我國刑事證據制度的功能及其實現

趙艷紅

(安徽財經大學 管理科學與工程學院, 安徽 蚌埠 233030)

自2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合頒布《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱“兩個證據規定”),到2012年《刑事訴訟法(1)文中所涉部分法律法規采用業界通用簡稱,略去“中華人民共和國”字樣。>及最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋的修訂,再到2018年“三項規程”的頒布實施,我國的刑事證據制度較以往有了較大發展,確立了更多的證據能力規則,初步確立了證明責任規則,完善了證明標準和庭審質證規則,使刑事證據規則體系初具規模。但不可否認的是,目前的刑事證據制度還難以充分滿足司法實踐的需要,證據規則體系還不完善,部分規則缺乏理論依據,個別證據規則不甚合理(2)對于目前我國刑事證據制度存在的問題和不足,已有很多學者進行了分析,如:孫長永:《論刑事證據法規范體系及其合理構建——評刑事訴訟法修正案關于證據制度的修改》,《政法論壇》2012年第5期;龍宗智:《進步及其局限——由證據制度調整的觀察》,《政法論壇》2012年第5期;樊崇義:《刑事證據規則體系的完善》,《國家檢察官學院學報》2014年第1期;張棟:《中國刑事證據制度體系的優化》,《中國社會科學》2015年第1期。。更為突出的問題在于,目前我國缺乏有效的刑事證據理論作為指引,導致刑事證據制度的發展缺乏方向感?！耙詫徟袨橹行摹薄巴弻嵸|化”等司法改革的進展,更會凸顯出刑事證據制度這一短板所在。有學者已經意識到這一點,并且著手進行刑事證據制度發展完善的研究,甚至提出了立法建議報告[1]。但該報告主要是對完善證據規則體系的具體建議,缺乏更為深入的理論論證,所以依然沒有解決理論基礎問題。

從目前的趨勢來看,我國刑事證據制度的繼續發展完善是必然之舉,問題在于如何發展完善。為解決這一問題,首先就需要對刑事證據制度的理論基礎進行研究。對于刑事證據制度的發展完善來說,最為首要的理論問題是對刑事證據制度的功能進行正確定位。所謂刑事證據制度的功能,即刑事證據制度在訴訟中能夠發揮的作用。只有明確了刑事證據制度應該做什么、能夠做什么,才能為刑事證據制度的發展指明方向。因此,本文對我國刑事證據制度的功能進行闡述,并探討為實現這些功能應如何完善現有的證據規則體系,為我國刑事證據制度的發展完善提供學理參考。

一、防止冤案是刑事證據制度的主要功能

在對刑事證據制度進行探討時,常有學者論及懲罰犯罪與保障人權之間的關系,認為在證據制度中要兼顧二者(3)相關觀點如沈德詠:《中國刑事證據制度改革與發展需要處理好的幾個關系》,《中國法學》2011年第3期;喻名峰:《刑事證據法的價值結構》,《法學評論》2015年第4期。。該論斷給人的印象是,懲罰犯罪與保障人權就是證據制度的功能。但實際上這二者與刑事證據制度功能是不同層面的概念——懲罰犯罪與保障人權是刑事訴訟基本理念層面的概念,而刑事證據制度的功能是其下位概念。刑事證據制度的功能是由國家對懲罰犯罪與保障人權之間關系的不同安排所決定的,并且會隨著這種關系的變化而調整,所以探討刑事證據制度的功能時,也要考慮到特定國家對懲罰犯罪與保障人權的態度,但絕不是說這二者就是刑事證據制度的功能本身。

