論行政比例原則的適用

蔣軍堂

〔北京市盈科(鄭州)律師事務所,河南 鄭州 450000〕

我國政府歷來重視依法行政的建設.在行政法治時代,自由裁量權是現代依法行政的一個重要特征.在自由裁量權語境下,政府作為國民生活的“守夜人”,其角色定位應當是服務型.由此,如何有效規范與制約裁量性行政行為,是現代行政法治研究的一個重要課題.《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國治安管理處罰法》等相關行政法律規定中已經有條文作出具有行政比例原則含義的規定,而在行政實踐與司法實踐中,也不乏踐行行政比例原則的實例.

1 行政比例原則實例

1.1 行政實踐

A市某高校委托市財政局采購中心通過電子招投標系統公開招標學生公寓物業服務項目,在規定時間內共有10家單位在網上遞交了響應文件,后甲公司被推薦為中標供應商.中標結果公示期間,甲公司遭其他供應商質疑,稱其項目經理存在學歷造假.后經學歷頒發單位調查核實,甲公司項目經理確實存在學歷造假情形.對此,甲公司專門主動發出了《中標放棄函》.A市財政局根據《中華人民共和國政府采購法》第七十七條第一款第一項,并參照《H省財政廳行政處罰裁量權執行標準》做出了包含確認中標無效、對甲公司列入不良記錄名單并在一年內禁止其參與政府采購活動以及處以案涉采購項目金額千分之八即19萬余元的罰款等三項內容的行政處罰.甲公司對此不服,向市政府申請行政復議.

行政復議機關認為,《中華人民共和國行政處罰法》第五條第二款規定行政機關設置和作出的行政處罰必須與行政相對人的行政違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當.行政處罰應達到糾正違法行為的目的,起到教育違法者及其他公民自覺守法的作用.該法第三十三條第一款同時明確了如果行政違法行為輕微并及時改正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰.該案中,甲公司在參加招標活動中提交了項目經理的虛假本科畢業證書材料,但招標文件中列明的項目經理的學歷一項并不是參與評分的項目,即該項材料對投標人最終的評標分數不產生任何實際的影響,僅是對投標人如果中標后擬委派給項目工作人員的要求,且項目中標后經過招標人的許可,投標人在項目中標后也是完全可以隨時更換項目經理的.復議申請人即中標人是在全國具有一定規模的物業服務公司,在行政處罰期間及行政復議期間提交了公司其他數十份具有大學本科學歷員工的證明材料,從常理上看,中標人主觀上不具有提交一份不屬于加分項目的虛假本科畢業證書的故意性與必要性,且中標人的涉案員工事后也書面說明了其為了能入職該公司自制了假本科學歷證書.申請人在該問題上確實提交了一份虛假材料,存在行政違法行為,但該違法行為明顯輕微,依法可以減輕處罰或不予處罰,因此,行政復議機關隨即作出了撤銷A市財政局作出的行政處罰決定.

1.2 司法實踐

通過中國裁判文書網檢索行政案由中的“比例原則”,不難發現相關行政訴訟的規律性表現.其中,在數量方面,自有行政訴訟裁判文書上網的2011年以來,援引比例原則的行政訴訟裁判文書呈逐年上升趨勢,總數量2 589起中,從2011年的5起,到2014年的74起,再到2016年的271起,進一步到2019年的874起,每年基本上都是成倍增長; 在援引主體方面,主要是當事人明確提出“比例原則”來論證其主張,且主要是二審上訴中提出,而法院裁判理由部分則較少直接明文“比例原則”來裁判; 案由主要是行政處罰、行政強制、行政征收,其中行政處罰占半數以上.

