當代自然法中的政治理論
——兼駁塔瑪納哈對自然法的批判

□吳彥

內容提要 當代自然法的發展不僅在理論層面上再次成為一種有競爭力的學說，而且還在現實的政治和法律實踐層面上表現出強大的影響力，因此也引發了與之相對立的其他學說的警惕和批判。針對一種立足實用主義和現實主義的法律理論，當代自然法理論辯護了自然法理論中下述三個基本主張，一是認為自然法理論并不必然以超驗存在者的存在為前提，只是自然法的研究可能會導向一種對于超驗存在的探究；二是自然法理論并不必然是保守的；三是當代自然法理論的發展強調，調整我們的法律規范，除了某些根植于自然從而隸屬于自然法范疇之內的規范之外，大部分實在法都是社會建構的產物，因此，它的整套理論很好地融合了規范中的自然和社會建構這兩個要素。

引 言

阿德里安·沃繆勒（Adrian Vermeule），這位哈佛大學法學院憲法與行政法的教授，在去年出版的一本名為《共同善的憲法解釋理論》①的書中提出一種以“回歸古典法律傳統”（the return of claasical legal tradition）②為姿態的新的憲法解釋方案，試圖突破美國憲法學史上兩種一直占據支配地位的憲法解釋立場——原教旨主義（originalism）和“進步主義”（progressivism）③。因為沃繆勒的核心要旨在于重新召回古典自然法傳統中的 “共同善”（common good）概念，把它作為憲法解釋的核心要旨，因此他也把他自己的這一新的解釋立場稱為 “共同善的憲法解釋理論”（Common Good Constitutionalism）。他的這一言論不僅引起了憲法學家的興趣和關注，④更是引起了法理學家的興趣和關注。晚近來，多位法理學家撰文探討沃繆勒的這一立場，⑤其中更有對他的激烈批判⑥，塔瑪納哈（Brian Tamanaha）在去年更是撰寫了一篇長達100多頁的長文，⑦矛頭不僅對準了沃繆勒的理論，更是將之對準了整個晚近發展起來的自然法理論，其中就包括菲尼斯（John Finnis）、喬 治（Robert George）等人。所有這些人及其所提出的主張和立場，都被塔瑪納哈標示為是需要予以“注意”和“提防”的“非自由的自然法理論”（Illiberal Natural Law）。

當然，塔瑪納哈的這樣一種“攻擊”有著某種現實的緣由，恰如他在他的文章的一開頭所指出的那樣，晚近以來有關自然法的學術著述有井噴的態勢。⑧但他所擔心的可能并非自然法研究本身的勃興，并且對于一位主張“社會學進路的法理學研究”的知名法理學家來講，他理應不會對這樣一種勃興抱持如此敵意的態度，因此，他所擔心的應該另有所指。由此我們便發現，實際上他看到這種勃興已經不再將其論說限定在“自然法話語”（natural law discourse）的范圍之內，亦即不再只是把“自然法”作為一種歷史學的或社會學的研究對象，而是把“自然法”作為一種“立場”，作為一種“活的立場”帶入到我們現實的道德、政治和法律生活之中。因此，在塔瑪納哈看來，像Richard Helmholz，Stuart Banner和Andrew Forsyth這樣一些人的工作比沃繆勒、菲尼斯、喬治等人的工作更為“合法”，因為他們 “完全聚焦于有關自然法的社會歷史話語”，而不像菲尼斯、喬治和沃繆勒那樣認為自然法本身是正確的，他們把關注點完全聚焦于“自然法的正確性和內容”⑨。而且更為重要的是，這樣一種把自然法作為一種立場予以辯護的做法，不僅出現在菲尼斯、喬治和沃繆勒這樣一批學者的學術著作中，更是出現在美國現實的政治和法律生活中，尤其是一直被作為美國之隱秘政治的最高法院，在目前的9位最高法院法官中，“Clarence Thomas公開聲稱他相信自然法原則在美國建國時期就被吸納進了美國法律中，Amy Coney Barrett則是一位虔誠的保守派天主教徒，而Neil Gorsuch⑩更是菲尼斯的弟子”[11]，而所有這些在很大程度上促成了去年多布斯案[12]的結果。

因此，在這篇帶有極強批評意識的文章中，塔瑪納哈表達了對晚近自然法理論的擔憂和警惕，本文在這里并不準備討論他針對自然法的所有指責，他的很多論斷是倉促且帶著明顯情感因素的，由此而經不起仔細推敲：比如認為自然法一直在為現存政體辯護，他列舉了一些自然法學者，諸如梅斯納（Johannes Messner）支持獨裁者或獨裁政體的例子，更是在檢討亞里士多德、西塞羅和阿奎那的時候，舉了他們有關奴隸制的例子，但所有這些個案式的批駁并不足以說明自然法理論本身是有問題的。因為即便如晚近自由主義的重要鼻祖之一的康德，其實他也有諸多非常保守的主張——諸如有關消極公民（passive citizen）、反對抵抗權以及有關婦女的論斷，[13]所有這些實際上并不足以說明其理論本身或其理論內核是站不住腳的，而只能說明某些有關現實實踐的論斷是有可能脫離其理論本身的。下面，本文將主要聚焦塔瑪納哈對于自然法的三個指責，當然，盡管這些指責就其本身來講可能并不是非常有說服力，但其提出的問題仍然是重要的，仍值得當代自然法學者予以澄清或予以進一步的思考和推進。第一個問題涉及自然法與超驗存在間的關系問題。因為當代大多數自然法的支持者和倡導者都有或強或弱的宗教背景。這是否意味著，自然法必須要立足有關超驗存在的學說才能得到有效辯護？第二個問題涉及自然法的保守主義立場，這也是塔瑪納哈一文批評自然法的最主要的著力點，亦即他希望人們警惕這種持保守立場的自然法理論。第三個問題涉及塔瑪納哈自身的理論立場，亦即他把自己看成是一名自然主義者（naturalism），在他看來，并不存在任何我們所理解的那種超越時空的自然法，所有的自然法都是“社會建構”（social constructs）的產物，它們之所以被視為具有約束力的道德規范，就在于它們能夠解決人類社會的一些問題，從而讓人們過上一種舒適的生活，塔瑪納哈的這種實用主義的自然主義對于自然法理論所做的此種解構在根本意義上背離了自然法理論某些更深層次上的理論承諾。換言之，它們之間的分歧與其說是一種法學上的或政治上的分歧，不如說是在一些根本性的哲學問題上的分歧，尤其是形而上學上的分歧：是否真正存在我們一直所理解的那種規定著人之所以為人的“人類本性”（human nature），是否存在一些根植于這一本性的基本人類價值（human values）。當然，本文并不想直接討論這一問題，而是試圖指出，自然法與那些反自然法的理論——諸如這里討論的塔瑪納哈的理論——之間的分歧和爭論，在最終意義上必然要返回至對于上述這些根本問題的探究。

