企業合規的規制治理

楊成廣

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）

企業合規源于美國的司法實踐，并在20 世紀90 年代后傳向世界各國。囿于合規的重要性，一些國際組織也在助推企業合規制度的普遍適用，如經濟合作與發展組織（OECD）2013 年發布了《內部控制、企業道德及合規最佳實踐指南》，國際標準化組織（ISO）2021 年發布了《合規管理體系要求及使用指南》等。在世界合規浪潮的影響下，為實現國內國際雙循環相互促進的新發展格局，推動經濟高質量發展，我國正在逐步構建適合我國經濟發展的企業合規制度，如已頒布了《企業內部控制基本規范》《合規管理體系指南》《企業境外經營合規管理指引》《中央企業合規管理辦法》等規章制度。盡管我國的企業合規制度已實施多年并取得了一定成就，但仍有一些基礎性問題亟待解決，如企業合規的認知沖突、適用沖突、法律規制沖突等。欲解決這些問題，必須明晰企業合規的基本理念，在此基礎上理清制約我國企業合規制度發展轉型的障礙，并據此提出完善建議。

一、企業合規規制治理的基本維度

（一）企業合規制度的解讀

合規（compliance），按照字面理解是指“合乎規定”，企業合規即是指企業的經營活動要與預先制定的規則一致。這里的規則是指廣義上的規則，包括企業規則、市場規則、社會規則和國家規則等。即企業合規所依賴的規則既可由企業、行業協會或其他組織制定，也可由立法機關制定，還可以由其他社群或市場運作形成。

根據漢徹與莫蘭的“規制空間”理論，規制主體要想實施規制，需要有相關資源的支持，而規制資源通常呈分散化或碎片化趨勢，由此導致了企業規制主體的多元性，從而導致各規制主體間形成相互協商的依存關系，形成了企業的規制體系——企業合規。企業合規的規制資源并不限于立法或契約演變出的國家強制力，還包括信息、管理、技術、資本等優勢衍生出的“強制力”，這些規制資源分布在政府與非政府主體之間。非政府主體在不同程度上占有這些規制資源，如行業協會或其他組織可以通過契約的方式取得合規權。需要說明的是，這些合規權并非是法律直接賦予的，而是通過契約取得的，其更像是一種行業自律權，權限通常限于契約規定的內容。同時，非政府主體也有能力督促企業合規。一方面，非政府主體不像政府一樣享有正式權威，但他們可以通過享有的規制資源為其帶來非正式權威，如在合同交易時，企業可以通過對交易相對人的合規審查來督促交易相對方的合規［1］。另一方面，由于規制資源的分散化、碎片化，導致企業合規存在多樣化的實施方式，既有限制、禁止或強制性的規制，亦有柔性的可協商規定，還有激勵性的合規獎勵等。此外，第三方還可以通過訴訟的方式促進企業合規，如消費者組織有權就損害消費者合法權益的行為提起訴訟。

事實上，企業合規更多體現的是“元規制”①元規則意指對自我規制的觀察和調控。相較于公共規制，元規制模式下，國家在確保公共目標實現的前提下，其成本更低、專業性更強，企業接受度也更高。理念，是對自我規制的再規制，強調的是公私混合規制。即企業合規的公共規制機構并不直接干預合規，而是對規制體系和規制成果進行評價，如果不滿意再對其進行間接調控或激勵，讓其符合法律規定的要求。如果說政府對企業的外在規制，是對企業經營活動的最低要求，那么企業合規則是在最低要求的基礎上，通過自律和他律的結合為企業劃定了更高層次的要求。企業合規的要義是在盡可能保障企業意思自治、契約自由的前提下，公權力不隨意干預私權自治，而是通過法律為企業的自律性規制設置合理的制度約束、最低要求和保障機制。在保障企業保留相當程度靈活性的基礎上，引入外部評價機制，讓企業的經營活動盡可能地符合法律規定，讓企業盡可能地通過制定高于法定要求的自律性規范來促進企業發展［2］。