自我國改革開放到21世紀初,證據制度的功能通常被定位為“保證法院查明事實、分清是非”“發現客觀真實”(4)這類觀點在當時的證據法教材上有所體現,如趙炳壽:《證據法學》,四川大學出版社1990年版,第14頁;陳一云:《證據學》,中國人民大學出版社1991年版,第93-94頁。。但隨著對英美法學理論的學習和借鑒,學術界開始將實現其他價值作為證據制度的功能甚至主要功能(5)同樣,這種兼顧查明客觀事實與實現其他價值的觀點也開始反映在證據法教材中,如宋世杰:《證據學新論》,中國檢察出版社2002年版,第21-30頁;陳衛東、謝佑平主編:《證據法學》,復旦大學出版社2005年版,第26-43頁。,甚或有學者認為,證據法學的理論基礎應當從認識論走向價值論[2]。但這種觀點遭到其他學者的批評,因為對于證據法來說,保證司法人員準確認定事實始終是其基本功能,只不過隨著社會的發展而增加了價值論的考量,所以不能因為價值論的出現而否定證據法在促進準確認定事實方面的基本功能(6)相關的批評觀點可參見何家弘:《證據法功能之探討——兼與陳瑞華教授商榷》,《法商研究》2008年第2期;張建偉:《證據法學的理論基礎》,《現代法學》2002年第4期;張棟:《中國刑事證據制度體系的優化》,《中國社會科學》2015年第7期。。這種觀點無疑是正確的,因為對事實準確性的追求是證據法必須予以考慮的政策問題之一[3]。在英美法系國家,大多數證據規則都是為了保證發現真實而設置的,這些規則排除某些類型的具有邏輯相關性的證據,主要是基于如下考慮——這些證據對事實裁判者的影響,可能比它事實上的證明力大得多[4]96。在大陸法系,雖然根源于法律傳統而未發展出英美那樣繁雜的證據規則,但已有的訴訟規則也體現出追求發現真實的取向[5],如:大陸法系的法官有權拒絕調查某些證據,即使它們明顯具有邏輯相關性;如果法官有理由相信證人的證言對事實認定不會產生什么影響,他可以拒絕聽取該證言,等等[4]99-101。對我國來說,當然也不應矯枉過正,認為證據制度只是為了實現程序公正等價值而存在,所以我國刑事證據制度最為主要的功能依然是促進準確認定事實。

準確認定事實包括“不縱”“不枉”兩個方面,即如同田口守一將刑事訴訟中的實體真實分為積極真實主義與消極真實主義:前者力圖做到必定發現犯罪、處罰無一漏網(有罪必罰);后者則力圖做到無罪者不予處罰(防止冤案)。田口守一認為,對于刑事訴訟來說,如果考慮到作為人權保障的憲法規范的重要性,消極性真實主義的思想是妥當的[6]10。那么,對于刑事證據制度來說,其促進準確認定事實的功能應在于追求有罪必罰,還是防止冤案?抑或二者并重?從刑事證據制度本身的特征來看,其主要功能應在于防止冤案,而非有罪必罰,對我國的刑事證據制度來說同樣如此。這一論斷主要基于以下理由。

1. 刑事訴訟中加強人權保障的趨勢

從刑事訴訟加強人權保障的趨勢來看,應以防止冤案作為刑事證據制度的主要功能。刑事訴訟固然要追求實體真實,但如果將實體真實等同于“有罪必罰”,而不重視“防止冤案”,就會放松規則對證據進入訴訟程序的限制,比如廣泛承認違法偵查獲得證據的證據能力,強化偵查取證手段和權力[6]10?，F代刑事訴訟普遍把正當程序下的人權保護作為其目的,而“有罪必罰”使實體真實與人權保護難以協調。相反,如果重視“防止冤案”,就要依據尊重人權的程序,不使無辜者錯誤地受到懲罰。田口守一之所以認為在刑事訴訟中消極性真實主義是妥當的,主要就是因為實體真實主義本來就容易傾向于“有罪必罰”,所以才必須在實體真實主義中增加“防止冤案”這一因素,即“向無罪方面追求真實”。這主要還是基于正當程序和人權保障方面的考慮,因為“人權保障的基礎存在不處罰無辜的含義,即消極的真實主義,這種觀念相對于實體真實主義中的必罰主義來說,可以稱為不處罰無辜主義”(7)參見[日]田宮裕:《刑事訴訟與正當程序》,有斐閣1972年版,第142-146頁,轉引自[日]田口守一:《刑事訴訟的目的》,張凌、于秀峰譯,中國政法大學出版社2011年版,第51、81頁。?？梢?田口守一將防止冤案與人權保障、正當程序緊密結合起來,論證了消極實體真實主義在刑事訴訟中的重要性,雖然并未直接探討在證據制度中如何協調積極實體真實與消極實體真實的關系,但不難看出其總體觀點是要提升消極實體真實的地位,防止將實體真實與有罪必罰等同。

