到了179 件美國的法律請求（legal request），回復率近84%。107See TikTok，Information Requests Report，Accessed April 10，2022.https：／／www.tiktok.com／transparency／en-gb／information-requests-2019-2／.與此同時，TikTok 在數據安全方面與中國做了徹底的切割。此外，TikTok 申明自己的領導團隊分布在美國和新加坡，其數據的訪問控制由美國總部的領導團隊監督。108See TikTok，Data and Security，Accessed April 10，2022.https：／／www.tiktokus.info／faqs／＃data-and-security.可見，其準備不可謂不充分，但應對超常規的突發事件時仍然捉襟見肘，這體現了企業在應對上的窘境。

國家層面的應對更傾向于制度保障。在這一方面國際上的應對有較多先例可循，如澳大利亞、英國、墨西哥、加拿大和歐盟均已通過了反制美國訴訟和調查的法律。109參見李慶明：《論美國域外管轄：概念、實踐及中國因應》，載《國際法研究》2019年第3 期。中國在這一方面亦逐漸由防御向制衡發展。首先商務部和科技部在2020年8月28日發布的調整公告中將“基于數據分析的個性化信息推送服務技術”列入《中國禁止出口限制出口技術目錄》，110商務部 科技部：《關于調整發布〈中國禁止出口限制出口技術目錄〉的公告》（商務部科技部〔2020〕38 號），2020-08-28。間接阻止了美國公司針對TikTok 技術潛在的收購。其次，商務部又先后出臺了《不可靠實體清單規定》111中華人民共和國商務部：《不可靠實體清單規定》（商務部〔2020〕4 號），2021-09-19。和《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》112中華人民共和國商務部：《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（商務部〔2021〕1號），2021-01-09。（以下簡稱《適用辦法》）?！哆m用辦法》雖然只有16條但字字千鈞，但引起的輿論反響遠超《不可靠實體清單規定》。即使這僅僅是一項由商務部負責起草立法的部門法，但其對政治、法律及現實都影響重大，亦表明中國已經與歐盟的《阻斷方案》一樣，初步建立起了應對美國“長臂管轄”的反經濟制裁體系，具有里程碑式的意義。

（二）本文提供的應對建議

綜上所述，本文認為在理論與實踐上，其一，目前學者提供的建議主要集中在法律領域，過于看重對抽象的長臂管轄的應對，而忽視了在具體案件中受制裁企業的實際需求。其二，當前對于應對方案的研究過于孤立，并未形成一個多層次、多主體、多角度的立體解決途徑。其三，在實踐中盡管許多建議從長期來看確實能夠幫助中國反制長臂管轄，但在短期內仍對受沖擊的企業保護不足，國家層面的反應機制有限，仍有較大的提升空間。因此，從國際政治研究的視角，立足于中國當前國情、政治和經濟政策、戰略目標與國際影響力的理論與實踐出發，本文認為有以下建議可供參考：

在國家層面，從國家、政府到企業都應當要認識到美國利用長臂管轄原則制裁跨國企業的經濟目的與政治目的。其一，在經濟目的上與其說長臂管轄權是一項法律措施，不如說其實際上是宣揚經濟“去政治化”的一種政治表現。通過所謂的長臂管轄權，打擊美國企業的商業競爭對手，從而“保障”了美國的經濟權益。迄今為止，落入長臂管轄原則陷阱的歐盟企業支付的罰款總額即將超過60 億美元，比同期美國企業支付的罰款總額高3 倍。同時，在“孟晚舟”事件上演前的2013年，同樣的事情發生在阿爾斯通的全球副總裁皮耶魯齊身上。其剛抵達美國紐約肯尼迪機場即被美國司法部門以商業賄賂的罪名強行帶走，最終的結果是美國通用公司成功收購阿爾斯通，導致法國喪失了在該能源領域的領銜地位。在皮耶齊魯事后出版的《美國陷阱》一書中清楚闡釋了美國這種“通過非經濟手段瓦解他國商業巨頭”的做法。其二，長臂管轄實際上服務于美國政府的戰略意圖與戰略利益?？v觀每一次在跨國企業案件中長臂管轄的運用，背后無不體現著美國政府的霸權主義思想，強行將其政治主張、政策與目標附加在跨國企業之上，跨國企業唯有在符合美國戰略利益的同時，才能實現本身的利益追求而不至于落入長臂管轄的陷阱之中。精準識別美國的上述目的，在一定程度上符合其利益需求，的確有可能可以避免遭受制裁抑或是中止正在進行的制裁。

