高校職務發明權利歸屬的現實困境與優化路徑

文/程智婷 鄧建志

2021年《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》指出要完善知識產權權益分配機制；2022年習近平總書記在中國共產黨第二十次全國代表大會上進一步強調要完善科技創新體系；2023年《專利轉化運用專項行動方案（2023—2025年）》再一次明確提出要強化高校、科研機構專利轉化激勵，合理約定權利歸屬與收益分配。高校職務發明權利歸屬制度作為知識產權權益分配機制的重要組成部分，對保障交易的穩定性和確定性，激勵高?？萍紕撔潞痛龠M成果轉化作用關鍵，更是完善科技創新體系的重點內容之一。隨著專利轉化運用工作的不斷推進，如何充分發揮權利歸屬制度在打通專利轉化關鍵堵點、激發運用內生動力的效能，成為高校職務發明權利歸屬制度亟須解決的時代問題。鑒于此，本文擬以高校職務發明為研究對象，在厘清現有高校職務發明權利歸屬規則現狀的基礎上，重點分析高校職務發明權利歸屬制度面臨的現實困境，并提出解決這些問題的對策與建議，力求完善高校職務發明的權益分配機制，以支撐知識產權強國與科技強國建設。

一、高校職務發明權利歸屬的規則現狀

（一）與高校職務發明權利歸屬相關的法律文件

2015年《中華人民共和國促進科技成果轉化法》第十八條明確規定高校為職務發明的“持有人”，可以自主決定專利的轉讓、許可或者作價投資；第十九條進一步規定在不變更職務發明權屬的前提下，完成人和參加人可以根據與單位的協議進行專利轉化，并享有協議規定的權益。雖然該規定將高校職務發明的權利下放至單位，但同時也對單位處置高校職務發明的權利作出限制?；谠撓拗?，單位在實質上并未被賦予真正完整的專利權，發明人難以依此規定獲得高校職務發明的專利權。2020年《中華人民共和國民法典》第八百四十七條規定職務發明的權利歸屬于單位，且發明人享有同等條件下的優先受償權；第八百四十八條則進一步規定非職務發明的權利歸屬于發明人。依據民法典的相關規定，對職務發明的權利配置看似有很大自由空間，但在實踐操作層面仍存在諸多問題。一方面，民法典并未明確區分職務發明與非職務發明的法律界限。在實務操作層面，這不僅難以將職務發明與非職務發明進行區分，而且還易因單位與發明人之間不平等的隸屬關系，導致非職務發明落入到職務發明的范疇；另一方面，民法典忽視高校職務發明作為國有資產管理對象的特殊性。這將導致高校職務發明難以依據民法典的相關規定進行權利配置，發明人亦無法依該規定享有同等條件下的優先受償權。2020年《中華人民共和國專利法》第六條首次提出賦予單位處置職務發明之申請專利的權利和專利權，且未對職務發明的權利歸屬進行限制，簡化單位轉化職務發明的決策過程?；谠撘幎?，高校職務發明的權利歸屬獲得更靈活的處置空間，但是鑒于現有法律并未針對職務發明權利歸屬問題作出明示規定，在實務操作層面仍存在一定困難。2021年《中華人民共和國科學技術進步法》第三十二條明確將高校職務發明的權利歸屬于單位，在保留國家行使介入權兩種情形的同時，賦予單位較大的權利處置空間，包括可以依法自行投資實施轉化、向他人轉讓、聯合他人共同實施轉化、許可他人使用或者作價投資等。相比前三部法律的規定，該條款賦予單位更明晰、更靈活的權利處置空間，其規定可以依法向“他人”轉讓的情形不限于依法向“發明人”轉讓，基于該規定發明人有可能獲得高校職務發明的專利權?？梢?，現有法律為高校職務發明進行權利歸屬制度改革提供了一定的依據與支撐，但相關法律之間仍存在相互沖突之處，這也導致在法律適用過程中仍有許多問題需要解決與明晰。

（二）與高校職務發明權利歸屬相關的政策文件

2002年印發的《關于國家科研計劃項目研究成果知識產權管理若干規定的通知》，首次將以國家財政資助為主所完成科研成果的知識產權下放至單位，高?；谠撘幎梢匀〉酶咝Ｂ殑瞻l明的權利。2016年頒布的《關于實行以增加知識價值為導向分配政策的若干意見》，提出就橫向委托科研項目形成的職務科技成果進行權利歸屬制度改革，單位與發明人可以通過合同約定知識產權使用權，呈現出高校職務發明權利歸屬由單位向發明人配置的發展趨勢。2020年出臺的《賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點實施方案》，將單位可自主處置的職務發明類型從“橫向委托科研項目形成的高校職務發明”，拓展至“含利用財政資金形成的高校職務發明”，并提出單位與發明人可以成為高校職務發明的共同權利人，自此高校職務科技成果權利歸屬制度改革進入新的階段。2021年頒發的《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》，重申對國有知識產權的權利歸屬制度進行改革，擴大高校知識產權處置自主權，建立完善財政資助科研項目形成知識產權的聲明制度?？梢?，我國一直都在積極探索高校職務發明權利歸屬制度改革，不斷擴大改革范圍，持續推進改革舉措的落地。但從近些年政策文件的實施效果來看，高校職務發明的轉化效率并沒有顯著提高，還需要在現有基礎上對高校職務發明權利歸屬制度進行深入研究。

