反不正當競爭法規制消費者機會主義行為的證成與實現

吳太軒 張夢

(西南政法大學經濟法學院，重慶 401120)

一、問題的提出

(一)消費者在市場競爭中的角色嬗變:從終端向中端

在競爭法語境下,消費者系與經營者相對的概念,雙方圍繞商品或服務的價格、質量等方面展開博弈?？v然在不同領域、不同時空下,雙方博弈能力呈現動態起伏,但整體而言,與經營者群體相比,消費者群體長期處于弱勢一方。需要注意的是,此種弱勢地位并不意味著消費者對經營者的無能為力,即便是在傳統市場交易中,消費者亦是經營者的爭奪對象和實現變現的媒介或終端。在技術革命的浪潮下,經濟潛能不斷釋放,社會化大生產提質增效和當代物流技術迅猛發展使得消費者主權日趨顯著。有學者總結道,改革開放以來以消費者需求為中心的市場結構和產銷格局逐步形成,在交易中,消費者扮演著越來越重要,甚至是支配者的角色[1]。

除了地位的顯著提升外,消費者在競爭中不再局限于充當反映競爭結果的角色,而是更為廣泛地前置參與競爭環節。具體而言,社交平臺的興盛為消費者與經營者提供了更為多元、高效的對話渠道。消費者需求傳達鏈條更為通暢,能夠直接向經營者釋放信號,引導其調整競爭策略。同時,部分消費者直接介入市場競爭行為,成為經營者獲取交易機會和競爭優勢的輔助主體。簡言之,消費者在市場競爭中角色前置,逐漸從終端擴圍至中端的趨勢日漸突出。

(二)消費者機會主義行為的濫觴

“凡有血氣,皆有爭心”[2],此處的“爭”即指人們獲取和維護自身利益的本能。西方經濟人理論亦認為,每個市場主體都力求自身利益的最大化,自利是世上最不稀缺的資源。消費者亦為經濟人,具有自利的特性,其介入競爭中端后,能夠對競爭結果施加影響,客觀上為其留存了獲利的空間。固然,自利并不必然造成他人及社會利益的損害,但當消費者不擇手段片面追求一己私利,采取不誠實的手段,掩蓋偏好、歪曲數據以謀取個人利益時,此時的自利越過合理邊界,成為機會主義行為(1)需要申明的是,消費者機會主義行為的不同樣態涉及多部法律,例如在《消費者權益保護法》中,消費者利用無理由退貨機制牟利的行為也屬消費者機會主義行為。本文關于消費者機會主義的探討建立在場景化思維的基礎上,將場景定位于競爭法視閾,本文所稱消費者機會主義行為指具有競爭負效應的、與反不正當競爭法禁止的行為樣態相一致的行為。。威廉姆森認為機會主義行為系“狡詐地追求利潤的利己主義”的主觀心理與“信息不完整或被歪曲透露”的客觀行為結合的產物[3]。

近年來的市場競爭中消費者機會主義行為層出疊見,且部分已經具有類型化特征。例如社交平臺的繁榮興盛催生了關鍵意見消費者群體(Key Opinion Consumer,以下簡稱KOC),經營者采取口碑營銷方式,通過素人社交平臺賬號發布商品信息(2)值得注意的是,KOC與關鍵意見領袖(Key Opinion Leader,以下簡稱KOL)不同,KOL系提供推廣宣傳服務的經營者,有所屬的MCN機構,但KOC本質上屬具有一定影響力的消費者,其并不以推廣宣傳為業。,若其中包含虛假或引人誤解的內容,因直接發布主體為消費者,則經營者無需受到規制。另外,部分地區出臺的規范性文件(3)參見:《深圳市市場監督管理局關于規范網絡直播營銷行為的通知》、《江西省市場監督局辦公室關于開展打擊網絡營銷虛假宣傳專項執法行動的通知》、《福建省工商局關于2016年雙十一促銷期間網絡商品信息定向監測的工作情況通報》。中提及的“好評返現”問題,是指在電子商務交易過程中,商家以各類形式向購買其商品或服務的消費者發出要約,若消費者按照其要求對其商品或服務作出正面評價,經營者即“返還”一定現金。在好評返現模式下,消費者出于對利益的追求,可能作出與客觀事實不相符合或者不真實的主觀表述。如果將消費者發布的信息內容從合作經營者的正面信息替換為競爭對手的負面信息,此時即為商業詆毀行為,此處不再過多贅述。概言之,消費者機會主義行為是實踐中現實存在的、關涉市場競爭秩序,但現階段并未能得到充分回應的“真問題”。