一、自然法一定需要預設超驗存在才能得到有效辯護嗎？

塔瑪納哈第一個值得重視的批評涉及自然法與超驗存在之間的關系。當然，就自然法的整個傳統來講，對于超驗存在的探究的確在其學說發展中占有極為重要的位置，尤其是現在我們將之視為自然法傳統之典范形態的阿奎那的自然法理論——或更一般地講托馬斯主義的自然法理論（Thomist Natural law Theory）——其在很大程度上的確與某些有關超驗存在的預設有著直接或間接的勾連，甚至于像現代早期的某些自然法理論——如格勞秀斯乃至洛克的學說——也預設了某種超驗的存在。[14]正是出于這樣一種歷史背景的緣故，塔瑪納哈說“自然法在其歷史中一直以來就與對于超驗秩序的信仰勾連在一起。中世紀和現代早期的自然法理論家，從阿奎那到維多利亞，到蘇亞雷斯和格勞秀斯，在其分析中都依賴于圣經的相關文本”。[15]在此論斷之上，塔瑪納哈又進一步做了延伸性的推斷，并將之視為他這篇文章最核心的主旨，那就是：“如果沒有超驗存在者的頒布及使之內容變得讓人明白，自然法作為真正具有強制性的法律原則就不會存在，也不可能存在。除非超驗存在者的存在及其法律命令得到確證，自然法本身就必然是一個虛構（fiction）?！盵16]

塔瑪納哈的這一批評實際上并非空穴來風，更非其獨創，而無非就是歷史上以奧卡姆（William of Ockham）和司各特（John Duns Scotus）為代表的“意志論的自然法理論”對托馬斯主義自然法理論的核心批判之一。[17]在他們看來，自然法必須要以“命令式”的“法律”的形態表現出來，而這樣一種作為“命令”（command）的法律，除非是來源于某個最高的意志，不然我們就沒法為這種命令的規范性提供有力的證成?，F代之后的大部分自然法學說——尤其是霍布斯和普芬道夫——基本上都沿循著這一思路。從這里我們也可以看到，包括塔瑪納哈在內的，以及他所援引的沃爾德論（Jeremy Waldron）的批評[18]實際上都與這一傳統批評如出一轍。那么，以中世紀的阿奎那和當代的菲尼斯、馬里旦和西蒙為代表的這一脈自然法真的如其所言，其對于自然法的論證和證成在根本意義上依賴于超驗存在者，或者說，自然法的規范性依賴于超驗存在者的存在和意志嗎？答案是否定的。

首先，就整個阿奎那的哲學來講，盡管對于超驗存在者的討論被置于一個至高的地位，但哲學在很大程度上仍然是獨立的，哲學的論證是可以得到獨立證成的，也就是說，理性是有足夠的能力來證明其自身的。阿奎那對于自然法的論證，不是建立在任何信仰的基礎之上的，理性和啟示在阿奎那的法律體系中被劃分為兩條線索：理性所代表的是自然法和人法這一條線索，而啟示所代表的則是神法這一條線索。[19]在阿奎那看來，自然法是理性的指令（ordinatio），它是可以通過我們自己的理性認知能力、不依賴于任何其它超自然的要素就可予以把握的。

其次，更為重要的一點在于，我們必須區分兩種不同的論證次序：一種是以對于超驗存在者的信仰為前提，進而以之作為哲學推理的前提；另一種則是不訴諸任何權威或信仰的、獨立的哲學探究，而這種探究的結果卻是我們不得不去預設一種超越的存在。實際上，后一種論證次序才是整個亞里士多德—托馬斯主義自然法傳統所采取的基本路徑。這一路徑實際上在亞里士多德的《形而上學》中就已經展現得極為明顯，恰如我們所看到的，亞里士多德的整個推論，基本上都是以理性為基礎的哲學推論，其所得出的最終結論，亦即一個作為第一因的推動者，卻并非是預先設定的，而是整個哲學推理的結果。這樣一種論證次序也適用于道德領域，對于道德規范（道德義務）的證成，并非基于（或預先設定）權威（超驗存在者）的某些命令（比如十誡），進而將之作為整個道德思考的前提，相反，道德的思考在根本意義上立足于理性的論辯，只是這樣一種論辯在最終意義上將“導向”形而上學，并最終“導向”對于超驗存在的探究。