在政府層面，在國際上要繼續給予中國的跨國企業強大且穩定的支撐，使制裁的有效性與持久性降低。以充足的國內市場和資源保障在經濟上給予支撐，以積極應對的態度幫助企業與美國政府談判與斡旋，為其爭取更大的立足空間。應當加強國際合作，積極利用多邊框架對美國達到制裁進行反制。在奉行獨立自主的和平外交以及改革開放政策的前提下，承擔大國責任，加強與國際組織的交流合作，尊重各國際平臺組織發揮斡旋和協調主渠道作用，同時繼續完善和加強建設“一帶一路”、亞洲基礎設施投資銀行和金磚國家開發銀行等由中國主導的國際合作新平臺，同時在二十國集團（G20）和亞太經合組織（APEC）等全球和地區治理框架中加深影響力和話語權，通過多種形式的載體著力推動以“合作共贏”為目的的國際貿易和國際投資，讓中國企業安心“走出去”。更為重要的是，繞道“美元體系”加快推進人民幣國際化，減少對美元體系的依賴，如加快支付系統INSTEX 建設，與“人民幣跨境支付系統”（CIPS）建設，以國際的互聯互通回擊長臂管轄下的霸權主義。面向國內，其一，繼續完善應對美國“長臂管轄”的反經濟制裁法律體系，《適用辦法》的出臺雖然盡可能地采取了不同于歐盟《阻斷方案》的嚴苛立法標準，并依據第5條的規定確立了具有中國特色的“報告披露加遵守禁令”的中國阻斷法律體系。但具體的實施辦法與規則的細化，如救濟補償機制的實現，仍然需要長期不斷的努力與完善，使之成為反制裁的法律依據與利器。其二，大力培養涉外法律人才，特別是熟悉兩國法律和制度的跨國執業律師，保障中國企業在遇到糾紛時不必受制于外國律所，也有利于企業在談判中取得更有利的地位與優勢。其三，增加對等制裁的頻率，以表明中國捍衛自身權益與尊嚴的決心。為使反制裁達到一定的成效，中國政府不僅可以考慮增加反制裁的力度，同時探索如何主動利用制裁來維護國家和本國跨國企業的合法權益。其四，提高我國涉外法律機制同企業一道“走出去”的能力，保障國際社會法律公共產品的穩定提供。應當認識到，域外管轄在客觀上確實加大了對不法行為的打擊力度，是國際社會需要的公共產品。但是，當前美國法下長臂管轄的政策工具屬性已經越來越強，公共屬性越來越弱，這與世界政治格局的變動緊密相關。FCPA 在簽署早期的應用遠不如近年頻繁，無論是行動數量、被告數量還是涉案金額，法案簽署前二十年的總量都難與近五年的數據相提并論。113See Stanford Law School Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse，Statistics ＆Analytics，Accessed May 1，2022.https：／／fcpa.stanford.edu／statistics-analytics.html.特別是近十五年來，被罰款的外國實體數量顯著提高，單筆罰款總額前十名的實體中，只有高盛一個美國境內實體；114See Stanford Law School Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse，Largest U.S.Monetary Sanctions by Entity Group，Accessed May 1，2022.https：／／fcpa.stanford.edu／statistics-top-ten.html.自2013年以來，涉及中國境內活動的案例達41 起，是排在第二位的巴西的兩倍有余。115See Stanford Law School Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse，Location of Improper Payments，2013-2022，Accessed May 1，2022.https：／／fcpa.stanford.edu／index.html.實際上，國際社會對反腐敗等公共產品的需求并未減弱，聯合國2021年的反腐敗宣言也指出了當今反腐敗的困難和挑戰。116參見聯合國文件A／RES／S-32／1，第3 頁。在此情況下，中國可以更加積極地參與國際社會反腐敗行動，在提高本國法治化水平的同時，一方面可以約束本國企業行為、保護本國企業合法權益；另一方面也為國際社會提供重要的公共產品，填補美國因政策工具化帶來的國際社會治理真空。

在企業層面，應首先轉變自身思想和角色，樹立“家園”意識確保在當地法律的框架內行動，規避觸及美國政府敏感政策，規避制裁。其一，積極開展合規性審查，審視自身經營行為，判斷自身交易是否受美國出口管制等法律的域外適用效力，同時避免影響企業正常的經營交易。其二，努力打破對美國的非對稱性在金融、技術和制度的依賴，堅持自主研發，盡可能確保企業供應鏈的可靠性，特別是在關鍵領域和關鍵崗位的自主性。要更善于利用美國國內法的救濟途徑，積極尋求救濟，爭取談判籌碼與時間。其三，積極利用美國國內其他非政府組織、利益集團及普通民眾的力量，如TikTok 能夠在短時間內超越美國本土娛樂社交軟件的很大成功因素在于市場下沉與獲得青年群體用戶的偏好，在美國政府出臺制裁措施之后，許多TikTok 美國本土“網紅”都紛紛利用其影響力為TikTok 發聲。其四，應提高對國家政策保障與支撐的信心，特別是在商務部的有關反制措施出臺后，如企業因為受到美國出口管制等單邊制裁影響繼續交易的，應當積極履行向中國商務部及時報告的義務，并尋求國家與政府的幫助。

四、結語

法律是治理的基石，但人的使用讓其成為有攻擊性的武器。在鼓勵中國涉外企業“走出去”的背景下，進一步加深對長臂管轄的研究至關重要。本文從國際政治角度出發，梳理了TikTok 事件中長臂管轄的合法性問題、制裁傾向和潛在影響，分析了TikTok 這一典型案例，提供了長臂管轄政策的應對建議。長臂管轄的研究仍有許多可供深入的話題，例如，應對現狀分析、政企合作方法、國際協同機制和反制措施評價等都有進一步討論的空間。在未來一段時間內，長臂管轄仍將是需要重點關注的話題，在當今國際政治局勢和中美關系發展的條件下，這一問題需要更多更為深入的研究。