固然,競爭行為天然地帶有損人利己主觀心態與客觀實效,具有零和性特征,也即某個體競爭的勝利意味著他個體競爭的失利[4],市場競爭容忍一定程度范圍內的“損人利己”,而反不正當競爭法則是以反向排除的方式,規定禁止性行為,廓顯“損人利己”的邊界。該行為邊界是否同樣適用于規范消費者行為?是否應當將消費者機會主義行為納入反不正當競爭的審視范圍?對此行為如何進行匡正與糾偏?這些問題值得學界關注和探討。

二、反不正當競爭法規制消費者機會主義行為的理據

適用反不正當競爭法規制消費者機會主義行為并非被視為理所當然,消費者主體在競爭法語境中極具特殊性,當其行為擾亂市場競爭時,是將其置于反不正當競爭法或其他法律下加以審視,通過制度規制實施矯正,抑或是撤回規范之手,納入容留自治的法外空間,委諸市場機制自我調節和相關行為人的良心自覺?下文將從消費者機會主義行為的規制必要性以及由反不正當競爭法進行規制的正當性兩方面證成消費者機會主義應當受到反不正當競爭法規制這一觀點。

(一)反不正當競爭法規制消費者機會主義行為的必要性

反不正當競爭法對消費者機會主義行為進行規制源于這些行為具有較多負效應。

1.加劇市場信息失靈

經營者主體位于生產、流通一端,消費者主體位于消費、分配一端,這使得市場信息在初始狀態下即不對稱。目前,我國《消費者權益保護法》第20條要求經營者向消費者提供的商品或服務信息應當真實、全面,《反不正當競爭法》禁止經營者作虛假或引人誤解的商業宣傳。兩法分別從積極義務和消極義務兩方面規范了經營者發布的信息,因此經營者深知其所負的信息內容保證義務。社交平臺的興盛為經營者投放商品信息提供了新的選擇——消費者。通過消費者主體發布商品信息能夠不受商業廣告的嚴謹用詞限制,甚至該內容的客觀性、真實性亦處于監管范圍外。憑借此方式向市場釋放干擾信息,極大地扭曲了市場信息機制[5]。

2.致使市場競爭失序

經營者之間的競爭主要圍繞著競爭優勢的獲取和交易機會的爭奪?，F代經營者的競爭包含客觀和主觀兩個方面,客觀即指商品或服務本身所具有的質量、性能等,與之對應的是企業生產研發成本,而主觀系消費者一側對商品的認知,與之對應的是宣傳營銷成本。波特提出企業獲取成功機會的三種通用戰略分別為:成本領先、產品差異化、專業化,以及競爭優勢的兩種表現:低成本和差異化[6]。商品宣傳是向消費者展現其產品的首要渠道,同時宣傳本身亦構成各經營者尋求差異化的突破口。吸收多元宣傳主體,創新宣傳方式無可厚非[7],但無論以何種形式、依托哪一主體,商業宣傳內容應當與客觀情況相符,且不會使消費者的主觀認識預期過分超脫現實。而經營者假借消費者實施的虛假宣傳行為會誤導潛在消費者購買商品,形成不正當競爭優勢,擠占其他經營者公平交易機會,使得市場呈現劣幣驅逐良幣的態勢,扭曲市場競爭中的淘汰機制。