在法院直接提出“比例原則”來說理的裁判中,以2016年網約車司機陳某起訴濟南客運中心行政處罰案比較典型,入選了2018年第2期的《中華人民共和國最高人民法院公報》.基本案情: 2015年1月,兩名乘客乘坐陳某駕駛的網約車行駛到濟南西站時被調查,濟南客運中心以司機陳某未取得客運資格證、車輛未取得車輛運營證為由,認為其涉嫌未經許可擅自從事出租車客運經營,對其處以暫扣車輛,罰款二萬元并沒收違法所得的處罰.陳某隨后起訴該中心.一審法院認為,網約車的運營有助于緩解城市運輸服務供需的沖突,不能將一項新技術或者新商業模式一概排斥于市場之外.但是,對網約車也需要進行有效的監管,雖然陳某未經許可從事了出租車客運經營,但該行為的社會危害性較小.因此,法庭應當對濟南客運中心所作出的該項行政處罰給予重點法庭調查,以查明該行政處罰是否畸重,所作出的行政處罰應當遵循行政比例原則,處罰結果應當與行政相對人陳某行政違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相適應.該案中,濟南客運中心將違法行為及其后果全部歸結于陳某,明顯不當,處罰的幅度和數額畸重,依法應當予以撤銷.后濟南客運中心提起上訴,二審法院也認為該項行政處罰應當遵循行政比例原則,在該行政違法行為明顯社會危害性不大且受益事實尚不明確的情況下,將該違法行為的法律后果全都歸結于陳某,違反了行政比例原則,明顯不當,故駁回上訴,維持原判.該公報案例直接圍繞比例原則說理,對行政處罰的合理性、適當性作出司法判斷,并通過行政訴訟撤銷行政處罰行為,是比例原則適用的典型案例,具有十分重要的示范意義.

“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局一案”被普遍認為是我國行政訴訟適用行政比例原則第一案.基本案情如下.1993年4月,哈爾濱市同利實業公司(下稱同利公司)向哈爾濱市規劃局申請翻擴建其所有的兩層樓房.12月7日,哈爾濱市規劃局同意同利公司翻建并批準用地面積339.20平方米.6月24日,同利公司與匯豐公司共同向哈爾濱市規劃局申請在同一房屋上增建4層,但在尚未獲批準的情況下,匯豐公司便實施了拆舊與建新,在施工中,匯豐公司與相鄰單位發生糾紛.哈爾濱市規劃局于同年11月認定匯豐公司超建2 388平方米,責令其限期補辦相關手續、罰款83 580元.后因罰款未繳納,工程被叫停,匯豐公司不服,向哈爾濱市政府提出復議.市政府復議后作出處理: 拆除地面工程5—9層,保留4層并予罰款182 400元.匯豐公司隨后又向黑龍江高院提起訴訟,一審法院認為,哈爾濱市規劃局處罰混亂,以“嚴重影響中央大街景觀”顯得不嚴肅,而且存在同責不同罰的情況,市規劃局認為匯豐公司超高建設遮擋中央大街景觀是正確的,但是存在拆除超出遮擋部分的處罰決定,明顯失當,市規劃局處罰依據的“城市總體規劃”也未經國務院批準,屬于處罰沒有依據,故判決行政處罰明顯失當,撤銷原處罰決定尤其是其中的拆除決定,變更為增大罰款金額即罰款398 480元后拆除部分撐柱,最終保留了大部分既成建筑.哈爾濱市規劃局不服一審提起上訴,二審最高人民法院認為,“城市總體規劃”并未對中央大街上其他建筑物的規模、體量、高度等作出規定,行政處罰應以滿足行政目的為限,盡量使行政相對人的權益遭受最小的侵害,拆除的面積明顯失當,一審法院予以糾正,判決并無不當.故二審法院依法駁回上訴,維持原判.