（二）企業內部的合規治理

從狹義上看，合規是企業為了自我管理而推出的一種新型治理結構，是企業基于自治權的一種規制。需要明確的是，合規不僅要求企業“遵紀守法”，還要求發揮企業的能動性去創造更好的合規價值。

企業的存在為個人或群體提供了一塊相對受保護的“飛地”，如果不對企業內部的規制權進行控制，則可能導致“飛地”權力被濫用和誤用。外部規制只能解決企業外部的沖突，通常并不會介入企業內部的糾紛。同時，企業也可以通過內部規制將市場風險轉嫁給員工，如通過可變報酬（傭金和以業績為基礎的紅利）［3］等。因而，對企業規制的治理是企業發展之必須。而基于規制“成本—效益”的考量，企業的自我治理應是合規的第一選擇。其一，實現合規目標的能力，首先掌握在企業之手而非規制者之手，外部規制者通常也需要利用企業的資源去促進合規，如強制要求企業內部設置合規機構等。其二，企業內部設置獨立的合規機構，可以使得內部規則的行使接受日常管理、財務治理和合規治理等不同管理體系的約束，降低其違規操作的風險。其三，企業合規同時受到多方監管，既有內部監管，也有外部監管，可形成競爭監管局面，使得企業更有動力去爭取更好的合規績效，以此來證明自身的合規能力。其四，盡管企業存在有限理性和機會主義傾向，但無論是通過激勵機制還是外部監管，都能保障企業自身的治理能力能與合規的整體目標保持一致。

簡言之，基于“成本—效益”的考量，企業的自我治理應成為第一選擇。雖然不同的規制主體在企業合規中有不同的策略，但其控制合規過程和決定合規的能力都有一定的局限性。相較于外部合規，企業自我合規的局限性相對較小。如果說政府規制作為外在的他律，為企業合規設定了最低標準，那么企業的自我治理則是在他律的基礎上，結合自身實際創造出的可實施的自律。且外部合規要求通常也得依靠企業來完成。簡言之，企業的自我治理應是在結合企業發展實際的基礎上，結合外在的他律制定的管理策略，通過對企業內部風險進行規制，更為具體地規定企業權力應該“如何實施”來防范企業的違規操作。

（三）企業外部的合規治理

囿于企業的經濟人理性和機會主義傾向，即便是企業的自我治理也可能存在缺陷，因而需要外部的監管。且“在民法現代化進程中，私法自治受到必要限制已成為各國發展共識”［4］。即企業合規既要自律，更要他律，當企業的自我治理無法防止其無序發展時，就需要有干預性更高的公共規制介入。

在絕大多數情況下，市場主體間的互動可以成為一種有效的合規方式，交易相對方、同業競爭者、行業協會、消費者組織等外部市場主體的監督與執行構成了合規體系的一部分，如行業協會可以通過罰款、通報批評等手段對其內部企業進行強制合規。同時，市場主體還可以通過強化其參與規則制定及執行規制的權利等來加強與企業、政府的聯系，從而促進企業合規，如消費者組織可以參與制定有關消費者權益保護的法律、法規等。且當市場主體認為政府規則不足以滿足企業合規要求時，還可以創設一些合規標準來彌補政府合規的不足，如我國中小企業協會頒布實施的《中小企業合規管理體系有效性評價》等。這種由市場來參與合規的做法使得市場主體在企業合規中握有更多的“權力”，不僅能更好地結合市場實際規制企業發展，還可以預防或規避權力尋租，發揮市場能動作用。當然，市場合規并不是萬能的，其也存在缺陷，如在制定團體標準時，市場制定主體難免受企業與政府不同程度的影響。