綜上所述，隨著科技體制改革的深入推進，我國現有法律與政策文件都對高校職務發明的權利歸屬制度進行了一定程度的改革，均一致規定將高校職務發明的權利主體從抽象的“國家”下放至具體的單位，但關于發明人能否成為高校職務發明的權利主體以及以何種方式成為權利主體的規定卻各有不同?，F有法律與政策文件的實施，雖然對激勵發明人創新起到一定的推動作用，但是對提升高校職務發明質量、促進高校職務發明轉化的成效并不顯著，仍有許多問題亟待解決與完善。其中，厘清高校職務發明的權利主體、權利客體以及權利取得位階等相關的問題，是完善高校職務發明權利歸屬制度的關鍵。

二、高校職務發明權利歸屬的現實困境

（一）高校職務發明的權利主體不明

現有高校職務發明的權利主體主要涉及國家、單位（以下特指高校）和發明人（以下特指高校的科研人員）三元權利結構，并呈現出國家向單位、發明人轉移的發展趨勢。但由于法律體系具有鮮明的階段性特征，我國專利制度一直處于不斷發展完善的過程中，故而至今未形成關于確定高校職務發明權利主體的統一規定。其發展過程具體表現為：1949—1980年，基于當時社會主義國家的政治經濟制度特色，作為私權的專利制度無其生存土壤，法律以“獎勵證書”代替“專利權利”，將高校職務發明的專利權利直接配置給國家。1981—2014年，受改革開放和國有企業改革等影響，國內外市場對專利制度的現實需求凸顯，但同時為防止國有資產流失，法律創造性地將高校職務發明的專利權利一分為二，即由“國家所有，單位持有”，使高校職務發明陷入國有資產管理的桎梏。2015年至今，為大力發展科技事業，國家開始在全國范圍內進行賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權的制度改革（以下簡稱賦權改革），將“事后股權獎勵”變為“事先產權激勵”，試圖通過增加發明人的權益解決高校職務發明轉化實施不順暢的難題。1. 沈?。骸豆椭鬟€是雇員？誰應該擁有成果權利——科技成果的權屬分配與政策選擇》，載《自然辯證法通訊》2023年第1 期，第112 頁?？梢?，在不同的國家發展階段，專利制度的價值取向有所區別，進而導致高校職務發明權利歸屬的主體對象有所不同。

基于知識產權的公共政策理論，知識產權不是單純的私權制度，其具有鮮明的公共政策屬性，國家可以根據現實發展狀況和未來發展需求作出公共政策的選擇和安排，以約束和指引社會的公私行為。2. 吳漢東：《知識產權精要——制度創新與知識創新》，法律出版社2017年版，第153 頁?，F階段正處于高校職務發明權屬改革的攻堅期，鑒于新舊法律文件更替時存在銜接不得當之處，加之專利制度從保護專利權人私權的保障制度逐步發展為提升專利經濟效益的激勵制度，其需要兼顧的主體利益也相應發生一定的變化，這導致國家放權單位不徹底、單位賦權發明人難執行、利益主體間沖突激化、國有無形資產管理困難等問題日益凸顯。質言之，高校職務發明權利主體的不確定性，易誘使專利權權屬糾紛多發，這阻礙了高校職務發明的技術創新和實施轉化。

（二）高校職務發明的權利客體模糊

所有權的客體原則上應當為有體物，而無體物只能作為其他財產權利的客體。德國學者主張，精神產品屬于狹義上的無體物，應當由知識產權相關法進行規范，而不應當由物權法規范。3.孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第3 頁。法國學者表示，具有財產內容的權利為無體物，有別于物權規范的客體。4.周枬：《民法（國外法學知識譯叢）》，知識產權出版社1981年版，第168 頁。日本學者則表示，專利、外觀設計等精神產品即為無體物，不能成為物權的客體，特別是所有權的客體。同時，我國學者也提出，依據現有民事法律基礎理論，所有權客體無法將非物質形態的知識產品納入其中，因而沒有必要將無體物的范圍延及智力成果。5.吳漢東：《無形財產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2020年版，第42 頁?？梢?，大陸法系的所有權制度并未將知識產品作為調整對象。