當然，在當代的自然法譜系中，的確有這樣一種“超驗進路”的自然法，比如在自然法理論家諾瓦克（David Novak）看來，只有一種以超驗方式予以表述的自然法理論才是一種既有堅實基礎又富含說服力的自然法理論。[20]但是，這樣的一種理論進路在當代占據主流地位的自然法理論家那里幾乎很少見。我們可以來看看塔瑪納哈作為批判對象的菲尼斯的理論。菲尼斯在其《自然法與自然權利》中業已說得非常清楚，他所提供的這套自然法理論“無需訴諸有關超驗存在者之存在、本質和意志的問題”[21]。而且，如本書的結構安排所清楚顯示的那樣，探討超驗存在的那個章節，不僅是被安排在了最后一章，而且與第一章“評價與法律描述”、第二章 “自然法的形象及批判”一起被置于一個“護駕”（outriders）[22]的位置，所謂的護駕，就是它們在根本意義上是服務于主體部分的整個論證的，而絕不是作為主體部分之論證的前提或基礎。對此，塔瑪納哈實際上是有所意識的，但這種意識馬上為一種匆忙的論斷所主宰，因為在引述菲尼斯、沃繆勒和格勞秀斯的這番話之后，塔瑪納哈立即說“他們（菲尼斯、格勞秀斯）顯然都相信自然法源于超驗存在這一說法”[23]。因為我們知道，信仰這一主張與以這一主張作為前提或預設來進行哲學推證完全是兩回事。我們根本無法從一個人的相信這一事實本身之中來否認他所相信的東西，我們只能通過他們據以達致那種相信的哲學推理之中來否認他所相信的那種東西。

因此，在這個意義上，塔瑪納哈的批評并未觸及自然法理論最核心的東西，而且我們同樣可以看到，自然法理論在根本意義上并不依賴任何有關超驗存在者之存在和本質的論述，自然法理論在根本意義上是在理性范圍內得到論證的，因此就這些理論本身或就這些理論家所提出的那些主張本身來講，都是可爭辯、可修訂的，都是可以在理性論辯范圍之內得到認可、批駁和否棄的。但與之同時，我們也可以說，這并不意味著自然法如塔瑪納哈所言是虛無縹緲的理論家建構的產物。相反，我們可以說，自然法探究的某些結論“逼迫”著我們去預設或去追索某種超越的存在。[24]

二、自然法理論在何種意義上是保守的？

第二個問題涉及塔瑪納哈所針對的自然法理論的保守主義立場。這在某種意義上也是塔瑪納哈一文批駁自然法的最主要的地方。如果我們把塔瑪納哈對于自然法的批判劃分為兩個部分：一個部分是理論層面上的批判，另一個部分是實踐結論層面上的批判，那么他對于自然法的保守主義立場的批判無疑是在后一個層面上講的?；蛟S在塔瑪納哈看來，自然法理論最危險的地方，或者說我們現在之所以要對它表示警惕，最根本的原因就是它在實踐層面所表現出來的那種保守主義立場。尤其是在當下美國社會中在性倫理和生命倫理等問題上所形成的兩派立場中，自然法理論幾乎都站在了保守派一方，他們主張：（1）禁止同性婚姻；（2）禁止變性手術；（3）限制避孕；（4）為離婚設置更高門檻；（5）墮胎的犯罪化；（6）傳播色情作品的犯罪化等等。另外，在塔瑪納哈看來，更不可接受的是，這些自然法學者們還試圖在自然法這一基礎哲學之上為這些主張辯護，由此而給予這些主張以自然法所擁有的那種正確性和永恒性，對塔瑪納哈來說，這種辯護就如同自然法在歷史上為奴隸制和獨裁進行辯護一樣，都是站不住腳的。

然而，首先，當代諸多自然法學家并沒有把他們的理論建立在信仰的基礎之上，更沒有將之作為權威予以援引或作為哲學推理的前提和理據。他們所建構的自然法理論在根本意義上是處在理性活動的范圍之內的，并且在這一范圍之內是可予以辯駁、批判和辯護的。盡管他們所表達的觀點與宗教立場存在諸多的一致性，但這種一致性在很大程度上不能將之理解為是立足于宗教教義的結果，而更應該理解為是其理論推證的自然結果，是獨立于教義而存在的。因此，我們不應像塔瑪納哈所做的那樣在這兩者之間劃等號，而更應該聚焦于下述兩個問題：（1）當代自然法理論，其以之為基礎的那些東西——諸如他們的基本善理論、實踐理性理論——是否是站得住腳的？（2）他們所主張的那些實踐立場，是否是這些基礎理論合乎邏輯的推證結果？

其次，更為重要的是，就任何理論爭論來講，“自由抑或保守”不能用來作為一種理論之對錯或一種理論之好壞的標準。一種理論是自由派的，并不就此便可推斷這套理論是正確的、是好的；反之，一套理論是保守的，并不就此可推斷這套理論是錯誤的、是不好的。我們真正應該爭論的是這套理論或這些主張、這些制度或這些原則，就其本身來講是否是“合理的”、“正確的”、“公平的”、“正義的”等等，而不是去爭論它們“是否與某種特定的意識形態相符”或“不相符”。[25]