同時，市場中的合規機構并不一定具有規制權，如信用評級機構只是對相關企業的風險進行描述，并不會強制其遵守規范。因此，還需要引入更強的合規力量來落實合規，即政府干預具有必要性。政府不僅可以授權專業的合規組織來促進合規，還可以通過認可市場主體的合規作用來保障合規，亦可以通過激勵機制推動合規。但政府合規也會有潛在的不足。其一，宏觀干預也可能會出現失靈。其二，企業合規強調的是公共機構與企業在規則制定與執行過程中的二元協商。這種協商以解決問題為導向，政府的強制力規定有可能破壞這種協商關系。其三，在企業自我治理體系完備且企業具有合規能力時，企業規制者比政府規制者更能有效預防和解決合規風險。其四，私人規制者更加獨立，能在很大程度上將其合規職能與政治干預隔離開來。

簡言之，企業合規是項系統工程，企業的自我治理與外部的合規治理只是企業不同程度、不同形式上合規規制的體現。但囿于企業合規“成本—效益”的考量，企業的自我治理應成為第一選擇，市場治理應成為企業合規的輔助者，政府應成為企業合規的引導者、補充者和兜底者。

二、企業合規規制治理的制度障礙

（一）企業合規工具價值的濫用

盡管企業合規源于企業自我規制的要求，但隨著合規風險的擴大，企業合規也演變為刑事司法部門和行政執法部門通過激勵機制促進企業強化自我管理與預防犯罪相結合的規制進路［5］。盡管外部激勵模式可以通過鼓勵企業與規制者“討價還價”從而促進違規企業自我合規，但這種激勵仍是建立在雙邊基礎上的，可能會妨礙更多市場主體的參與。

從合規動力看，企業合規既有內部動力（為了完善自身規制），又有外部壓力（包括市場競爭壓力和監管壓力［6］），二者共同作用促進企業合規。但從我國目前的合規實踐看，仍以行政規制為主。①中國企業合規的規范性文件基本由行政機關制定，企業個體、社會團體組織、行業協會等甚少參與規則的制定。毋庸置疑，以行政為主的外部壓力模式有助于助推企業合規體系的建設，但在構建雙循環格局，促進經濟高質量發展的當下，企業的獨立自主性是有效市場競爭的關鍵，以行政為主的企業合規模式已經滿足不了市場經濟發展的需要。其一，外部壓力模式下的企業合規并不能充分發揮企業的能動性，可能出現“紙面合規”現象。外部激勵機制的不當適用還可能讓合規淪為違規企業逃避處罰的工具，如利用涉案企業合規制度的漏洞逃避法律制裁等。其二，以行政為主的合規體系建設可能有潛在的制度漏洞。如通過指導性文件的不當解讀擴大企業合規的適用范疇；借口合規參與市場競爭等。其三，以政府為主制定的合規體系建設有可能不能充分發揮多元協商的合規價值，還可能導致合規工具價值間的沖突。行政主導下的合規工具主義導向可能與其他部門所具有的工具主義導向，甚至與法律所具有的非工具主義導向存在背離關系。如對于已構成違法犯罪的企業，如果因其完成合規而使其受到無罪處罰，可能與我國刑法固有的“罪刑法定”“罪責刑相適應”原則不相符［7］。其四，在雙循環戰略背景下，中國企業要想走出去，可能需要更嚴格的合規要求，許多隸屬于國際合規的標準體系，會給政府合規帶來極大的挑戰。

不可否認，企業合規從誕生之初就存在一定的工具價值，但其工具價值應是有限的。合規不僅是工具，也是目的，企業合規本身就是企業有序發展的應有之意。以政府為主的外部合規激勵機制的建設可能會進一步擴大合規的工具價值傾向。且在合規體系中，政府施加的控制能力有限，政府制定的規則、監管和處罰只是合規體系的一部分，其規制重心聚焦于國家層面的合規，對市場的關注度仍顯不足。如何避免企業合規過度的工具主義導向，成為當前合規亟待解決的問題。

（二）企業合規的單向規制缺陷

根據傳統的規制理論，規制的實質是以禁止、限制或者強制方式限縮市場主體權利和自治的一種法律形式［8］。其關注重心是規則的制定及其實施過程，但在合規中，這樣的情況似乎發生了變化。