證據制度對“不縱”“不枉”問題的解決,實際上是立法者對司法錯誤分配政策的體現。對此,西方法治國家的一般態度是以無罪推定、存疑有利被告為基礎,使證據制度側重于防止冤案。當然,也有西方學者認為,不應過度將這種司法錯誤分配向被告人利益傾斜,因為那樣不僅將增加錯判無罪的風險,給予被告人不確定的額外的存疑利益,而且也沒有確實的證據表明這樣會真正減少錯判有罪的概率,因此應當以事實真相作為證據規則的出發點,以相關性、可靠性作為證據規則的基礎[7]。這實際上是邊沁觀點的現代版本,在西方學界中屬于少數觀點,其實質就是要求減少各種保護被告人利益的證據規則,而保留那些保障證據真實性的規則。但這種觀點忽視了保護被告人利益、防止冤案是在人類尚無法完全發現過去事實真相的前提下所作出的無奈選擇,無論是從情感上還是從法律上來說,錯判有罪都更難以讓人們接受,更容易激起人們對無辜者的同情和對司法制度的反感。并且錯判無罪的案件在判決時往往也不是真正的“錯”判,而一般是因證據無法達到判決有罪的證明標準。因此,如果在證據制度中取消了對被告人利益的觀照,減少保護被告人的證據規則,則更有可能產生的結果是不僅不能減少錯判無罪的情況,反而會增加錯判有罪的可能性,使刑事司法遭受更大的信任危機,所以這種建議并不可取。

從我國的實踐來看,也能印證這一點。長期以來,我國刑事訴訟將“不枉不縱”作為主導觀念,“不枉不縱”本身并無不妥,但在實踐中這種觀念卻經?；驅幫魑鹂v、重打擊輕保護,導致近年來出現了一些冤假錯案,使司法公信力和司法權威受到巨大沖擊。我國2012年修訂《刑事訴訟法》時明確將“尊重與保障人權”作為該法的任務,體現出加強刑事司法中人權保障的態度和趨勢,這種態度和趨勢的轉變決定了我國刑事證據制度的功能也應隨之調整,賦予防止冤案更大的比重。這一點在我國刑事訴訟中的具體體現,就是將保障無罪的人不受刑事追究確立為刑事訴訟不可逾越的一條紅線,在遇有疑案時,嚴格依據證明標準,堅持疑罪從無、避免冤及無辜(8)更全面的論述可參見沈德詠:《論疑罪從無》,《中國法學》2013年第5期。。

2. 刑事證據制度的主要內容

從刑事證據制度的主要內容來看,其功能也只是有助于防止冤案。刑事證據制度主要包括不可靠證據排除規則、非法證據排除規則、證明責任規則、證明標準規則、舉證質證規則等。除了非法證據排除規則是以維護司法公正為目的、證明責任規則是以風險分配為目的外,其他幾類規則都主要是為了準確認定事實,但這種準確認定僅有助于防止冤案,而非有罪必罰。

在英美法系,不可靠證據的排除規則是證據制度的主要內容,即通過排除不可靠證據(如傳聞證據、意見證據等)防止裁判者誤認事實而導致冤案[8]。但這類證據的排除均無助于有罪必罰,反而會阻礙有罪必罰的實現。從人類對過去事實的一般認知規律來看,掌握的信息越多,越能實現對過去事實的精確認知,即便是錯誤的或虛假的信息,也能經由人們對信息的對比甄別而進一步提高認知的精確度[9]。不可靠證據排除規則所排除的證據中,有一部分可能是確屬客觀真實的證據,將這種證據排除反而會影響追訴的成功,阻礙有罪必罰的實現;即便所排除的是確實虛假的證據,能夠發揮的最大效益也僅止于一定程度上防止因錯誤認定事實而冤枉無辜者。因此,對于這類證據排除規則來說,只能寄希望于通過排除證據發揮防止冤枉無辜的功能,而不能期望通過其發現真正的犯罪人。在大陸法系同樣如此:在證據排除之后(9)當然,在大陸法系的成文法中很少能找到不可靠證據的排除規則,因為大陸法系培育的法律人反對這類規則,認為事實認定者能夠摒棄那些雖具有相關性但不可信的證據的影響。但這并不意味著大陸法系實踐中不存在這類證據排除規則,如法官對于被告人前科的拒絕采納、對于多重傳聞的拒絕采納,均屬于實踐中的不可靠證據排除。參見[美]米爾吉安·R·達馬斯卡:《比較法視野中的證據制度》,吳宏耀、魏曉娜譯,中國人民公安大學出版社2006年版,第99-103頁。,由于法官無法對證據不足的案件作出有罪判決,也只能選擇宣告無罪,這當然更有可能放縱犯罪,而無助于實現有罪必罰。