3.導致責任與利益失衡

商品經營者通過水軍公司刷單炒信,增加其店鋪的曝光度以及信用評級,同時通過實施好評返現,驅使消費者在其銷售頁面作出虛假評價,針對這一行為,依照《反不正當競爭法》第8條第1款和第2款,應沒收商品經營者以及水軍公司的違法所得,并給予相應的行政處罰(4)《反不正當競爭法》第17條:“經營者違反本法規定,給他人造成損害的,應當依法承擔民事責任?！钡?0條:“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳,或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的,由監督檢查部門責令停止違法行為,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節嚴重的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照。經營者違反本法第八條規定,屬于發布虛假廣告的,依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰?！?。需要承認的是,若僅以制止經營者行為為旨歸,亦能夠發揮一定功用,但正如《反不正當競爭法》在商業秘密條款中將幫助主體以及“第三人明知”的情況納入規制一樣,經營者以外的主體發揮輔助性作用的事實亦不應被忽略。消費者實施的機會主義行為,與前述幫助侵犯商業秘密的行為在本質上無異,但在相似情景下,消費者不但未遭受否定性評價進而承擔相應責任,反而能夠憑借機會主義行為獲得一定利益。烏爾比安在其《告示評注》第21卷中提出:“任何人不得依據其不法行為改善其地位?！?5)MOMMSEN T,WATSON A. The Digest of Justinian[M]. Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1985:964.近代以來,“任何人不得從其違法行為中獲利”已經成為各國普遍承認的重要原則(6)在美國的“里格斯訴帕爾默案”中,法院根據普通法中的任何人均不得利用自己的錯誤或不義行為主張任何權利的這一原則判決帕爾默敗訴。,規制制度的缺失會使得消費者基于機會主義行為獲得的收益歸屬以及去向缺乏明確指引。此部分制度空白將導致責任與利益的失衡,是對獲取灰色收入行為的變相縱容,亦事實上產生了放任機會主義行為的效果。

4.損害群體性消費者權益

規制制度的建立既源于對各種損人利己行為實施剛性約束的需要,亦源于對人們合法權益實施保護的需要[8]。部分消費者基于其機會主義行為獲得了收益,由此產生的負外部性卻由全體消費者承擔,進而出現“公共地悲劇”[9]。個體消費者對消費者群體利益的背離致使信息不對稱程度加劇,使本就處于信息劣勢一方的消費者群體的驗證成本、防御成本和信息收集成本提升?；蚴窃诮Y果上致使消費者受經營者蒙騙,作出與真實意愿相背離的消費決策。保護消費者合法權益是反不正當競爭法立法目的之一,但此處所稱的消費者合法權益應屬群體性權益,從位階上看,當個體消費者利益與群體消費者利益出現沖突時,群體消費者權益應被優先考慮。另外,消費者機會主義行為所指向的利益亦不屬于合法權益的范圍,因此部分消費者的機會主義行為損害消費者群體的合法權益,應受到規制。

(二)其他規制手段的不適配

針對消費者機會主義行為存在著多種規制路徑,例如市場自我調節和私法、社會法項下的多部法律,但從規制功能的發揮上看,市場自我調節和以民法為代表的私法難以充分發揮功能。

1.市場機制調節消費者機會主義行為的不適用

抽象層面,“看不見的手”作為一種經濟資源的調節方式,系非強制性力量,理論上,當個體有限理性導致中觀和宏觀上的無序時,僅憑市場調節機制,在價格機制、供求機制等的作用下,亦能夠在一定時間內回復到有序狀態,但此種理論以“真空”假設為前提,且調節功效極具時滯性。在實踐中,放任混亂局面、等待市場機制實現糾偏功能并不現實,國家干預適時介入、加速秩序回歸進程、恢復理性狀態實有必要。

具體而言,消費者機會主義行為正是市場自由運行的產物,其運行鏈條如下圖:

圖1 消費者機會主義行為運行鏈條示意圖

在完全市場調節機制下,打破該鏈條以消費者評價參考價值的大幅減損為前提。拋開此過程中消費者群體已經支出的試錯成本不談,一旦消費者評價體系遭受根本性破壞,信息收集來源重新聚焦于經營者,將會大幅減少消費者信息收集來源。綜上,僅憑市場自我調節機制規制消費者機會主義行為不具有現實可行性。正如康芒斯所說:“如果支配人類活動的自我利益是蒸汽機的話,那么引導動力的,便是制度這臺發動機?！盵10]制度為主體追求利益最大化的行為確立邊界[11],是理性自利的現實基礎,對消費者機會主義行為的匡正和糾偏有賴于制度這一外力。

2.他法規制消費者機會主義行為的局限

由于以行政法為代表的純粹公法直接作用的對象并非私主體,無法實現對消費者這一私主體行為的規制,因此本文著重圍繞可能發揮一定作用的以民法為代表的私法在規制消費者機會主義行為時存在的局限。

(1)從法律定位上看

個人本位的民法難以適配嚴重損害社會利益的消費者機會主義行為。民法側重私主體權益的保護,例如民法在規制虛假宣傳時,關注的是合同相對方在交易時是否受到欺詐,在規制商業詆毀時,關注的是特定經營者的商譽是否受到減損?？v然虛假宣傳和商業詆毀的手段行為指向私主體權益損害,但其真正意圖是攫取競爭優勢和交易機會,而競爭秩序作為社會利益,不歸屬于特定私主體,因此民法難以實現對競爭秩序價值的充分關注。

(2)從功能發揮上看

第一,民法是權利保護法而非行為規制法,因而其功能發揮具有一定程度的被動性,邏輯鏈條表現為:權利受到侵害—尋求救濟—責任承擔,是由救濟需求引起責任承擔。拋開維權成本對私主體主動提起的救濟阻卻影響不談,此種模式下,民法注重對損害結果的救濟,而非對造成損害的行為進行規制。

第二,關于責任形式。其一,民法關注私主體之間的“你失我得”以及損益補償等問題。絕大多數民法責任形式均為填補性責任,責任的承擔通常以對方遭受的實際損害為限,過錯方并不因其行為負有額外支出。固然,若允許某主體因其遭受損害而獲得損益不相衡的超額利益,將產生極高的道德風險,但此種填補性責任方式在行為遏制方面能夠發揮的作用甚微。對于消費者機會主義行為,民法僅能通過多數人侵權要求直接經營者與發布詆毀信息的消費者共同承擔損害特定經營者商業信譽的賠償責任。其二,以私人成本和社會成本的角度觀之,當某行為僅給私主體造成損害時,通過私法上的責任賠償制度即可填補該成本,但在發生社會成本時,私法責任制度即不敷其用,因為行為人給不特定的主體造成秩序上的損害,是無法通過一般的個別補償辦法來彌補的。

(三)運用反不正當競爭法規制消費者機會主義行為的合宜性

反不正當競爭法作為市場秩序規制法,以社會利益為本位,屬行為規制法,其法律定位和功能發揮與消費者機會主義行為規制需要相契合,因而運用反不正當競爭法規制消費者機會主義行為合理且宜當。

1.反不正當競爭法規制消費者機會主義行為的合理性

首先,消費者機會主義行為發端于市場競爭,亦作用于市場競爭。市場競爭秩序是社會利益中極為重要的組成部分,具有獨立且顯著的價值[12],其主體是公眾,既不能與個人、集體相混淆,也不是國家所能代替的[13]。反不正當競爭法以維護競爭秩序為意旨,以公平競爭為核心參照,能夠契合消費者機會主義行為的本質。

其次,反不正當競爭法能夠發揮懲戒功能?；凇袄嬷黧w假設”和“有限理性假設”[14],有限理性的經濟人以自己的成本和收益為核心考量,可能同時導致他者私人成本的增加以及社會成本的增加。前者能夠通過私法進行填補,但正如前述,社會公益的減損和秩序的破壞是難以通過行為人承擔責任的方式得以完全彌補的。因此,對于社會利益的侵害,應當側重于行為的制止,而不僅是損害的填補。作為市場規制法的組成部分的反不正當競爭法呈現出“工具—目標”的二元結構特征[15],以禁止性行為及其對應的責任為核心框架,確立起市場主體參與、實施經營活動時的行為規則?？傊?反不正當競爭法雖無法完全填補已然造成的社會損害,但能夠通過規定行政處罰責任使違法者付出代價,以使其懾于法律的懲罰而憚于因自己的行為引發社會成本[16],實現對行為的矯正,制止損害行為的發生,同時盡可能維護消費者評價體系的中立性、可參考性。