但在賦予發明人權利的改革過程中，卻主要是針對所有權或長期使用權進行賦權改革。高校職務發明作為一種無形資產，其依法享有的財產權利應當是專利權，而并非為所有權或長期使用權。這種開創性賦予發明人所有權或長期使用權的行為，雖然其在促進高校職務發明轉化實施的出發點上是值得肯定的，但這種區分所有權與長期使用權的做法，實質上是制作了一個“專利權的所有權”概念，使專利權成為所有權的客體，這在根本上違反民法關于所有權的理論。顯然，高校職務發明是無法直接套用或者借用所有權制度的規則和原理，因為所有權的客體僅限于特定的有形財產，而不能是財產性權利。6.肖尤丹、劉鑫、肖冰：《論科技成果所有權的法律內涵》，載《科學學研究》2021年第4 期，第645 頁。這種簡單套用農村土地改革和企業改革中所有權與使用權相分離的理論，不僅與民法區分所有權與專利權的基本理論相違背，而且易造成專利法律體系自身的矛盾與混亂，更不利于我國專利制度與國際慣例接軌。簡言之，高校職務發明權利客體對象的模糊不清，易阻礙賦權改革工作的落實，導致通過賦權改革推進高校職務發明轉化的目標落空。

（三）高校職務發明的權利取得位階缺位

合法取得權利的方式可以分為原始取得和繼受取得兩種。其一，明確權利的原始取得是獲得清晰產權的基礎。原始取得是指獨立取得新權利，其產生與任何在先權利或者在先權利人的意志無關。原始取得的依據包括事實行為或法律直接規定。由于我國的專利制度深受早期計劃經濟的影響，其不僅在專利法中刻意弱化發明人主義價值基礎，而且還十分突出國家在專利權歸屬中的地位，故而我國以法律直接規定的方式將高校職務發明的原始權利歸屬于國家。雖然隨著市場經濟的不斷發展，專利法已然成為一部受市場經濟規律調節的法律，而不再是計劃經濟的產物，但是高校職務發明的原始權利歸屬也僅是從國家下放至單位，而未采取通過事實創造性行為的方式確認高校職務發明的原始權利歸屬。簡言之，通過法律直接規定的方式確定高校職務發明原始權利歸屬，仍是當前專利權取得的優先方式。7.肖尤丹、徐慧《職務發明國家所有權制度研究》，載《知識產權》2018年第8 期，第65 頁。這種通過單一法律直接確定原始權利歸屬的做法，不僅容易導致分配效率的降低，而且會影響專利制度的激勵效果。

其二，確定權利的繼受取得是促進轉化的關鍵。繼受取得與原始取得的本質區別在于，權利的取得是否源自權利前手。即只有當權利前手存在時，行為主體才能對該權利的歸屬進行約定；而當事人之間沒有約定或者約定不明時，則應當依據原始取得的方式確定權利主體。但現階段的做法卻是，在未區分原始取得與繼受取得的情況下，一味地主張以約定權屬優先的方式確定權利主體，這不僅會違背民事法律的基本理論，而且還容易導致約定權屬適用范圍的不當擴大，進而損害相關主體的合法權益?？梢?，現有專利制度中權利取得位階的缺乏，是專利權權利歸屬制度適用困難的重要原因之一。

三、高校職務發明權利歸屬的優化路徑

（一）明晰高校職務發明的權利主體

1.確定單位擁有高校職務發明的完整權利

為破解國有資產管理制約高校職務發明轉化的障礙和藩籬，各單位已陸續開始探索符合高校職務發明轉化和創新創業客觀規律的新管理模式。如2022年四川省印發的《關于全面推廣職務科技成果轉化前非資產化管理改革的指導意見（征求意見稿）》提出，不再將科研單位職務科技成果納入國有資產管理體系；2023年上海市發布的《上海市科技成果轉化創新改革試點實施方案（草案）》主張，探索建立區別一般國有資產的職務科技成果單列管理制度。諸如此類的制度創新為國有無形資產管理和國有知識產權歸屬改革提供有益借鑒。多元的產權機制能產生比國家所有更大的活力，產權社會化必然要求國有產權不能僵化。8.江平：《私權的吶喊》，首都師范大學出版社2008年版，第96 頁。政府對國有知識產權歸屬的控制，是高校職務發明得不到充分應用的主要障礙。為激活“沉睡”的高校職務發明，國家應當主動退出高校職務發明的權利分配體系，不再參與具體的高校職務發明轉化活動。同時也要糾正國家資助的成果必須屬于國家所有的錯誤觀點，移除要求高校職務發明轉化應當“保值增值”的理念掣肘。9.劉瑞明、金田林、葛晶、劉辰星：《喚醒“沉睡”的科技成果：中國科技成果轉化的困境與出路》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2021年第4 期，第15 頁。如此，單位才能真正成為完全享有高校職務發明知識產權的法律主體，方可有效破除因國有資產管理給高校職務發明轉化帶來的桎梏，以確保單位不再為避免國有資產流失而怠于轉化高校職務發明。