在全國法院系統歷年優秀案例評選中,有多起涉及比例原則,其中涉及行政處罰、行政強制、行政許可、交通行政管理及規范性文件審查案件、侵犯公平競爭權行政糾紛案件、土地出讓金行政征收決定案件、土地開發整理行政補償等多個方面.在其中的一例行政處罰案件中,法院認為市運管處執法人員對張某通過網約車平臺“順風車”從事的載客活動給予罰款人民幣八千元的行政處罰決定符合比例原則,遂駁回其訴訟請求,這是反向適用比例原則的典型案例,而且該案的二審判決直接指出了一審判決“未能在行政處罰決定中說明其行使自由裁量權的理由、依據,充分體現遵循比例原則來確定當事人在該共同違法行為中所要承擔責任的大小”,主張應當對比例原則如何適用充分說理,具有示范意義.在行政強制糾紛判決中,行政相對人以城管人員拆除其移動板房違法為由提起訴訟,獲法院支持,法院認為,“對于行政機關在拆除過程中造成不必要的損害的認定,應當遵循程序法定及比例原則,充分考慮被拆除對象的特點,確定科學、合理的拆除方法,達到最小侵害,避免擴大相對人的損失”.在行政許可糾紛中,案例評析部分將比例原則作出闡釋,行政許可應當“有利于行政許可申請人盡早調整經營方向、改變經營策略,避免因追加投資后無法獲得行政許可的延續,造成不必要的損失”.在交通行政管理及規范性文件審查案件中,行政行為相對人車輛被盜后再次買車上牌,卻被告知應當重新搖號或競拍才能上牌,相對人對此不服提起訴訟,法院判決交通委員會重新作出處理.該案一方面認為案涉規范性文件違法,另一方面認為該規范性文件“針對被盜搶車輛所設置的限制措施無助于其所追求的行政目的的實現,對被盜搶車輛車主的合法權利造成不當限制,違反行政比例原則”.在侵犯公平競爭權行政糾紛案件中,行政相對人起訴稱,其公司生產的軟件在四川、江蘇等省份均有使用,但廣D省教育廳指定獨家使用另一家公司的軟件,違反了公開、公平和公正的法定程序,侵害了其公平競爭權,法院支持其該訴訟請求,判決確認被告廣D省教育廳指定獨家使用軟件的行為違法,并指出比例原則是分析行政機關是否濫用行政權力的因素之一,行政機關的具體行政行為應當是符合一般人的理智、符合一般公平觀念的.在土地出讓金行政征收決定案件中,行政相對人起訴稱其在拆遷工作中帶頭拆除自家門面房后獲取補償用地,但后來卻向其發通知要求補交土地出讓金,其對此不服遂提起行政訴訟,后法院判決撤銷該通知,該案認為行政行為的作出應當對自身久拖不決等不作為行為綜合考慮,以此作出合理的處理.在開發整理行政補償案件中,則指出比例原則的適用的方法,即通過“利益衡量”的方法實現,通過“解釋法律條文”與“框定個案的具體案情”,“追求不是從法律條款中引出結論,而是讓法律條款為結論服務”.

通過以上案件裁判文書的例舉,我們不難發現,行政比例原則在適用中主要關注行政行為的作出對相對人實體權益造成的減損是否具備合目的性,即行政行為、實體權益和行政目的之間是否能夠達到相對平衡的狀態,可以理解為“比例原則=減損原則”; 在程序權益方面,主要從行政行為合法性方面考量程序是否合乎規定.行政行為對相對人實體權益與行政權益產生減損的評判,側面也實現了合理行政與合法行政對于行政行為的框定.

2 行政比例原則概述

2.1 行政比例原則的含義

根據我國行政法理論,行政比例原則是行政合理原則的子原則.按其受法律約束的程度,行政行為分為裁量性行政行為與羈束性行政行為,前者以自由裁量為特征,行政機關得以在法律授權的范圍內根據個案情況作出裁決,后者有法律明確嚴格的規定,其結果往往是唯一的.行政合理原則就是為了約束行政機關的自由裁量權,而其中的比例原則是要求行政機關在裁量的范圍內找到與行政行為相符合的幅度,規避任意與武斷.行政合理原則作為約束行政自由裁量的原則,與合法行政原則共同構成了行政行為實質合法與形式合法的基本要求,即行政機關有多種選擇可以實現行政目的時,應當選擇對相對人權益損害最小的方式.

行政合理性原則作為行政比例原則在內涵方面的外延體現,是行政比例原則的內核,強調行政行為應當是合乎理性的.而關于該理性,16世紀末英國大法官科克(Coke)在魯克訴下水道管理委員會案的論述被奉為經典.針對水利委員會對于泰晤士河河堤整修不合理的費用攤派決定,大法官在判詞中寫道: “盡管委員會授權委員們自由裁量,但他們的活動應受限制并應遵守合理規則和法律規則.自由裁量權不應按照他們自己的意愿和私人感情行事.”由此,自由裁量權在判例中得以完善與發揚,最終成為了英美法系行政訴訟的基本原則.

行政合理性原則束縛一切具有可裁量性的行政行為,在適用中逐漸形成了更具可操作性的行政比例原則.行政比例原則最早取得突破的領域是德國的警察法.早在18世紀末19世紀初,一些德國的學者就已經明確提出了行政比例原則的必要性原則,尤其指出“警察之權力惟有在必要時才可以實行之”[1],在必要時所行使的行政權力,應當是合乎立法目的的、不考慮與該行為不相關的因素的,且應當是與針對的相對人行為幅度上相稱的.行政比例原則是作為憲法位階的比例原則在行政法中的具體化,曾經被德國的行政法學鼻祖奧托·邁耶贊譽為行政法學中的“皇冠原則”[2]3.