2.反不正當競爭法規制消費者機會主義行為的宜當性檢驗

(1)域外立法參考

大多數西方國家的反不正當競爭法并不限定該法的主體范圍,即只要施行了該法規定的不法行為,無論是何主體均應受到規制,換言之,部分消費者機會主義行為亦能為不正當競爭行為所包涵,進而適用反不正當競爭法。

表1 域外有關反不正當競爭行為主體的規定

(2)身份限制的必要性在應然層面的證否

從規制主體范圍的限定來看,刑法中存在身份犯(7)1952年的《日本最高裁判所刑事判例集》(第6卷)對身份曾有過這樣的解釋:“所謂身份,并不局限于男女性別,本國人還是外國人親屬關系,具有公務員資格之類的關系,而是泛指一切與一定犯罪行為有關的犯人的關系的特殊地位或狀態?！迸c行為犯的區分,占比上絕大多數罪名為行為犯,極少數罪名為身份犯。身份犯又分為純正身份犯與不純正身份犯,在純正身份犯下,身份是界定罪與非罪的標準,只有具有特定身份的人才可能實行該行為或是只有符合該身份的人實施該行為才具有可責性時,行為人的身份成為認定其罪行成立的必要構成要件之一[17]?；氐礁偁幏ㄕZ境下,反不正當競爭法中的禁止性行為并非只有經營者主體才能實施,消費者具有實施不正當競爭行為的現實可能性,其產生的競爭負效應亦使得其具有可責性。另外,同屬競爭法的《反壟斷法》將行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及行業協會納入規制范圍(8)《中華人民共和國反壟斷法》第十條:行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,排除、限制競爭。第二十一條:行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。,而非僅關注經營者主體的行為。質言之,消費者與經營者實施的不正當競爭行為無本質差異,因此在應然層面消費者機會主義行為亦應受反不正當競爭法規制。

(3)反不正當競爭法的特性

反不正當競爭法的定位證明了其規制消費者機會主義行為的可行性。反不正當競爭法通過對不正當競爭行為的規制,實現維護市場經濟秩序的目的,其功能定位系行為規制法,甚至奧地利、瑞典、比利時等國家直接將其反不正當競爭法稱為“市場行為法”。申言之,反不正當競爭法應堅持行為導向主體[18],規制重點宜聚焦于利用不正當手段損害競爭機制的行為本身[19]。因此以鼓勵和保護公平競爭為旨趣的反不正當競爭法對消費者機會主義行為實施規制是持之有故的。從另一角度看,消費者是維護市場利益的反射受益體,其在享受良好競爭秩序帶來的益處的同時,亦應承擔起維護競爭秩序的義務,至少是消極義務。故本文認為反不正當競爭法將消費者損害市場競爭秩序的機會主義行為納入規制范圍具有必要性與合理性。

三、反不正當競爭法規制消費者機會主義行為的現實困境

縱然在應然層面,反不正當競爭法規制消費者機會主義行為責無旁貸,但在實然層面,現行《反不正當競爭法》無論在觀念上還是規范上仍與規制需要不盡適應。

(一)觀念層面

過往反不正當競爭立法以及執法、司法實踐始終將目光聚焦于經營者主體,即便有學者提出應當將消費者概念引入《反不正當競爭法》,亦是以消費者權益保護為旨歸[20]。學界大多圍繞不正當競爭行為的消費者權益保護展開研究,消費者被置于受不正當競爭行為侵害的一方,而對于消費者可能成為不正當競爭行為的實施主體的情形則較少涉及。消費者機會主義行為規制困境在理念層面源于兩條邏輯慣性:其一,將不正當行為的實施主體當然地限定于經營者,認為只有經營者有實施不正當競爭行為的動因,市場競爭僅存在于經營者之間而無關其他主體。其二,忽視群體與個體差異,想當然地將消費者置于受不正當競爭行為侵害的一方。