實質上，高校職務發明只有通過利用才能實現其技術、經濟與社會價值，未被利用的高校職務發明是“資源”而不是“資產”。10.宋河發：《財政性知識產權國有資產管理與權利下放研究》，載《科學學研究》2021年第5 期，第820 頁。賦予單位完全獨立自主的知識產權，并不必然導致國有資產流失。質言之，法律應當明確規定單位是高校職務發明“有名有權”的“所有人”11.此處的“所有人”并不等同于“所有權人”，而是指完全享有高校職務發明知識產權的人。，而非“有名無權”的“持有人”，以達到單位可獨立自主進行高校職務發明轉化的根本目的。同時，基于維護知識產權領域國家安全的考慮，對涉及國家秘密、國家安全及關鍵核心技術的高校職務發明，國家可以保留其知識產權。因該類高校職務發明具有顯著的公共品特性，并且與國家的知識產權安全有著緊密關系，故不宜將其直接作為可自由流轉的私人權利。當國家明確保留知識產權時，該類高校職務發明則進入科技行政管理體系，由國家管理其知識產權，同時應當向單位支付一定的對價，主要用于獎勵發明人，并可以授予單位一項非獨占且無償的自我實施權。

2.將發明人納入高校職務發明權利配置的主體范疇

根據波斯納的“成本-收益”分析框架可知，只有在權利排他性的基礎上，實現權利的自由轉讓，才能構成資源分配的效率最大化。但當交易成本過大并抑制交易發生時，則需要法律對權利進行強制性的配置，限制財產權的排他性，將該部分權利強制性地配置給使用人，從而促進效益最大化。12.吳漢東：《無形財產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2020年版，第65 頁。一方面，發明人具有獲得高校職務發明專利權的法律依據和理論基礎。一是若法律授予單位完整的高校職務發明專利權，即是在法律層面肯定高校職務發明的私權屬性，單位處置高校職務發明不再受到國有資產管理的限制，單位賦權發明人的渠道將可能被徹底打通；二是根據職務發明制度的基本規則可知，單位和發明人可就權利歸屬進行約定，發明人可依約定獲得全部或者部分的專利申請權或專利權；三是基于自然權利理論，勞動是獲得私人財產的重要途徑，13.龍文懋：《知識產權法哲學初論》，人民出版社2003年版，第87 頁。發明人作為高校職務發明的完成人，是事實上作出創造性貢獻的主體，其付出了不可替代的創造性智力勞動，發明人基于此獲得高校職務發明的專利權具有正當合理性。

另一方面，專利權共有制不應當是將發明人納入權利配置范疇的唯一選擇。當下賦權改革主要是通過單位和發明人共有專利權的方式實現。但實踐已證明，共有制下單位和發明人對高校職務發明的轉化動力不足，并且還容易引發權利管理困難、權利行使限制多、權利處置效率低等諸多問題，難以實現促進高校職務發明轉化的基本目的。14.朱與墨、李揚：《高校財政資助項目專利成果“反公地悲劇”現象的分析與治理》，載《中國高?？萍肌?023年第Z1 期，第104 頁。從經濟學的角度視之，集中的權屬結構能夠盡可能減少轉化過程中的交易成本，而分散的權屬結構則容易引發博弈和“敲詐”，從而影響產權的利用效率。15. Robert P. Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.13:1, p.1-54(1999).尤其對于以公開換取有期限獨占權的專利制度而言，共有制度會大大影響高校職務發明的利用效率，這在技術更新速度日益加快的時代，無疑會貽誤技術搶占市場的先機。雖然根據意思自治原則，法律不應當限制單位與發明人約定以“共有”方式享有高校職務發明的知識產權；但是鑒于財產共有制自身存在的弊端，其不符合高校職務發明利用效率上的要求，專利權共有制不可能成為權利配置的常態和基本方式。16.鄧志新、黃金火：《職務發明專利權共有制可行性質疑》，載《科技進步與對策》2007年第2 期，第12 頁。因此不應當限制發明人成為權利人的方式，更加不應當將專利權共有作為發明人成為權利人的唯一選擇。