第三，實際上，如果我們從當代自然法理論的總體譜系上看，他們絕非像塔瑪納哈所理解的那樣“保守”。而且更為重要的是，就當代自然法理論的內部來講，也有偏于自由一端的自然法理論和偏于保守一端的自然法理論之別。就比如塔瑪納哈一直將之放在一起予以批判的菲尼斯和羅伯特·喬治師徒，他們在政府（或法律）是否可以強制實施道德這一問題上就存在分歧。[26]盡管菲尼斯認為政府和法律就其最終目的而言理應致力于促進公民的美德，但是就其所采取的手段上的限度而言，這樣一種德性的培養是沒辦法通過外在強制予以實現的，所以他堅守著阿奎那的固有立場，[27]認為在這個問題上政府和法律應當保持一種謹慎的輔助性角色，而將培養公民美德的主要任務交托給家庭和其他組織。[28]因此，從這里我們可以看出，菲尼斯的這一立場與極端保守派的立場是有差異的。另外，如果我們把現代政治學說寬泛地理解為是對自由、平等和正義的辯護，是把對獨裁、專制的批判作為其理論的內核，那么我們可以說，在當代自然法理論譜系中，諸多自然法立場與現代政治學說存在一致性，至少在實踐結論這個層面上，比如在菲尼斯的學說中，人的尊嚴（the dignity of persons）就處在其理論的核心，他的整個政治哲學是以人的尊嚴為基礎建構起來的，[29]這一點與現代政治學說所強調的人的自由和人的尊嚴大體上是一致的。另外，菲尼斯對于有限政府（limited government）的辯護，對于政府或國家之輔助性角色、對于國家之工具性的強調與現代政治學說中的政府理論的總體傾向并沒有太大根源上的區別。[30]

因此我們有必要重新審視當代自然法的政治理論的基本性質。因為如果我們要真正討論自然法的保守主義傾向或立場，就必須要深入到更基礎性的理論內核中去，而不能止步于它表現出來的結論。因此在這個意義上，有必要重新把馬里旦在幾十年前為《世界人權宣言》之制定而討論“人權之哲學基礎”時，為下述兩者所做的區分：一是一套理論的“理論基礎”或“理性證成”（rational justification），另一則是這套理論的“實踐結論”（practical conclutions）。[31]在馬里旦看來，在經歷二次世界大戰之后，在人權這個問題上，盡管人們在其哲學基礎這個層面上沒法達成一致意見，但是在它們的實踐結論方面是可以達成一致意見的，亦即我們都會主張人的某些基本權利：生存權、勞動權等等。對自然法來講也是如此，我們可以把它與其它現代政治學說的分歧放置在上述兩個層面上看。首先在理論基礎或哲學基礎這個層面上，它們之間的確存在著根本性的分歧，這一分歧的根源在于他們在“人”以及由人所構成的這個“政治世界”的性質上存在根本的觀念上的分歧。比如在自然法理論那里，他們更是在下面這些維度上來看待人：（1）人是肉身化了的精神；（2）人是理性動物（rational animal）；（3）人是能夠自我規定的社會性動物。而在現代政治學說的譜系中，就第一個方面來講，他們更是在笛卡爾的二元論框架中來看待這一問題，[32]而就第二和第三個方面來講，現代政治學說內部又有各自不同的看法，有一脈理論會更強調人的理性的作用（亦即作為“理性的存在者”），由此更強調一種立足于理性的自主性（康德一脈的），而另有一脈理論則會強調人的激情或欲望的作用（作為“動物”），由此會弱化理性的自主性在整個道德和政治哲學中所扮演的角色，從而更強調社會后果對于人類欲望的滿足，更強調一種單純按照個人意見的生活。當然，我們無法在這里一一討論這些理論上的或根本觀念上的分歧，[33]但至少就這一維度來講，因為他們所持有的有關人的觀念的不同，以及所持有的對由這些人所構成的政治社會性質的觀念的不同——自然法理論更強調這個社會自然性，認為它根源于我們的人類本性，而現代政治學說則更強調這個社會是我們所創制的，是人類技藝的結果——所以，他們在其總體理論上就表現出某些基本的分歧。

另外，就實踐結論這個層面上看，自然法理論與其他現代政治學說之間的分歧相比較而言要少得多，而且其尖銳程度也要緩和得多。就當下它們兩者所表現出來的狀況來講，它們在政府或國家理論方面的分歧相對較小，或者說，它們因為有共同的敵人（專制與獨裁）所以表現出極大的相似性，[34]因此，其主要的分歧更是在家庭問題和生命問題上。這也正是我們現在在現實論辯中所看到的在避孕、同性戀、墮胎、安樂死、色情等問題上，兩派學說所表現出來的分化。并且，如果我們從一個更大的角度看，實際上，無論是同性戀，還是避孕、色情，所有這些性倫理方面的爭議，最終都可將之看成是“家庭”這一問題上的分歧。在傳統的自然法理論看來，一套適恰的政治理論必須要容納一種恰當的家庭理論，家庭在整個社會運作中扮演著一個核心的角色，然而在現代政治學說譜系中，家庭幾乎不占有重要的位置，除了個人和國家這兩個極點之外，如果還有什么是重要的話，那就是“市場”。家庭在整個以自由主義為核心的現代政治哲學中越來越被邊緣化，無論是它的功能、地位還是它的性質，都在一次次的變革中被弱化。當代自然法理論之所以在上述這些問題上發起對于自由主義的批判，就其根本原因來講，就是要重新找回家庭的位置，重塑一種在培養心性、提供教育和人的基本生活上占有核心地位的家庭觀念，恰如由沃爾夫（Christopher Wolff）教授所主持一個自然法研究機構“美國公共哲學研究所”（the American Public Philosophy Institute）在其機構宗旨中所指出的那樣。[35]因此，在我看來，自然法理論對于現代政治學說的批判，在根本意義上源于現代政治學說的某些固有缺陷，以及由這些缺陷所導致的某些實際后果——家庭的弱化，因此，自然法理論的核心主張主要在于從性和婚姻上重建家庭這一基本的社會單元。在這個意義上，可以說，這并非自然法需要予以警惕的地方，反而是現代政治學說可從自然法之中吸收其合理因素的地方，或許這也正是自然法理論之所以能夠回潮的其中一個最根本的原因。