(二)規范層面

整體上來說,現行立法在主體制度與責任制度上都難以適配規制消費者機會主義行為的需要,但此種不適配并不能簡單歸因于立法技術問題,因為不誠實的經營者會不斷發明新的不正當競爭方式,基于立法的穩定性,難以實時將新方法、新形式列入禁止的具體行為之中(9)該觀點出自世界知識產權組織前任總干事鮑格胥博士在1989年“亞洲地區反不正當競爭研討會”上的講話。轉引自孔祥俊.反不正當競爭法的適用與完善[M].北京:法律出版社,1998:7.。但立法必須正視實踐變化趨勢,適時作出回應,這對條文設置的開放性和包容性提出了較高要求,而目前的《反不正當競爭法》不盡符合該要求。

1.主體制度

在現行法體例下,主體層面的規制困境表征包括:

(1)消費者在《反不正當競爭法》的固有角色定位

現行《反不正當競爭法》共有三處明確提及消費者,其中兩處系強調消費者合法權益保護,另一處系以消費者認知能力判斷是否構成虛假或引人誤解的宣傳?？梢?消費者是市場競爭行為的作用對象,保護消費者合法權益是我國《反不正當競爭法》的立法目的(10)《中華人民共和國反不正當競爭法》第一條:為了促進社會主義市場經濟健康發展,鼓勵和保護公平競爭,制止不正當競爭行為,保護經營者和消費者的合法權益,制定本法。,在此固有角色定位下,要將消費者這一角色與不正當競爭行為的實施者和受益者相關聯,即面臨著立法用語準確選擇等方面的難題。

(2)《反不正當競爭法》將不正當競爭行為主體限定于經營者

其一,《反不正當競爭法》第2條將不正當競爭行為界定為:“經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為?！奔磳⒔洜I者以外的主體排除于不正當競爭行為實施主體以外。其二,在規定具體禁止性行為時,采“經營者不得……”的表述,進一步將行為實施主體限定在經營者。值得一提的是,在2017年《反不正當競爭法》修訂時,立法者在虛假宣傳條款第二款中,將虛假宣傳的主體從“廣告的經營者”擴圍至“經營者”(11)《反不正當競爭法》(1997年)第九條第二款表述為:“廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下,代理、設計、制作、發布虛假廣告?！倍斗床徽敻偁幏ā?2017年)第六十八條第二款表述為:“經營者不得通過組織虛假交易等方式,幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳?！?但最終仍止步于經營者范圍。2019年修正時,仍未對其范圍再作擴大。在此安排下,《反不正當競爭法》的適用范圍被禁錮于經營者主體,一方面無法回應現實規制需要,另一方面其開放性和包容性不夠顯著。

2.責任制度

其一,現行法在法律責任一章亦保持“經營者”表述不變,因此無法就消費者的幫助行為要求其承擔法律責任。另外,國家市場監管總局發布的《禁止網絡不正當競爭行為規定(征求意見稿)》第9條第8項明確禁止經營者以返現、紅包等形式誘導用戶作出指定評價等行為,并指明違反該規定的由市場監管部門依據《反不正當競爭法》第20條規定處罰。依照該路徑,好評返現的責任主體亦僅為經營者。其二,有學者分析認為,立法者擬適用商業賄賂條款對消費者機會主義行為進行規制[21],本文認為,將消費者界定為利用影響力影響交易的個人進而規制經營者對消費者的利誘行為,在理論上固然是可行的,但融入具體場景后即存在諸多問題,從正當性來看,對消費者機會主義行為進行規制的本質原因在于其具有損害競爭的效果,若消費者發布的評價或宣傳內容真實,則不具有可責性,此時即便消費者因其評論行為從經營者處獲得利益,亦不應將其界定為商業賄賂而認定為不正當競爭行為。退一步講,即便將經營者與消費者的交易界定為商業賄賂,現行法也僅針對行賄一方主體即經營者規定了責任,仍無法依照《反不正當競爭法》要求消費者承擔相應責任。