3.其他主體不可作為高校職務發明權利分配的對象

事前產權激勵已成為當下促進高校職務發明轉化的主要手段，為廣泛調動各主體的主動性和積極性，有部分學者提出突破性的產權配置建議。諸如：應允許除單位和發明人以外的對成果轉化作出貢獻者成為高校職務發明的權利人；17.王影航：《高校職務科技成果混合所有制的困境與出路》，載《法學評論》2020年第2 期，第78 頁。賦予契約型科研團隊法律主體地位，以協助發明人完成與單位之間的事前產權分配。18.劉強：《高?？萍汲晒旌纤兄浦锌蒲袌F隊法律地位研究——以契約型科研團隊為視角》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2023年第1 期，第139 頁。雖然產權激勵對促進成果轉化有一定的積極作用，但不代表產權激勵是萬能的。相比物質激勵而言，產權激勵的局限性主要在于，其并不能直接產生經濟收益，而只能保障被激勵者獲得經濟收益的可能性。19.胡元聰：《我國法律激勵的類型化分析》，載《法商研究》2013年第4 期，第43 頁。前述建議雖然大膽突破現有法律制度的一般性規定，但是其能否產生預期的效果卻是存疑的。

一方面，對于成果轉化主體而言，其更為注重成果成功轉化后產生的經濟利益分配，而非僅具有可產生合理預期經濟利益的產權激勵。并且，從權利取得的角度來看，成果轉化主體對高校職務發明的完成，并未投入智力性或資源性的貢獻，其不具備獲得高校職務發明專利權的法律基礎。質言之，產權激勵不是調動成果轉化主體積極性的有效措施。另一方面，對于發明人團隊而言，無需增設新的法律主體維護其合法利益。權利的歸屬者應當為法律上之主體，現有法律尚未賦予契約型科研團隊法律主體地位，其難以成為高校職務發明權利分配的對象。此外，在具體的實踐操作層面，發明人通常通過推薦代表人的方式，由代表人來代表眾多發明人進行談判、締約、持有股份等。同理，經全體發明人的一致同意，代表人也可以代為持有或行使專利權，這在法律上并不存在任何障礙。20.王影航、李金惠、李炳超：《職務科技成果賦權改革的法治標準及優化路徑研究》，載《科技進步與對策》2023年第4 期，第103 頁。換言之，現有法律制度尚可有效解決發明人團隊事前獲得產權所能涉及的問題，無需另外增設新的法律主體。

（二）明確高校職務發明的權利客體

高校職務發明權利配置的內容是專利權，而不是所有權。鑒于同一權利對象上有可能同時產生不同類別的財產權，若沒有清楚把握區分此權利與彼權利的關鍵內容，將難以有效區分存在于同一權利對象上的所有權與知識產權。21.孫山：《民法上對象與客體的區分及其應用》，載《河北法學》2021年第2 期，第96 頁。正如私法上一個無需證明的公理所言，一種權利區別于另一種權利的根本原因，不是在于各自的權利對象不同，而是在于各自的權利客體不同。知識產權作為一種特殊的權利范疇，其既不屬于所有權的客體范疇，22.楊紫煥：《財產所有權客體新論——兼論公司財產權和股東財產權的客體》，載《中外法學》1996年第3 期，第18 頁。也不同于對物的所有權。23.吳漢東：《科技、經濟、法律協調機制中的知識產權法》，載《法學研究》2001年第6 期，第130 頁。根據民法典關于民事權利的分類可知，所有權與知識產權是兩種不同類型的法定權利，知識產權的本質屬性與傳統財產所有權的基本特征存在差異，不可將二者進行混淆。所有權的權利客體是可占有的有形之物，包括動產或不動產；而知識產權的權利客體則是不可占有的無形之智力成果。顯然，高校職務發明作為一種無形之智力成果，其應當是知識產權的客體，而非所有權的客體。24.何敏：《知識產權客體新論》，載《中國法學》2014年第6 期，第130 頁。當下賦權改革之所以分不清賦權的對象是知識產權還是所有權，其關鍵在于混淆了權利對象與權利客體的內容。其實，權利對象與權利客體是兩組完全不同的概念，權利對象屬于相對具體的范疇，具有實在的品質，是指包括物、行為、信息等承載各種人格利益或財產利益的載體；權利客體則屬于抽象的范疇，具有觀念的品質，是指體現在各種權利對象上的人格利益或財產利益。25.劉德良：《民法學上權利客體與權利對象的區分及其意義》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2014年第9 期，第1 頁。由于權利對象與權利客體存在緊密聯系，理論與實踐均易將二者混為一談，從而容易導致難以區分同一對象上的不同財產權?？梢?，對二者進行恰當區分，是厘清高校職務發明權利配置內容的重要理論基礎。