因此可以看到，近些年來興起的“至善論的自由主義”（Perfectionist Liberalism）在某種意義上也可以看成是容納了亞里士多德和托馬斯主義的道德和政治哲學的某些要素的結果，因為至善論就其本身來講就是自然法傳統的核心主張之一。[36]另外，在自然法一端，同樣可以看到一些試圖融合自然法與現代政治學說的努力，[37]這都是一些可值得期待的努力。至少就目前自然法理論所呈現出來的狀況來講，盡管它也有保守的一面，但更為根本且更為重要的則是：（1）它并不旨在否認那種被一再強調的自由或選擇自由，而是否認那些經由理性之判斷后而被認為是不合理的自由，尤其是那些侵蝕性的、不節制的自由；（2）它的主要目的在于人的完善（perfection），也就是說，國家在對待公民事務的時候不應保持完全的“中立性”，而應去保護一些經由理性考量后真正值得我們去保護的人類價值，在這個意義上，當代自然法理論的核心要旨在于在現代政治哲學和古典政治哲學之間尋找一個更為恰當的調和性的位置。

三、自然法是一種社會建構嗎？

恰如上文所顯示的那樣，要整個地推翻自然法，塔瑪納哈就需要在某些更基礎的地方尋找根據。這個根據就是他自己的哲學立場，他將之稱為“自然主義”（naturalism），他正是立足這種自然主義對自然法采取一種基本的解構策略，從而試圖顛覆整個自然法理論本身。

這一基本策略主要由這樣幾點構成：（1）首先是區分兩種不同意義上的自然法，一種是“形而上學意義上的自然法”（natural law in the metaphysical sense），另一種是“社會—歷史意義上的自然法”（natural law in a social-historical sense），前一種自然法，也被稱為自然法本身（natural law as such），在塔瑪納哈看來，自然法就其本身來講是不存在的，真正存在的只能是在歷史長河和社會活動中被創設出來的一套有關人之行動對錯的 “話語”，這就是塔瑪納哈所謂的社會—歷史意義上的自然法。（2）闡明這種社會—歷史意義上的自然法是什么，在塔瑪納哈看來，“自然法無非就是人的特性的產物，是文化、社會、政治和法律觀念、行動、制度以及實踐的產物”[38]，所有的道德義務和法律義務都是社會的建構（social constructs）；這些規范在不同社會以及不同時間會有不同表現，他把這樣一種立場稱為自然主義的立場，這種立場認為不存在任何超自然的現象，有關世界的最可靠的信息是通過經驗科學（empirical sciences）獲得的。由此，自然法就是一種“虛構”（fiction），真正存在的那些被法學家、政治學家、哲學家以及神學家稱為“自然法”的東西，無非就是一些他們所構造出來的“話語”，也就是“自然法話語”（natural law discourse）。（3）這些有關道德義務和法律義務的自然法話語到底是如何被構造出來的。就此，塔瑪納哈與其他一些抱持自然主義立場的學者一樣采納了一種實用主義的立場，也就是說，他們關注的是這些話語在人類社會中所扮演的“角色”（role）。某些自然法話語之所以能夠為人們普遍接受并一代代承繼下來，就在于這些有關人之行動對錯的話語能夠帶來一些“好的后果”，也就是說，這些“被人們視為是自然法”的東西 “能夠解決人類社會的一些問題，從而讓人們過上一種舒適的生活”。[39]

當然，對于自然法的任何外部批判都是容易的，但這樣的批判卻可以讓我們更為深入地理解和思考自然法。在這里，他們之間的分歧不再僅僅停留在道德和政治主張的層面上，而是深入到了元倫理學和形而上學的層面上。換言之，我們基本上可以把他們之間的分歧看成是在下述兩個問題上的分歧：第一個問題涉及自然法與社會建構，另一個問題涉及規范與事實。

（一）自然法與社會建構

在自然法學家看來，就調整人類行為的所有道德和法律規范來講，存在一些不是由我們創制出來的規范，這些規范根源于某些被給定的基本事實，亦即根源于某種不是我們能夠對之做出改變的自然本性 （human nature）。正是在這個意義上，我們把它們稱為“自然的”（natural），而不是“被創設的”（positive/posited）。在塔瑪納哈式的自然主義者看來，并不存在這樣一些“自然的”規范，在他們看來，所有的規范都是“實際發生的事情的結果”，亦即所有的規范都是社會建構的產物，因此它們都是“實在的”（positive）?；蛟S，這是任何以“經驗性觀察”為唯一根據的學說最有可能得出的一個結論，因為他們看到，無論是通過歷史記述還是通過田野調查，在不同的人類社會之中，以及在漫長的歷史長河中，并沒有普遍流行、永世長存的規范和價值，在一個時期被珍視的東西在另一個時期就有可能被漠視甚至被貶低，在一個地方被認為是正確的東西在另一個地方則有可能不被認同，這樣的事例在我們的經驗中比比皆是。由此而導致我們對于那種主張存在普世必然之道德法則的自然法理論產生了基本的疑慮。人們總是認為他們只不過是在把他們基于特定生活處境的判斷“宣稱”為是普遍必然的東西，也就是說，他們把一些社會建構的產物“誤視為”是一些出于自然的產物。