我國目前在司法解釋中也確立了很多這類規則,主要集中在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)中。如《解釋》第73條第1款規定,物證、書證未附有筆錄或者清單,不能證明來源的,不得作為定案根據。該條規定就是因為未附有清單或筆錄的物證、書證無法確保其真實性,所以應當排除[10]。在我國司法實踐中,如果因上述證據的排除而導致證據不足,控方可能會通過補充偵查對證據進行補全;如果仍無法達到證明標準,控方可能會選擇撤回起訴,法院也有可能會在控方未撤回起訴的情況下宣告被告人無罪。但無論是撤回起訴還是宣告無罪,都只是對防止錯罰無辜發揮了一定作用,是否能夠做到對真正的犯罪人有罪必罰,則取決于補充偵查或重新立案偵查的結果,證據排除規則對此無法直接發揮作用。

除了證據排除規則外,證據制度還通過證明標準、舉證質證規則對事實認定過程進行規制。同理,這些規則同樣也是為指控犯罪制造障礙,防止輕率地錯誤懲罰無辜者。證明標準越高、舉證質證規則越嚴格,就越有利于實現防止冤案,而越不利于實現有罪必罰。實際上,若要更好地實現有罪必罰,或許就要廢除一切證據制度,消除定罪的法律障礙。所以,刑事證據制度中促進準確認定事實的各類規則無法實現有罪必罰,而只能實現防止冤案的功能。

3. 司法證明的發展趨勢

從司法證明的發展趨勢來看,有罪必罰的實現并不是靠證據制度實現的,而主要是靠證明技術水平的提高。人類之所以能夠在司法證明領域越來越精確地發現犯罪、證明犯罪,主要取決于近代以來自然科學和社會科學的飛速發展,并將之運用于訴訟證明領域。20世紀中葉以來,包括物證技術學、法醫學、法齒學、司法精神病學、司法工程學等在內的法庭科學不斷發展,以DNA鑒定等技術為標志的現代證明科學也向專業化、精確化的方向邁進。目前,英美的司法證明科學體系已經發展為一個包含證明主體科學(涉及心理學、行為科學、認知科學、符號學、語言學、修辭學、博弈論),證明客體科學(涉及哲學、社會學、概率論、統計學、邏輯學),證明手段科學(涉及數學、醫學、生物學、物理學、化學、計算機科學、信息科學)在內的龐大學科群。近些年來,英美學者乃至大陸法系學者又開始對威格莫爾所提倡的“建立在邏輯學、心理學和一般生活經驗基礎上的證明理論”進行發展,著手于“新證據學”研究,即將司法證明過程改造為可視化、可精確量化的邏輯過程,以最大限度地減少錯誤、發現真實。正是由于上述證明科學的發展,在技術維度上極大地擴展了人們認識過去事實的能力,才提高了刑事司法系統對犯罪的發現和證明能力,對更多的犯罪人進行追訴、懲罰。但證據制度的發展則依然沿著傳統的道路前行,旨在防止錯誤的犯罪指控,降低冤案發生概率,而非促進有罪必罰的實現。

雖然司法證明科學的發展依賴于其他自然科學和社會科學相關學科的發展,但并不是說就與證據制度截然無關。二者實際上關系較為緊密,尤為突出地反映在證據制度會吸收司法證明科學的發展成果,并將其轉化為證據規則,從而使證據規則跟上司法證明科學的步伐。如隨著科學證據的出現,在證據制度中就要確立科學證據的證據能力規則,以排除垃圾科學證據、防止誤導裁判者。美國的Frye規則、Daubert規則就屬于此類規則,其功能在于確定一份提交的證據是否具有科學有效性[11]。雖然司法證明科學會對證據制度產生這些影響,但由此形成的證據規則仍只能發揮防止冤案的作用,而并非直接有助于有罪必罰,因為排除了垃圾科學證據只能防止裁判者誤判無辜,但對于確定真正犯罪人來說并無幫助。也就是說,司法證明科學本身是有助于實現有罪必罰的,但由司法證明科學而衍生出的證據規則與其他證據規則一樣,只能發揮防止冤案的功能。