一方面，企業合規中大量非正式規則的存在導致其無法像法律規則一樣通過程序監督來保障其本身的合理性。如《企業內部控制基本規范》第五條第五款之規定，內部監督僅需關注內部控制建立和實施情況；《中央企業合規管理辦法》中也未要求對合規規則進行審查等?；诳筛偁幨袌隼碚?，合規規則是可以展開競爭的。尤其是在國際社會中，當企業符合某類合規標準就能進入外國市場時，在制定該類標準的組織中，有些組織可能為了獲得更多國家的支持而提高標準，有些組織可能為了鼓勵企業采納而降低標準，即便是政府的規范性文件中也存在可競爭的因素［9］。對于非政府主體而言，當雙方因契約而實施合規時，其中一方主體可以在另一方缺少參與或缺失透明度的情況下為另一方設置合規要求。如行業協會可以在會員企業不知情的情況下設置合規標準。

另一方面，合規規則的分散性特征，對規則制定過程中的監督與問責提出了挑戰。合規并非是由政府主體以常態化、決斷化的方式控制企業發展，而是由眾多市場主體共同參與協商治理。對于政府而言，如果利用其政治職權來干涉企業合規，有可能導致其偏離既定目標的風險。由于法律數量的有限性，政府可以利用一般性原則，加之位階關系，將屬于本機關的合規權轉移給其他主體，如通過政策法規或規范性文件將企業合規的職權授予或者外包給社會組織等。對于非政府主體而言，由于其規則的制定幾乎不存在立法機構的監督，司法審查的作用有限或者根本不起作用。此外，現有的合規規定多為柔性規制，對企業的威懾力不足。如《中央企業合規管理辦法》第三十七條規定，對于因合規管理不到位引發違規行為的中央企業，國資委“可以”約談，非強制性的責任要求使得企業合規的意愿不強。

（三）企業合規的僵化適用傾向

首先，企業合規以合目的性審查為考核標準，容易導致合規流于形式。當企業合規者利用詳細規則進行規制時，可能會讓被規制企業照本宣科，想方設法地避讓這些規則，從而損害企業合規整體目標的實現。因而，通過各種機制將企業合規的一般性標準加以細化已成為常態，如通過合規計劃設計、援引其他法律文件或者通過評估者的裁量標準等都可以細化合規標準。如我國的《GB/T 35770-2017/ISO19600：2014：合規管理體系指南》（下稱《指南》）就對合規績效提出了要求，指出了確定合規績效時應考慮的因數。但該《指南》并未給出精確的標準體系，評價指標中充滿了大量“適當的”“合適的”“宜建立”等可協商性用語。盡管這樣的條文設計為規則的適用創設出裁量空間，有利于避免詳細規則帶來的不利損害，但使用績效指標本身就存在缺陷，可能會產生博弈的風險以及削弱某些目標重要性的風險（因為有些目標很難通過這些指標反映出來）［10］。

其次，企業合規的目的評價不能簡單地分為合規與不合規，更應關注合規過程的合理性、正當性和公平性等問題，否則容易忽視多主體間的互動，限制合規主體解釋規則、重塑合規體系的可能性。即在企業合規中，合規企業與規制者或第三方之間的互動或許比正式的合規要求還要重要。如在涉案企業合規中，被告企業可以把合規計劃的實施作為辯護申請，由其提供證據證明，由司法機關決定是否最終適用［11］。因而合規企業可能擁有相當大的非正式權力來影響對其的訴訟。且在規制過程中，規制者可能會考慮與被規制企業的關系，存在降低嚴格執行合規規則的可能性。

最后，企業合規的僵化適用還體現在不能結合企業發展之實際，模式化地適用合規標準。如《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》指出，“第三方組織應當要求涉案企業提交專項或者多項合規計劃”，該要求與“企業涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等”有關，但并未根據涉案企業的具體情況做進一步劃分，對評估方法未予規定。不同類型的企業承擔合規計劃的能力存在較大差異，像大型企業僅要求專項合規并不能達到合規整改的目的［12］，而中小企業能否承擔得起合規的責任還有待考量。強制要求涉案中小企業設置合規管理機構、進行日常監測可能會增加中小企業的成本負擔。