實質上，權利對象是法律關系產生的事實因素，權利客體是法律保護的特定利益關系。26.劉春田：《中國知識產權評論（第一卷）》，商務印書館2002年版，第124-125 頁。具體就高校職務發明而言，承載著高校職務發明人格利益和財產利益的載體，應當是對產品、方法或者其改進所提出的技術方案，該技術方案通常以專利文獻、技術資料和數據、產品設備等形式體現。若僅就專利文獻、技術資料和數據、產品設備等有體物而言，事實上占有專利文獻、技術資料和數據、產品設備等原件的人，即可通過事實上的占有行為，獲得該些原件的所有權，但不代表其可以享有相應的專利權。而可以體現高校職務發明人格利益或財產利益的權利客體應當是專利權，該權利只有經過法律明確授權后才可以獲得，依此申請專利的人方能成為專利權人。通常認為完整的“專利權”應當包括申請專利、實施專利、許可專利、轉讓專利或者行使專利權依法獲得收益的一系列“權利束”。27.肖尤丹：《科技成果轉化邏輯下被誤解的<拜杜法>——概念、事實與法律機制的厘清》，載《中國科學院院刊》2019年第8 期，第878 頁。究其本質，高校職務發明的轉化，正是基于對體現在專利權上的人格利益或財產利益的流轉，而得以獲得相應的經濟利益和社會效益。申言之，高校職務發明作為一種無體物、無形財產，其不能成為所有權的客體，28.李政剛：《科技成果所有權的概念困境與矯正》，載《科技進步與對策》2023年，第123 頁。而應當屬于專利法保護的客體范疇。也就是說，對高校職務發明權利歸屬的認定，應當是對其專利申請權或專利權歸屬的討論，而非對所有權、使用權、收益權等問題的研究。

（三）確立高校職務發明的權利取得位階

1.類型化高校職務發明

不區分高校職務發明的類型，而統一配置剛性權利分配模式失之偏頗。首先，應當將涉及國家秘密、國家安全及關鍵核心技術的高校職務發明，排除在私權法律體系之外，29.劉友華、李揚帆：《職務發明權屬規則與成果賦權改革的協同路徑研究》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2023年第4 期，第49 頁。交由科技行政管理體系進行統籌安排。鑒于涉及國家秘密、國家安全及關鍵核心技術的高校職務發明，通常與國家切身利益、國際知識產權競爭等問題直接相關，因此必須謹慎考慮其權利歸屬?？萍夹姓芾聿块T可以在科研項目立項階段，事前對高校職務發明是否涉及“國家秘密、國家安全及關鍵核心技術”進行認定，并明確國家是否保留知識產權；30.徐潔：《科技成果轉化的制度障礙與消除——以加快建設創新型國家為旨要》，載《現代法學》2018年第2 期，第125 頁?；蛘咄ㄟ^專利信息披露、技術審查等程序，事后將涉及國家秘密、國家安全及關鍵核心技術的高校職務發明納入科技行政管理體系，由國家保留知識產權，而不再對其進行私權法律體系的權益分配，并不得以約定的方式改變其權利歸屬。31.李恒：《產學研結合創新中的知識產權歸屬制度研究》，載《中國科技論壇》2010年第4 期，第55 頁。其次，對于涉及國家秘密、國家安全及關鍵核心技術但國家明確不保留知識產權的高校職務發明，以及不涉及國家秘密、國家安全及關鍵核心技術的高校職務發明，則可以再作進一步的分類。根據科學技術進步法第三十二條的規定可知，現有法律依據資金來源的不同，將高校職務發明分為“利用財政資金形成的發明”和“接受企業、其他社會組織委托項目形成的發明”兩大類型。這一分類標準具有一定參考借鑒意義，但其仍忽略了客觀存在的第三種情況，缺乏邏輯上的周延性。囿于科學技術研發具有長期性、持續性和復雜性的特點，在實際情況中，高校職務發明可能是一個或者多個科研項目的工作成果，也可能是政府與企業協同創新完成的工作成果，但是現有制度并未對該種情形進行規定，屬于法律的空白之地。

基于此，為確保高校職務發明概念的邏輯周延，準確反映高校職務發明的客觀現實情況，可根據資金來源的不同將高校職務發明分為三大類：（1）政府財政資金資助完成的高校職務發明。該類高校職務發明由政府財政資金的資助完成，政府投資的物質資料與大致劃定的科研方向等是影響該類高校職務發明完成的關鍵因素，發明人的智力資源在其中產生的影響力并不大，是專利法規定的“執行本單位的任務所完成的發明創造”；（2）政府財政與企業資金聯合資助完成的高校職務發明。該類職務發明由政府財政與企業資金聯合資助完成，政府和企業共同投資的物質資料、劃定的科研方向等是影響該類高校職務發明完成的關鍵因素，發明人的智力資源在其中產生的影響力雖大卻不是最主要的，為專利法規定的“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造”；（3）企業資金資助完成的高校職務發明。該類職務發明由企業資金資助完成，是市場活動孕育出的一類發明創造，其具有明確的產品導向和產業化前景，企業投資的物質資料、大致劃定的科研方向等是影響該類高校職務發明完成的關鍵因素，發明人的智力資源在其中產生的影響力亦較為重要，對應專利法規定的“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造”（見圖1）。