四、反不正當競爭法規制消費者機會主義行為的對策

規制消費者機會主義行為,在觀念層面需轉變傳統認知,同時在具體制度的構建中,應放寬規制主體范圍,將消費者納入規制主體,使其承擔由其不正當競爭行為產生的責任,確立公平的責任分擔標準。

(一)觀念層面的轉變

有學者認為,我國《反不正當競爭法》封閉性缺陷顯著,此種缺陷的產生更多歸因于觀念,或者說是由指導思想引起的立法技術上的缺陷[22],進而限縮了《反不正當競爭法》的適用范圍,桎梏其開放性。

經營者為獲取競爭優勢和交易機會所采取的方式和手段會不斷更新,可以預見,未來只會有更多更隱蔽更具迷惑性的不正當競爭行為涌現。立法者亟需轉變觀念,一方面承認經營者以外的主體已經逐步涉及競爭行為且對競爭結果起到舉足輕重的作用的客觀現實;另一方面要明確,《反不正當競爭法》所禁止的不正當競爭行為,經營者以外的任何市場交易主體均可能且可以實行,同樣產生不正當競爭效果,無論是何動機驅使其實施不正當競爭行為,《反不正當競爭法》均應一視同仁,對其行為予以回應。

(二)具體制度的革新

1.主體制度的擴圍

誠如前述,現行《反不正當競爭法》在對不正當競爭行為進行抽象界定時即將主體限定于經營者,在對具體不正當競爭行為的表述中,亦以經營者作為主語。因此要想實現主體制度的擴圍,需從“經營者”這一前綴著手。有學者認為,我國現階段經濟立法中“經營者”這一概念廣泛適用,基于這一客觀實際,《反不正當競爭法》完全不使用“經營者”這一概念不盡現實[23]。因此宜仍保留“經營者”表述,但對這一概念采廣義解釋,對于不具有經營資格的經營主體,在參與經營活動而實施不正當競爭時,也應被認定為反不正當競爭法上的經營者。此外還包括經營者的工作人員或代理經營行為的主體、從事經營活動的個人、利用業余時間從事營利性推銷活動的個人、行政機關等[24]。但即便對經營者概念采擴大解釋,仍無法充分回應實務需要,例如在好評返現行為中,虛假好評的發布主體確為為滿足生活需要而購買或使用特定商品或服務的自然人,系消費者,且后續的評價行為與其消費者主體性質高度相關。雖然其從經營者處獲得返現利潤,但因此改變其消費者主體性質,強行將商品消費者解釋為經營者不盡合理。故本文認為,應將不正當競爭行為的主體從“經營者”擴大到一切從事市場經營活動的主體,即任何組織和個人,無論主體性質如何,參與或從事與市場競爭有關的活動時均應遵守《反不正當競爭法》。事實上,現行《反不正當競爭法》第9條第2款即已然突破經營者主體限制,將經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款違法行為視為侵犯商業秘密?？梢?行為主體的擴圍具有可行性。

2.責任制度的填充

消費者機會主義行為以經濟人作為邏輯起點,在制度安排時亦宜以經濟人作為切入點。由于機會主義行為通常能使行為人獲益,因此當該行為的可行性為人所感知時,個體很大程度上會采取機會主義行動(12)See JOHN G. An Empirical Investigation of Some Antecedents of Opportunism in a Marketing Channel[J].Journal of Marketing Research,1984(3):278-289.。如果懲罰制度缺位,個人行為不需承擔相應的代價,那么在自利的驅使下,損人利己的機會主義就會伺機而動。相反,如果外部環境對行為主體的行為能夠構成有效約束,即便產生機會主義動機也難以實現機會主義行為[25]。因此,在主體制度填充的基礎上,對應的法律責任一章亦需作出調整,在現行法體例下法律責任包括民事責任和行政責任,民事責任的具體承擔落入民法調整范圍,在此不作過多討論,本文更多聚焦于行政責任。