然而，盡管我們經常會看到文化的差異、風俗的不同，但即便如此，我們仍可看到這樣一些基本的事實：亦即我們從沒有看到哪個人類社會會把殺人（謀殺）、搶劫和偷竊看成是一些值得贊許的事，否定、譴責和遏制這些惡行在所有人類社會都普遍存在，其中的差異只是應對這些惡行的 “模式”及“力度”不同而已。[40]當然，我們也有可能說，這些行為之所以被認為是惡的，之所以被禁止，是因為禁止它們會帶來一些好的結果——尤其是避免社會的瓦解，但是難道我們不可以把這只是看成是一種表面上的緣由，而更為根本的根基在于對這樣一些行為的禁止根源于“人”這樣一種存在者的固有構造（constitution），正是因為符合這一基本的構造，才使得這樣的規范能夠給我們帶來益處，而不是相反？因此，從這里，我們可以看到，在這些紛繁復雜且多元的社會實踐的根基處，可能的確存在一些作為“人”，作為有著如此這般之普遍構造的人所普遍具有的某些普遍的屬性，諸如我們都會去追求“好的東西”，避開“不好的東西”，我們都會傾向于與他人結合在一起，我們都傾向于去避開“無知”、追求新知等等，這些基于我們之自然構造的傾向（inclinations）在很大程度上向我們昭示了某些基本的可能并非基于某個特定社會實踐的規范，而我們的自然法在根本意義上就根源于這一基本的人類本性之構造。因此，在某些最基本的事實上，或在某些最內核性的事務上，所有的人類社會是有著某些共同屬性的，只是在此之上或在這一內核向外擴展開來的時候，各個人類社會才表現出某種多樣性，但是一種有著共同根基的多樣性。

在這一問題上，晚近自然法的發展，尤其是經由菲尼斯等學者的澄清，自然法與實在法或自然法與那些社會建構之物之間的恰當關系已經得到某種恰當的表述。以前那種把自然法看成是一個體系，從而把實在法看成是一個臨摹品的觀念，在當代自然法看來，是一種根本性的錯誤，真正的自然法只是那些基于實踐理性和人類本性之展現而型塑成的一些框架式（骨架式）的規范秩序，至于對這些框架式規范的具體規定 （determinatio），則依賴于特定社會的特定實踐之塑造。在這個意義上，自然法容納了一種關于法律是為社會建構而成的看法。在自然法理論看來，就調整人類社會的所有那些規范來講，絕不可能都是自然的，也不可能都是建構的（實在的），相反，它們都是“混合”在一起的。我們之所以能對那些人為的東西做出評價就在于存在一些不是完全依賴后果、利益之考量和某種意志之規定的源于自然的價值 （或規范），實在法的合法性必須在與這些自然規范的合理關聯（reasonableness relationship）中予以評價。

（二）規范與事實

第二個問題涉及自然主義立場與自然法立場在“規范性之性質”（the nature of normativity）問題上的分歧。自然主義立場采取了一種基本的還原策略。在他們看來，所有的規范都可還原為自然事實，并且這些自然事實是可以通過“經驗科學”予以觀察的，因此，所有的道德義務和法律義務在最終意義上都可以被還原為這樣一種事實：即它們能夠給人類社會的存續及繁榮帶來益處。那些曾經帶來過益處但現在隨著社會的變化而不再能夠帶來益處的道德義務或法律義務就被廢止了，而一些以前不曾存在過但現在迫于時勢被認為有可能帶來益處的道德義務或法律義務則被創設出來。這便是塔瑪納哈式的自然主義者所勾畫出來的一幅有關人類社會的法律演化史乃至道德規范演化史。

在此，在自然法學者看來，以如此方式來刻畫法律的演化是有可能被接受的。但是對于道德規范，塔瑪納哈式的此種刻畫在根本意義上是錯誤的，因為他誤解了道德規范的性質，或者說，他混淆了一種可能是出于社會之實踐的道德（實在道德）和一種根植于人類之基本屬性的道德（批判性道德）。在這一點上，不僅是自然法學者，而且是所有抱持道德之客觀性的學者都會起來反對塔瑪納哈。就自然法學者來講，在規范性這一問題上，他們主要采取了兩條不同的路徑，一條路徑是把規范建基于為“理性”所把握到的某些“基本價值”的基礎之上（菲尼斯），另一條路徑則是把規范建基于某種本身就有著某種傾向性的“自然”的基礎之上（新亞里士多德主義或經院主義），后一條路徑雖然也被稱為“自然主義”，更準確地講是“倫理自然主義”（ethical naturalism），但與塔瑪納哈式的自然主義有著根本性的差異，因為他們對于“自然”有著截然不同的理解。[41]但不管哪條路徑，自然法學者都認為規范是無法還原為塔瑪納哈所理解的那種粗糙的實際發生的“現實”的。因此，任何這樣的 “現實”都無力為某種向我們真正提出要求的“規范”提供根據或基礎。

結 語

塔瑪納哈對于自然法的批評雖然因帶有某種情感性因素而在其說理上多少顯得有些不足，而且其避開問題本身的討論而轉至“理論”之“后果”的討論，比如自然法對現存政體的辯護、自然法對于獨裁政體或獨裁者的支持，所有這樣一些帶有個案式的論據，實際上并無法駁斥自然法本身的理論建構，或許他的這一論證本身就是他自己的理論——一種實用主義的理論觀——的結果。

但是即便有這樣一些缺陷或缺漏，塔瑪納哈的批判還是迫使我們更謹慎地去支持一種以 “自然法”為名的理論立場，并對之作出某些基本的限定，或者說，提請人們對于它的某些“誤解”以及它的某些過度的“奢望”保持必要的警惕。首先，也是最為重要的一點是，我們所給出的有關自然法的“理論”或有關自然法的一套“論說”在根本意義上只不過是一種“刻畫”，是對于我們“業已認識到的”自然法的一種刻畫，也就是說，無論是阿奎那的理論還是菲尼斯的理論，抑或任何一個抱持自然法立場的你或我的理論，都不是自然法本身或真理本身，從而在其被勾畫出來之后就應像 “圣經”般地予以尊重或遵從。相反，他們的理論只不過是給我們提供了一條通達自然法之恰當理解的更好的道路而已。因此，對于他們的論斷以及他們給出的有關這些論斷的理論需要在理性的法庭上予以不斷的反思性的檢討，由此，我們最終必然可以期待，那些不依賴人類社會實踐的“必然法則”必將在這一理性的活動中逐漸呈現出來。因此，自然法理論與所有哲學活動一樣，盡管無法在此時此刻把握到永恒的真理，卻一直“致力于”去把握、述說和勾勒那些根源于我們這樣一種存在者之自然構造中的基本事實。