二、保障其他重要利益是刑事證據制度的次要功能

在西方國家尤其是英美法系的證據法中,除了促進準確認定事實外,保障其他重要利益也是證據法的一個重要功能。如在美國的《聯邦證據規則》中,規則407所規定的事后補救措施規則就是為了鼓勵人們采取措施促進安全,所以即便事后補救措施與證明過失或產品缺陷具有相關性,也不允許將其作為證據使用;規則408所規定的和解協議與談判規則,則是為了鼓勵和解,防止大量案件涌入法院,因此不允許以和解、談判中的給予、承諾或者提議作為證明爭議事實的證據[12]。這些規則也即威格摩爾所稱的“外部政策規則”,或達瑪斯卡所稱的“因事實認定之外的因素而形成的可采性規則”。美國學者戴維·伯格蘭將證據法能夠實現的價值列舉為:生命、個人自由、穩定性、正當程序、事實真相、司法經濟、聯邦制、健康和安全。他還對某些證據規則進行了具體分析,如認為相關性規則是為了實現“事實真相”和“司法經濟”價值,傳聞證據規則是為了實現“事實真相”與“正當程序”價值,而傳聞證據規則的“官方記錄”例外則是為了實現“事實真相”與“穩定性”價值,等等[13]。大陸法系也存在保障其他利益的規則,如在證人作證特權問題上,有一些大陸法系國家證人作證特權非常有限,但有的國家其特權范圍甚至比英美法系國家還要大[4]106。

自我國開始引進西方國家尤其是英美法系國家的證據法理論以來,學術界也采取價值分析方法對證據制度保障其他利益的功能進行研究,并提出了各種主張。前述學者提出的證據法的理論基礎應是價值論而非認識論,就是其中具有代表性也較為極端的一種主張。在證據法的具體價值結構方面,有學者提出證據法至少有四項基本價值:秩序、個人自由、公平和效率[14];其他學者的觀點也與此較為類似,認為證據法的四大價值基礎是準確、公正、和諧和效率[15],或者認為證據法的價值具有多元性,即保證查明事實真相、保障人權、維護司法公正、降低訴訟成本、提高司法效率、規范偵查行為等。對于上述價值之間可能出現的沖突,學者多主張要進行價值權衡,但對于根據何種標準進行權衡則大多未明確,只有何家弘主張以認識論為基礎正確認定案件事實的功能,是證據法的基本功能或主要功能[16]。英美法系有學者明確提出,對于刑事證據制度來說,相對于防止冤案,保障其他利益只能是處于次要地位的功能,當保障其他利益的證據規則與防止冤案相沖突時,無論證據是由何方提出,必須首先滿足防止冤案的需要,而不能為了保障其他利益而懲罰無辜者[17]。

總體上看,證據制度應當保障發現事實真相之外的其他重要利益這一點在我國似乎并無異議,但需要明確的是在我國的刑事訴訟理念及制度下能夠保障哪些重要利益。從我國刑事證據制度的特征及發展趨勢來看,保障如下重要利益是刑事證據制度的次要功能。

1. 程序公正

程序公正主要是由非法證據排除規則進行保障的。雖然我國法律及司法解釋確立非法證據排除規則并非單純為了維護程序公正,而更多的是出于預防冤假錯案的考慮(10)如全國人大常委會法工委刑法室對《刑事訴訟法》第52條的立法理由進行了說明:“以刑訊逼供等方式取得的口供,是供述人在迫于壓力或被欺騙情況下提供的,虛假的可能性非常之大,不能僅憑此作為定案根據,否則極易造成錯案?！眳⒁娙珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會刑法室:《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定:條文說明、立法理由及相關規定》,北京大學出版社2012年版,第46頁。,但從學術界的總體觀點來看,非法證據排除規則最主要的功能是保障程序公正,即便在一定條件下會犧牲實體公正,放縱一些犯罪[18]。目前我國學術界和實務界對于非法證據排除規則都有了一定的接受程度,實踐中也出現了不少排除非法證據的案例,對通過排除非法證據保障程序公正起到了良好的宣示作用。雖然非法證據排除規則實施效果還不理想,但這主要是因為非法證據排除規則與以偵查為中心的訴訟結構的慣性、不合理的司法考核機制之間的沖突所致。樂觀地看,隨著司法改革的深入,非法證據排除規則的實施效果將會提升,因為非法證據排除規則的實施與現有司法體系不存在根本性的理念沖突,不能否定非法證據排除對于實現程序公正的價值。需要注意的是,我國對于程序公正與防止冤案之間的關系關注不足,因為按照目前的法律和司法解釋規定,非法證據排除并不區分有利于被告人的證據和不利于被告人的證據,即便是無罪、輕罪證據,如果屬于非法證據也應排除。這是需要糾正的一個方面,因為非法證據排除不能與防止冤案相沖突,有利于被告人的無罪、輕罪證據無論由何方提出,均不應屬于排除之列。