以行為教化的角度觀之,作出特定行為前,行為人會參考他者對自身行為作出的評價,對于不被他者認可的行為,他們會盡量予以避免,規范則是他者評價的載體。換言之,主觀規范感知程度是影響行為人選擇的重要因素。一般而言,為避免負面的評價歸屬,人們往往會形成正面的倫理行為意愿以避免對自身不利的結果[26]。因此從規范層面對消費者影響市場競爭的機會主義行為給予規范評價,該評價會成為消費者作出行為前的重要參考,進而阻卻部分機會主義行為。

以成本收益的角度觀之,經濟學的基本原理表明,成本和收益是影響經濟人決策作出的關鍵因素,因此,成本收益的變動與經濟人行為的變動具有高度相關性,換言之,經濟人會對正激勵或負激勵作出反應[27]。一方面,責任制度可通過明確行為后果,即可能面臨的不利益,提高主體預期行為成本(13)A Law and Economics Look at Contracts against Public Policy[EB/OL].http://www.worldlii.org/us/journals/HarvLawRw/2006/1.pdf.;另一方面,責任制度通過對違法行為產生收益的收繳,增加其實際獲得收益的風險,降低其收益預期,進而達到嚇阻其實施特定行為的目的。2022年11月22日公布的《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》第28條第2款將混淆行為的責任承擔主體擴展至“知道或者應當知道他人實施混淆行為,仍銷售混淆商品,或者故意為實施混淆行為提供便利條件的,幫助他人實施混淆行為的”。此種表述下,經營者以外的其他主體亦需承擔相關責任。此項變化一定程度上能夠窺見現行《反不正當競爭法》責任制度的擴圍態勢。復歸到消費者機會主義語境下,責任制度的填充具體應當包括:(1)沒收違法所得。前文提及,利得是消費者實施機會主義行為的根本驅動力,在制度層面首先須明確對此部分收入采消極態度并明確此部分違法所得應予沒收。(2)罰款。違法所得沒收制度不具有處罰功能,僅僅是使利得回復到應有狀態。換言之,沒收違法所得并未增加不法行為人的負擔,不能發揮懲戒與威懾作用,因此罰款亦應適用于消費者機會主義行為,通過以懲戒違法行為為目的的、具有制裁性的具體行政行為[28]發揮違法勸阻功能。在確定罰款數額時,需貫徹比例原則,同時亦應考慮其行為的派生性與依附性。在數人共同實施同一違法行為時,各主體的主觀心態、對損害結果施加的客觀作用力不同,在行政處罰時負擔的不利益亦應有所不同。經營者實施的利誘是消費者機會主義行為的根源,同時,經營者亦是不正當競爭行為帶來的競爭優勢與交易機會的最終獲益者。因此,無論從主觀惡性上亦或是獲益程度上,對消費者的處罰不宜重于經營者。

總而言之,法律的相對穩定性與市場的無限變動性之間存在著矛盾,當現行制度已然無法回應規制需要時,一味因循守舊絕非最優解,在不悖反該法實質、不超脫社會實際且已有域外經驗能夠效法時,適度革新《反不正當競爭法》的既有范式,擴圍主體制度、填充責任制度未嘗不可。

五、結語:未竟的求索

消費者在市場競爭中端發揮的作用日趨顯著,其中部分消費者更是在自利的驅使下與不誠實經營者共同實施不正當競爭行為,本文在證成反不正當競爭法應當規制消費者機會主義行為的基礎上,分析了現行法與規制需求相齟齬之處并廓清了改進框架。誠如波普爾所言,學術的發展需在不斷的“試錯”中前行[29],本文提出的觀點仍存在局限,具體的改進進路仍待研求,后續還需關注消費者在競爭中角色嬗變伴生的競爭負效應,并圍繞對消費者機會主義行為在制度層面的評價與適時回應展開更多探討。