另一個同樣重要的事實是，我們需要區分自然法理論中的兩種不同類型的論斷，一種是政治性的或實踐性的論斷，諸如有關墮胎、安樂死、同性戀、色情等等具體問題的實踐性論斷；另一種則是自然法理論本身的建構以及自然法中那些更具核心性的主張，比如“追求好的東西和避開不好的東西”這樣一種被視為自然法推論之起點的原則。對于前者，因為它們是一些有關具體行為的判斷，所以這些實踐性的論斷在某種意義上是地方性的，是有可能包含著論斷者自身體驗在內的特殊性的論斷；但對于后者，諸如自然法的首要原則、自然法與人類本性的內在勾連等等論斷則更是具有普遍意義的理論性論斷，并且也正是后者構成了我們現在所講的自然法理論的真正內核。因此，它與所有其他理論立場——諸如塔瑪那哈所持的自然主義及實用主義的立場——之間的分歧，就其實質，并不是前者所講的那種政治性或道德性論斷層面上的分歧，而是后者意義上的那些更具基礎性的哲學問題，乃至形而上學問題上的分歧，尤其是這樣的問題：是否真正存在我們一直所理解的那種規定著人之所以為人的“人類本性”（human nature）？這些本性是否勾畫出了某些對于我們這類存在者而言是必須要去踐行的規范？當然，要試圖推進對于自然法的思考，以及推進對于自然法與其他理論立場之間的爭論的思考，我們就必須要回到這些更具基礎性的問題上來。

注釋：

①Adrian Vermeule,Common Good Constitutionalism,Cambridge:Polity,2022.

②此書的副標題就是“重新發現古典法律傳統”，在沃繆勒看來，這一古典法律傳統就是以阿奎那式自然法學說為核心的古典自然法傳統，對這一傳統中的一些核心要義的大體勾勒，參見該書導論部分“導論：回歸古典法律傳統”,Adrian Vermeule,Common Good Constitutionalism,Cambridge:Polity,2022,pp.1-25.

③沃繆勒沒有使用“活的立憲主義”一詞，而是將之稱為“進步主義”（progressivism）。 See Adrian Vermeule,Common Good Constitutionalism,Cambridge:Polity,2022,p.117-133.

④相關的評論參見Randy Barnett,“Common-Good Constitutionalism Reveals the Dangers of Any Non-originalist Approach to the Constitution”,The Atlantic,2020,https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/04/dangers-any-nonoriginalist-approach-constitution/609382/;Richard Epstein,“The Problemwith ‘CommonGoodConstitutionalism’”,HooverInest,2020,https://www.hoover.org/research/problem-common-goodconstitutionalism[https://perma.cc/PQ88-UXDY];Jack Balkin,“Common Good Versus Public Good”,Balkinization,2020,https://balkin.blogspot.com/2020/04/common-good-versuspublic-good.html[https://perma.cc/QA6P-YRBB].

⑤John Tasioulas, “Law as the Art of Justice:On Vermeule’s Common Good Constitutionalism”,January 18,2023.（內部討論稿）

⑥比如芝加哥大學法學院法理學教授萊特，Brian Leiter, “Politics by Other Means:The Jurisprudence of‘Common Good Constitutionalism’”,University of Chicago Law Review,2023,90(6):1685-1717.

⑦Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022.

⑧Stuart Banner,The Decline of Natural Law,Oxford:Oxford University press,2021;Jonathan Crowe,Natural Law and the Nature of Law,Cambridge:Cambridge University Press,2019;Tom Angier(ed.),The Cambridge Companion to Natural Law Ethics,Cambridge:Cambridge University Press,2019;Andrew Forsyth,Common Law and Natural Law in American,Cambridge:Cambridge University Press,2018;Duke George and Robert George(eds.),The Cambridge Companion to Natural Law Jurisprudence, Cambridge:Cambridge University Press,2017;Richard Helmholz,Natural Law in Court,Cambridge and Massachusetts:Harvard University Press,2015.

⑨Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,p.27.

⑩Neil Gorsuch于2001年在菲尼斯的指導下完成有關安樂死的博士論文，并獲得牛津大學哲學博士學位，該文后以《輔助自殺與安樂死的未來》一書在普林斯頓大學出版社出版。See Neil Gorsuch,The Future of Assisted Suicide and Euthanasia,Princeton:Princeton University Press,2006.

[11]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,pp.17-18.

[12]“多布斯案”的判決結果推翻了沿用五十多年的“羅伊案”，使反對墮胎再次成為法律上的立場。對此，至少就自由派看來，這在很大程度上是自然法陣營的一次勝利，更是保守派的一次勝利。

[13]KGS 6:314-315.

[14]格勞秀斯著有《基督教的真理》（The Truth of The Christian Religion/De veritate religionis Christianae）一書；洛克在其晚年著有 《基督教的合理性》（Vindications of the Reasonableness of Christianity）一書。對于洛克政治思想背景的考察，可參見Jeremy Waldron,God,Locke and Equality:Christian Foundations in Locke’s Political Thought,Cambridge:Cambridge University Press,2002.

[15]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,p.24.

[16]Ibid.,p.103.

[17]有關意志論自然法的論述，參見Francis Oakley,“Medieval Theories of Natural Law:William of Ockham and The Significance of the Voluntarist Tradition”,Natural Law Forum,1961,6:65-83.

[18] Jeremy Waldron, “What is Natural Law Like?” in John Keown and Robert George(eds.),Reason,Morality and Law:The Philosophy of John Finnis,Oxford:Oxford University Press,2013.