三、企業合規規制治理的制度完善

根據布萊克的革新理論，革新是“將新的解決方法適用于舊問題，或將新的解決方法用于新問題或新架構，但不是將舊的解決方法適用于舊問題”［13］。為完善我國的企業合規制度，可以從三個層次進行考慮，一是合規規則的完善，二是合規機構和合規工具的完善，三是合規理念的完善，由此構成系統性的合規體系，從而邁向更好的合規。

（一）第一層次：規則的完善

根據合規規則的強制力不同，可以將其分為企業必須遵守的強制性規則和自愿選擇遵守的可協商性規則。前者主要包括法律、行政法規、部門規章等，后者主要包括市場規則和社會規范等。需要明確的是，即便是在強制性規則中，也存在大量的可協商性條款，如《經營者反壟斷合規指南》中存在了大量“鼓勵”性條款。為避免合規資源的浪費，應針對不同類型的企業適用不同標準的合規要求，提高合規規則的精準化和專業化，防止合規規則的僵化適用。

一方面，應根據企業的性質確定強制性規則的適用范圍。對于涉及公共利益的企業，如國家直接投資、管理或占主導地位的企業，應由公權力主體制定強制性規則，防止企業合規流于形式。對于其他類型的企業，為發揮其主觀能動性，可將企業的外部監管內部化，即由企業制定合規規則。同時，也可由其他的市場主體，如行業協會、社會團體組織等制定合規規則。此外，還應減少合規規則的復雜性，公權力制定的合規規則應向原則化或程序化轉變，由企業和市場去制定更為具體的規則進行補充。即在實質正義理念的指導下，合規規則的設置，尤其是涉案企業合規整改的規則應結合企業發展之實際，在企業能力范圍內，兼顧和均衡各類主體的利益進行差異化設置，不能盲目適用。

另一方面，還應重視合規規則的合理性、合法性審查。傳統的規制進路優先以詳細的規定性規則為工具，明確被規制者必須做什么，或者具體規定產品特性或過程參數［14］。即傳統的規制進路因相信立法機關的權威性，甚少關注規則的正當性。而即便是法律規定也可能存在瑕疵，多元化的合規規則更可能存在瑕疵，如合規激勵措施是否合理有效，其制定主體是否擁有權力等都制約著合規規則作用的發揮，不對其進行審查容易導致無效治理。合法性審查較為簡單，可以通過事先的申報審查或事后的監督審查來完成，只要相關的合規規則不違反法律規定即可。較難的是合理性審查，其應符合市場發展規律，在事實判斷的基礎上，進行合規影響評估，綜合考慮其他合規替代手段、評估相關規則或其他措施的潛在成本、收益或影響等。即當一項合規規則實施后，應對其進行再評估，不斷地完善。

（二）第二層次：規制機構和工具的完善

企業合規的核心問題不限于企業對合規規則的遵守，還在于企業對合規體系的積極參與。內部合規的動力更多來源于外部壓力，而外部壓力模式下的企業合規存在工具價值傾向。且“在規制體系中，國家（公共、官方）法律體系往往居于次要地位，而非核心要素”［15］，因此，應更多發揮市場規制的作用。這并不是說法律規制不再重要，而是法律規制是更高層次的合規工具。違反法律規則一定違反了其他合規規則，但違反其他規則不一定違反法律規則，企業合規的最低要求就是不違反法律規定。

需要說明的是，盡管中央政府主體的合規職能應該被其他政府主體和非政府主體所取代，但這種取代并不是絕對性質的，而是相對性質的。政府把一部分合規職能下放給其他主體，以此來促進政府治理的現代化轉型，但這種授權應是符合法律規定，按照法定程序進行的。此外，政府也可以通過監督管理評價體系來保障合規權能的有效行使，即政府合規應由直接規制走向間接規制，通過分權和監督評價來促進企業合規。且實踐也證明了非政府主體有能力促進企業合規。非政府主體的能力不僅在于實施規則，還在于啟動和修正合規體系，彌補政府合規的不足，如中小企業協會頒布實施的《中小企業合規管理體系有效性評價》等都充分體現了非政府主體的作用。