不難發現,行政比例原則雖然是行政行為實質合法的體現,但是與行政合理原則在具體適用方面還是存在一定差異的.對此,有學者以更嚴格的方式區分行政比例原則與行政合理原則,認為行政比例原則在行政法原則體系中占據一席之地的,是與行政合理原則并列的一項約束行政行為的原則.具體而言,行政合理性原則是指行政主體應當按照有關法律、法規規定的條件和幅度作出行政行為,而且還要符合法律的精神和公平正義的法律理性.其與行政比例原則在形式上均要求對行政行為的合目的性審查,但是行政合理性原則的內涵顯得更具開放性、主觀性,由一些零散的、不成體系的主觀認定標準構成,在適用中更強調相當于普通人對于理性的認識與要求; 而行政比例原則的內容則只包括目的性、必要性、法益均衡性三個具有較強客觀性的子原則,也由此,行政比例原則較行政合理原則更具可操作性[3].

2.2 我國行政比例原則的法律淵源

行政比例原則主要為行政行為中包含對相對人具體權益的裁量時,應當在合乎行政目的的核心下采取最小影響的幅度,這在我國的法律體系中有不少體現.

2.2.1 行政處罰法

行政處罰作為針對違法行為人的行為作出處罰、直接使其權益遭受減少的法律規范,能夠最直接地體現比例原則中的“必要性”.《中華人民共和國行政處罰法》第五條第二款規定,行政處罰必須與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當.同時,該法第六條還要求行政處罰應當堅持處罰與教育相結合.這就要求處罰機關在作出處罰時不能夠僅從處罰角度出發,重典重罰地使相對人的權益遭受不合理的減損,這違背處罰教育的目的,反而會使受罰主體形成逆反心理,導致行政管理的惡性循環,從對立面增加了違法懲處的成本,會造成社會秩序被更肆意地破壞.

2.2.2 治安管理處罰法

《中華人民共和國治安管理處罰法》是行政權在社會治安管理方面的體現,屬于《中華人民共和國行政處罰法》的特別法,該法第五條規定,必須以事實為依據,與違反治安管理行為的性質、情節以及社會危害程度相當.同時規定,在辦理治安案件時應當堅持教育與處罰相結合的原則.具體到辦案程序,在行政檢查中能夠通過檢查物品實現,就不必去檢查人身,更不要到住所檢查; 在約束類案件中,如對醉酒的人約束至酒醒時,非必要時,不得采用約束帶或警繩實施,即使使用,也要在通風、寬敞的場所實施; 在采取傳喚措施時,雖然可以使用手銬、警繩等警械,但也應當以扭送無法達到目的為使用前提.由此,在治安管理領域,行政比例原則在立法規定中有相對小的裁量空間,這是有利于行政比例原則更好地適用于實踐的.

2.2.3 行政強制法

行政強制法規制了行政強制措施與行政強制執行,是通過對公民財物或人身自由實施暫時性限制實現的行政管理目的,其較大的裁量性對比例原則的適用提出更高要求.行政強制的設定具有嚴格的權限、范圍、條件與程序,這是“把權力關進籠子”依法行政的現實需求.因此,該法同時規定,設定和實施行政強制應當適當,堅持教育與強制相結合.假如施用非行政強制的手段能達到行政目的,就不應當設定和實施行政強制.行政強制的比例原則要求強制的實施應當是必要的、均衡的,而不能是過度的、超限的,在行政強制措施采取之前,應當進行緩和的、溝通的嘗試,能夠通過間接強制、可替代措施實現目的的,絕不能通過直接強制的方式“硬派行政”[4].如《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》規定人民警察在日常執法時,如果必須使用警械和武器的,應當以阻止違法犯罪行為、盡量減少人員傷亡和財產損失為原則,這也是行政比例原則的體現,屬于行政比例原則的法律淵源.

綜合以上立法不難發現,立法措辭上主要通過強調行政目的、行為與行政管理結果“相適當”,突出表達行政行為在“教育”方面的要求,而不是一味地追求懲戒與處罰.