[19]Aquinas,S.T.I-II,Q.91;相關的闡述參見J.Budziszewski,Commentary on Thomas Aquinas’s Treatise on Law,Cambridge:Cambridge University Press,2014,xviii。

[20]Davis Novak,Natural Law:A Jewish,Christian and Islamic Trialogue,Oxford:Oxford University Press,2014,p.6.

[21]John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Oxford:Oxford University Press,2011,p.49.

[22]參見《自然法與自然權利》前言部分對于各篇章之角色的論述，John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Oxford:Oxford University Press,2011,v.

[23]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,p.25.

[24]當然，這并不是說，自然法的哲學思考“必然”引向對于超驗存在者的探究，比如，在當代自然法的思想譜系中，就有一些立足于無神論的自然法學說，比如邁克·摩爾（Michael Moore）所持的某種類柏拉圖式的自然法立場，參見 Michael Moore, “Good without God”,in Robert George(ed.),Natural Law,Liberalism and Morality,Oxford:Oxford University Press,2002.

[25]同樣的說法可參見[英]菲尼斯：《自然法理論》，吳彥編譯，商務印書館2016年版，第161頁。

[26]關于他們兩人的分歧可參見Robert George,“The Concept of Public Morality”,in Robert George,The Clash of Orthodoxies,Wilmington and Delaware:ISI Books,2001,pp.105-109.

[27]阿奎那認為政府或國家的主要目的是“世俗和平”，它只能針對人的外在行為予以強制：“因為人法的目的是國家的世俗的和平（temporalis tranquilitas civitatis），法律是通過對外在行為的強制性的禁止來達致這個目的的，因為這些惡會阻礙國家的和平狀態?！?Aquinas,S.T.I-II,Q.98,A.1.

[28]John Finnis,“Virtue and Constitution”,in John Finnis,Human Rights and Common Good,Oxford:Oxford University Press,2011.

[29]菲尼斯撰寫了兩篇討論“人之優先性”的論文，一篇是撰寫于2000年的“論人之優先性”，參見John Finnis,“The Priority of Persons(2000)”,in John Finnis,Intention and Identity,Oxford:Oxford University Press,2011;另一篇是2013年撰寫的“人之優先性再談”，參見John Finnis,“The Priority of Persons Revisited”,The American Journal of Jurisprudence,2013 58(1):45-62.當代自然法理論對于人之尊嚴的討論，可參見Patrick Lee&Robert P.George,“Human Dignity and Natural Law”,in Tom Angier,Iain Benson,and Mark Retter(eds.),The Cambridge Handbook of Natural Law and Human Rights,Cambridge:Cambridge University Press,2023.

[30]關于這個問題，可參見John Finnis的名文“有限政府”（Limited Govermant）。 該文后被收入Robert George主編的《自然法、自由主義與道德》（Natural Law,Liberalism and Morality,Oxford:Oxford University Press,2002）一書，取名“自然法理論是否可與有限政府相兼容？”。在這篇文章中，菲尼斯對自然法傳統中的有限政府理論進行了全面的辯護。

[31] Jacques Maritain,“Introduction”,in UNESCO(ed.),Human Rights:Comments and Interpretation,1948.

[32]對笛卡爾的此種二元論在倫理和政治哲學中的表現的批判，可參見Patrick Lee and Robert George,Body-Self Dualism in Contemporary Ethics and Politics,Cambridge:Cambridge University Press,2008.

[33]對于這一問題更詳盡的討論，可參見吳彥：《心智與政治秩序》，商務印書館2023年版。

[34]現代諸多政治學說，包括洛克的、康德的政治學說，在其誕生之初就致力于回應現代早期的絕對主義（Absolutism），而就以亞里士多德—托馬斯主義哲學為核心的古典自然法傳統來講，其以共同善為核心而確立起來的有關正宗政體和變態政體、政治式統治和奴役式統治的區分，在根本意義上就致力于回應專制和獨裁，相關的論述可參見[法]耶夫·西蒙：《權威的性質與功能》，吳彥譯，商務印書館2020年版。

[35]沃爾夫在其所著的《自然法自由主義》一書中將這一點闡述地更為清晰：“自由主義的第三個有問題的傾向就是削弱了家庭的穩定性?！眳⒁奀hristopher Wolff,Natural Law Liberalism,Cambridge:Cambridge University Press,2006,pp.213-214.

[36]對于至善論在道德和政治哲學中的表現的論述，可參見 Steven Wall,“Perfectionism in Moral and Political Philosophy”,in Stanford Encyclopedia of Philosophy,2017,https://plato.stanford.edu/entries/perfectionism-moral/.

[37]Christopher Wolff,Natural Law Liberalism,Cambridge:Cambridge University Press,2006.

[38]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,p.29.

[39]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,pp.74-75.塔瑪納哈在他的《一種現實主義的法律理論》一書中比較清晰地闡述了他自己的法律及哲學立場，他將之稱為“現實主義/實在論”（realism），這種“現實主義/實在論”的要點主要包括以下幾點：（1）認為法律在根本意義上受歷史和社會的影響，所以必須根據法律的功能及其后果來加以看待；（2）自然主義，亦即一種社會的科學實在論，根據一些自然屬性和要求來看待人；（3）通過經驗來理解法律；（4）實用主義。 See Brian Tamanaha,A Realistic Theory of Law,Cambridge:Cambridge University Press,2017,pp.2-3.

[40]相關的說法可參見菲尼斯有關懲罰之目的及其形式與幅度的論述，John Finnis,“The Restoration of Retribution”,in John Fnnis,Human Rights and Common Good,Oxford:Oxford University Press,2011,p.115.

[41]Jennifer Fery, “Neo-Aristotelian Ethical Naturalism”,in To Angier(ed.),The Cambridge Companion to Natural Law Ethics,Cambridge:Cambridge University Press,2019.