合規主體的變化也相應地導致了合規工具的變化，即由規制走向治理，由強制性、禁止性、限制性的規則適用轉向可協商性的規則適用。企業合規的擴大參與雖能強化規制體系的可行性，但也可能產生新的合規風險。為此，需對合規主體權能的行使進行監督和治理，而這種監督和治理應是雙向的，即各合規主體之間應通過相互依存的關系來促進合規權能的正當行使。此外，有效合規工具的完善還依賴于反饋體系的作用。反饋體系的主要作用不在于對企業日常合規的監督，而在于通過監督思考合規規則適用的有效性，以及是否需要變更規則或創立新規則來推動合規體系的完善。囿于合規主體的多元性，企業合規的反饋體系應打破傳統的科層結構，由公權力主體單一行使轉向多元主體的共同治理。如合規企業可以通過主動報告、申請第三方評估、信息公開等方式反饋合規情況；市場也可以形成一種單薄的合規信息反饋機制，像消費者揭發、社會團體組織處罰等。

（三）第三層次：合規目標和宗旨的完善

這是一種范式的轉移，通常也是最難做到的。即在一定價值和原則的指引下，對企業合規規則進行系統化整理，在完善現有規則的基礎上，提升規則的系統性、協調性和一致性，從而更好發揮整體合力。

企業合規的受益者不僅包括企業本身，還包括其他主體，其解讀可以從公司治理、激勵機制和律師業務三個維度展開［16］。從私益的角度看，企業合規是企業的自我規制，這種自我規制一方面能排除外部權力的干預，轉而以一種自愿的方式制定和實施規則；另一方面還能最大限度發揮企業自治作用，推動企業健康發展。從公益的角度看，企業合規是市場給企業設置的一道“門檻”，市場鼓勵企業合規，甚至將合規作為企業進入特定市場的強制性要求，以此來推動企業加強合規管理，從而推動經濟健康發展。企業合規的激勵機制正是在公益基礎上延伸出來的，但規制既可能有公益動機，也可能受私益影響［17］，私益影響過盛則可能導致企業合規的被濫用、誤用。

事實上，關于公益的界限在各項合規中都有體現，只不過企業合規的公益目標可能與其他規則的公益目標存在沖突。合規者應認識到企業合規的能力不僅限于實施和遵守合規規則，還在于拓展合規目標，但這種拓展不是無節制的，還要考慮企業合規的包容度和其他特征。如涉案企業合規，不僅涉及程序法上的問題，還涉及實體法上的問題。涉及法益至少包括刑法上的法益、行政法上的法益和企業合規的法益。如何協調好三個法益的沖突，將是涉案企業合規發揮效用的重點所在。但最重要的是，不能為了合規而使用合規，如合規不起訴，其不是盲目不訴，而是一種相對不起訴，①關于企業合規不起訴的性質，根據我國《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款之規定，其應是相對不起訴，而不是附條件不起訴。對合規整改有效的企業不起訴，除了符合其犯罪情節輕微的條件外，還要符合刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的條件。司法機關應僅在法定情形下保留合規不起訴，應對真合規從寬，假合規從嚴。且有效合規從寬應該是有限度和幅度的，并不是無限制的。

需要明確的是，企業合規的最大收益不在于結果，而在于實施過程。即合規不僅僅針對合規規則、合規機構、合規文化的構建，更重要的是合規主體在合規過程中形成的認知重塑。企業合規的普遍適用使其內涵和外延發生了變化，加之各合規主體的訴求可能發生改變，由此導致合規的能力和預期相應地發生了變化。因此，如果企業和政府能夠明白他們在合規中需要做什么，那么他們可能會更好地理解和認同企業合規，從而去更好地實施。