圖1 高校職務發明的類型

2.靈活化權利取得方式

僵化的權利歸屬模式會使得科研人員傾向于不采取知識產權的方式體現智力成果，對此應當針對不同類型的高校職務發明設計不同的權利取得位階。在討論權利取得位階問題之前，需要明晰“權利確權”和“權利分配”兩個概念，權利確權發生在高校職務發明轉化實施之前，以明確高校職務發明的專利申請權人或專利權人，是高校職務發明權益分配制度中權利歸屬的內容；轉化實施后的權利分配，屬于產權激勵，是高校職務發明權益分配制度中利益分配的內容，不可將二者進行混淆。32.伯雨鴻：《我國<專利法>第四次修正之評析》，載《電子知識產權》2021年第3 期，第45 頁。權利的取得包括原始取得與繼受取得。知識產權的原始取得一般由法律進行界定和劃分，當事人通常不能對法定的原始權利歸屬進行變動。33.劉強：《<專利法>第四次修改背景下職務科技成果混合所有制研究》，載《知識產權》2022年第10 期，第92 頁。目前，各國關于職務發明原始權利歸屬的規定，主要有兩種模式：一是以德國、法國等為代表的厚雇主主義，規定職務發明的原始權利歸單位所有；二是以美國、日本等為代表的厚雇員主義，規定職務發明的原始權利歸發明人所有。34.楊正宇、郭騫：《組織經濟學視角下職務發明權屬模式改良研究》，載《中國科技論壇》2022年第10 期，第139頁。我國專利法采取厚雇主主義，規定職務發明的原始專利申請權或專利權歸單位所有。然而，隨著社會分工的不斷深化細化，在當下的科技創新活動中，智力資源與物質資料有著同等重要的地位，若不考慮影響職務發明完成的關鍵因素，而直接采取統一、剛性的權利歸屬模式失之偏頗。35.何敏：《職員發明財產權利歸屬正義》，載《法學研究》2007年第5 期，第87 頁。對此，應當根據不同類型的高校職務發明，設置不同的權利歸屬路徑（見表1）。

表1 高校職務發明的權利歸屬路徑

第一，政府財政資金資助完成的高校職務發明。從保護投資者利益的角度來看，政府作為代表社會公眾的投資者，其財政資金主要是投入在有利于社會公眾與社會發展的地方，由單位作為該類高校職務發明的原始權利人，更有利于保護投資者的利益，符合公共利益的要求。同時，根據專利法第六條的規定，當事人不得約定“執行本單位的任務所完成發明創造”的權利歸屬，并且為避免因發明人或市場主體擁有權利而誘發知識產權安全問題，應當限制該類高校職務發明的自治空間，不允許當事人對該類高校職務發明的權利歸屬進行約定。簡言之，在成果轉化實施之前，該類高校職務發明的權利均應當歸單位所有。

第二，政府財政與企業資金聯合資助完成的高校職務發明。不同于政府財政資金資助完成的高校職務發明，該類高校職務發明還包括特定企業投入的資金、技術、產品設計理念等物質資料。為保護政府與企業的各自利益，原則上該類高校職務發明的原始權利應當歸單位單獨所有，但可以允許當事人對該類高校職務發明的權利歸屬進行約定。從原始取得的角度看，職務發明的原始權利歸屬主要是解決單位與發明人之間的關系，故對于該類高校職務發明而言，單位與發明人可就其原始權利歸屬進行約定，既可以約定原始權利歸單位或者發明人一方所有，也可以約定由單位和發明人共同共有或按份共有。從繼受取得的角度來看，在確定原始權利人后，原始權利人與企業可以自由約定該類高校職務發明的權利歸屬。同時，由于政府財政資金的投入亦是該類職務發明得以完成的重要因素，故無論該類職務發明的權利最終歸屬于誰所有，都應當就政府財政資金的投資行為進行資助聲明，以便于對該類高校職務發明的轉化情形進行監督與管理。

第三，企業資金資助完成的高校職務發明。鑒于該類高校職務發明完全沒有或者較少有政府的資助或干涉，主要是由企業的物資投資和發明人的智力投資完成，具有較強的產品屬性和明確的市場轉化前景，此時由發明人作為原始權利人，即便沒有單位作為權利人抵御成果轉化過程中的商業風險，也可以確保發明人的商業洽談地位，更有利于成果的轉化實施，提高成果轉化的利用效率。故從兼顧企業和發明人利益的角度來看，原則上該類高校職務發明的權利應當歸發明人單獨所有；同時，允許當事人對該類高校職務發明的權利歸屬進行約定，并且保證約定權屬的效力優先性，即只有在當事人沒有約定或者約定不明時，才依法定權屬規則確定權利的歸屬，充分發揮法定權屬規則的補充和兜底作用。