3 行政比例原則的適用

3.1 行政比例原則的矛盾分析

行政比例原則是對行政裁量行為比例作出要求的原則.由于行政比例原則能夠有效地規制行政自由裁量權,一些學者甚至將其與民法中的誠實信用原則等同起來,稱其為行政法領域的“帝王條款”[2]59.行政比例原則與行政裁量權存在矛盾,既有正面的矛盾,也有反面的矛盾.正面的矛盾,如正是由于行政權行使存在較大的裁量空間,行政裁量權為行政比例原則的具體適用創造了可能; 反面的矛盾,如行政裁量權的靈活性,使得行政行為相對于結果是否“裁當其重”顯得模棱兩可.因此,行政比例原則如何更完善適用的前提,是妥善處理行政比例原則與行政自由裁量的關系.行政裁量權的束縛,其根本上源自行政權力的自由,該自由系為了實現個案公正,是對法律不能照顧社會規范的方方面面所作的妥協,且應該清醒地認識到,該“自由”只是一種受一定規則限制的相對的自由,而規則作為原則的補充,在適用中恰好可以有效彌補法律規定的空缺,在有法可依的同時也能實現個案公正.

行政行為通過具體行政行為與抽象行政行為直接或間接地作用于行政相對人.行政行為可能對社會產生副作用,在行政活動中包含了經濟學可持續的理念,與公民良性的互動,教育公民自覺守法、更好地理解行政管理活動,能夠以更經濟的方式實現行政活動的目的.因此,行政行為的可裁量性應以約束為常態.法理學家博登海默對此的表述比較具有代表性: “為使法治在社會中得到維護,行政自由裁量權就必須受到合理的限制.”[5]

3.2 確立行政比例原則

在社會依法治理日益完善的背景下,行政裁量權的依法規制成為判斷行政行為是否合理、適當的熱點研究問題.因此,在立法活動中,行政比例原則應當上升到立法的高度,被更多地安排進行政法律、行政法規、部門規章、地方性法規和地方政府規章等法律文件的制定中,尤其是涉及行政處罰、行政強制等內容的,更應當通過明確行政比例原則、規范行政裁量的行為,更好地實現行政活動的目的.在行政比例原則的確立中,應當通過明確、細化行政執法的方式、方法、范圍和幅度等基本要素,使得行政比例原則的可操作性體現到具體行政實踐中去.以行政處罰為例,其作為直接影響公民人身權利、財產權利的行政活動,應當對行使方式和限度給予規制,突出行責相一致、責任與社會危害性相一致.

3.3 構建行政比例原則適用的框架

在理論實踐中,行政比例原則的內涵有三階理論和二階理論之爭,前者認為行政比例原則包含合目的性、必要性與法益均衡性三個子原則; 后者認為行政比例原則包含必要性與法益均衡性兩個子原則,并認為必要性實質上包含合目的性,均是行政行為應當符合行政活動目的的體現.通過分析行政比例原則的立法淵源,不難發現其在比例原則要求表述方面的相同之處: 均要求凸顯“教育”目的,強調行政措施強度、幅度的“相應性”,即應當針對對象行為的具體表現,在衡量其應處的幅度內選擇較小的強度實施行政行為.在構建行政比例原則適用的框架中,類案總結無疑是較為妥善的選擇.針對行政比例原則適用的示范性案例,總結提取其規律性特征,針對每一種行政行為制定比例的幅度與強度指引,并以此加強宣傳與培訓,提高行政管理人員對于比例原則的整體認識,以此實現行政比例原則在具體適用中的可接受性與合理性[6].

4 結語

行政比例原則在公法領域具有廣泛的適用領域與靈活多變的表現形式,是普遍公認的公法領域的“帝王條款”.如果說行政裁量是為行政管理的個案公正目的實現,那么行政比例原則就是為了行政裁量個案公正之外的個案合理要求而存在.行政比例原則伴隨著我國行政訴訟制度、行政復議制度的完善被越來越多地適用與發掘,彰顯了我國行政法治的發展成就,是合法行政、合理行政的光輝縮影.

在當前司法實踐的行政比例原則適用中,一方面存在著案例較少的現實困境,另一方面也存在著在適用時說理不甚充分的窘境.行政法治發展的成績需要展示,行政比例原則適用的案例需要被更多的人知道、了解與接受.因此,對于行政比例原則適用、研究現有成績的展示是一個方面,更好地詮釋行政比例原則,提煉其一定規律性的表現,并有望總結出行政比例原則的適用范式,進而更好地推廣到全國各地的行政規范制定中去,不僅有利于實現行政比例原則價值的更大發揮,也是我國依法治國、依法行政的基本應有之義.