3.合理化約定權屬范疇

對意思自治原則的適當限制是必要的，也是契約自由的應有之義和法律邊界?；谝馑甲灾蔚亩嘣瘷嗬麣w屬模式，雖然可以在很大程度上尊重各當事人的自主性，克服法律規定存在的滯后、僵化等問題，有利于厘清高校職務發明轉化中復雜的利益關系，但是這種意思自治的空間并非不受限制。約定權屬作為一種合同關系，其不僅是一種法律關系，而且還是一種社會關系，36.王瑞龍：《知識產權共有的約定優先原則》，載《政法論叢》2014年第5 期，第47 頁。因此其約定內容不得有損國家利益、社會公共利益或他人合法權益。一方面，約定權屬不得損害處于弱勢地位一方的合法權益。契約法設定的基本目標就是阻止機會主義行為，以達成開展經濟活動的最佳時機選擇。37.【美】理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第132 頁。從社會正義的角度看，為實現權利分配的公平正義，就要確?！八械纳鐣旧贫急黄降确峙?，除非對一些或所有社會基本善的一種不平等分配，作出有利于最不利者的傾斜”。38.【美】約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版，第292 頁。就高校職務發明的權利配置而言，在原始權利的確權過程中，鑒于單位與發明人是雇傭關系，二者之間的勞資關系具有不平等性，發明人處于天然的弱勢地位一方，因此法律應當對發明人做出適當的權益傾斜，要求單位與發明人之間關于權利歸屬的約定應當是有利于發明人的，且對于不利于發明人的約定應當視作無效。39.劉鑫：《職務發明權利歸屬的立法變革與制度安排——兼評<專利法修訂草案（送審稿）>第6 條》，載《法學雜志》2018年第2 期，第137 頁。在繼受權利的分配過程中，相較于企業這類具有信息優勢的市場主體，單位或發明人往往屬于信息不對稱的弱勢地位一方，40.林秀芹、陳俊凱：《失衡與治理：政府主導協同創新中知識產權利益分配問題研究》，載《南京社會科學》2022年第6 期，第103 頁。為此法律應當明確規定企業與單位或發明人之間關于權利歸屬的約定，不得損害單位或發明人的權益，否則該約定視為無效。

另一方面，約定權屬不得損害國家和社會的公共利益。囿于高校職務發明多為國家重大關鍵技術研發的成果，其創造過程中所涉及的原始材料、關鍵數據等具有一定的保密性，為防止外國主體采取非法手段獲取我國核心技術方案和商業秘密等，以及確保我國的知識產權安全，41.朱雪忠、代志在：《總體國家安全觀下的知識產權安全治理體系研究》，載《知識產權》2021年第8 期，第36 頁。法律應當明確規定當事人不得對“政府財政資金資助完成的高校職務發明”進行權屬約定，當事人對“政府財政與企業資金聯合資助完成的高校職務發明、企業資金資助完成的高校職務發明”進行權屬約定時，不得有損國家和社會的公共利益，否則此類約定將視為無效。質言之，合理化高校職務發明的約定權屬范疇，不僅可以保障當事人的自主性，還能保護國家利益、社會公共利益和他人合法權益不受到損害。

四、結語

“權屬配置是經濟活動的基礎?！?2.【美】約翰·康芒斯：《制度經濟學（上冊）》，于樹生譯，商務印書館1962年版，第14 頁。清晰的權屬配置，不僅可以為高校職務發明的轉化及其后續的二次開發掃清障礙，而且還能將高校職務發明的創造、運用和保護有機地貫穿起來。為保障交易的穩定性和確定性，達到社會資源配置的最優點，充分發揮高校職務發明權利歸屬制度對促進技術創新、提高專利轉化的效能，應當完善高校職務發明的權利歸屬制度。簡言之，高校職務發明權利歸屬制度的優化，應當以促進產權自由流轉為基礎，在破除國有資產管理桎梏的前提下，采用約定與法定相結合的權利歸屬模式，并依據不同類型的高校職務發明設置不同的權利歸屬路徑。此外，鑒于高校職務發明權益分配機制是一個以權利歸屬為前提、利益分配為關鍵、權能行使為保障的有機整體，對高校職務發明權益分配機制的完善是一項系統性、綜合性的龐雜工程，因此除需要對權利歸屬制度進行優化外，還應當同步對利益分配制度、權能行使制度進行改進，以共同致力增強高校職務發明的價值與提升高校職務發明的轉化效率，形成高校職務發明“再創造、再轉化、再收益”的良性循環，為市場經濟引入高校創新活力。