2. 社會公德

通過證據制度維護社會公德是英美證據法的一個重要功能,如美國《聯邦證據規則》中規則407所規定的事后補救措施規則,鼓勵當事人采取事后補救措施,以防將來發生事故;規則408所規定的和解協議與談判規則,則是為了鼓勵民眾和平解決糾紛。這類證據規則的設置,就是以犧牲具有相關性的證據為代價(這些證據不得用于證明當事人的犯意、過錯)而為維護某種社會公德發揮導向作用。目前我國刑事證據制度在維護社會公德的規則方面是近乎空白的,反倒是在民事領域,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第107條規定了與美國的和解和談判類似的規則:“在訴訟中,當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實,不得在后續的訴訟中作為對其不利的根據,但法律另有規定或者當事人均同意的除外?！币虼?在刑事證據制度方面以證據規則實現維護社會公德的功能,依然有很大的開拓空間。雖然在觀念層面,為了維護社會公德而舍棄部分證據可能難以被當事人(主要是被害人一方)接受,但隨著證據規則導向作用的日漸加強以及社會道德水平的整體提高,社會將逐步接受這類證據規則。同樣需要指出的是,這類規則的實施也不能與防止冤案相抵觸。

3. 社會關系穩定性

三、功能實現視角下的刑事證據規則完善

我國刑事證據制度應當以防止冤案作為其主要功能,而在此基礎上,還要發揮保障其他重要利益的次要功能。那么,刑事證據制度下一步發展完善,就應當以這種功能定位作為指引,整合、重構我國的刑事證據規則體系,以利于上述功能的實現;而在司法實踐中,遇到證據規則的解釋、適用難題時,也應以刑事證據制度的功能定位作為分析、解決問題的依據。由于目前我國的刑事證據制度依然處在調整完善期,其最終目標是構建合理的、科學的、能夠適應我國司法實踐需要的證據規則體系,因此下文僅從完善證據規則的角度探討如何實現證據制度的功能。

(一) 刑事證據能力規則的完善

無論是發現事實真相的功能,還是保障其他利益的功能,主要都是通過證據能力規則而實現的。在英美法系,可采性規則是證據法的主體,通過可采性規則排除不可靠的證據,可以防止作為裁判者的陪審團或法官采納容易造成誤導或混淆的證據,從而保障事實真相的發現;同樣,通過可采性規則排除那些損害司法公正、妨礙司法效率的證據,可以保障司法公正和效率的實現。大陸法系國家的證據制度中基本上沒有促進發現事實真相的證據能力規則,但保障其他利益主要也是通過證據能力規則而實現的,包括非法證據排除規則、作證特免權規則等。因此對我國來說,要實現刑事證據制度的功能,也要以證據能力規則為重點,對現有的證據能力規則進行梳理和完善。

目前,我國的刑事證據能力規則散見于《刑事訴訟法》及司法解釋中,存在的最大問題就是不成體系、不易理解,導致司法人員難以適用。因此,為了保障刑事證據能力規則的可適用性,相關部門應當以防止冤案及保障其他重要利益兩項基本功能為基點,明確各種證據能力規則的規范目的,對刑事證據能力規則進行完善。

1. 整合不可靠證據排除規則

相關部門應以防止冤案為方向,整合并完善不可靠證據排除規則。不可靠證據排除規則的規范目的是防止采納不可靠證據而導致錯案。我國的這類排除規則主要規定于《辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《解釋》之中,但這些規則是按照證據種類而分別規定于對各種證據的審查判斷之中,因此非常凌亂而無邏輯性。為使規則便于理解和適用,相關部門應將這類規則進行整合,使司法人員理解規則的目的和性質,還應對規則進行一定的限縮,即將排除不可靠證據的范圍限于控方提交的有罪、重罪證據,因為無罪、輕罪證據無論是何方提交,基于防止冤案的考慮,都應盡可能采納[22],至于其究竟真實與否,則是證明力判斷階段的任務。需要注意的是,由于我國與大陸法系國家一樣,證據能力、證明力的審查主體和階段都是同一的,因此不可靠證據排除規則主要針對的是因取證不符合操作程序,或證據自身性質導致存在虛假的可能性,且司法人員無法判斷真偽的證據,排除的原因在于防止因采納此類證據而錯誤認定事實。但如果司法人員能夠確信證據的真實性,就不應再排除證據,因為此種情況下再將證據排除未免有舍本逐末之感,且會浪費證明資源。因而,相關部門對此類證據規則應進行適當的改造,使其具有一定的靈活性,如英美的傳聞證據規則、意見證據規則那樣設置一些例外——這些例外其實就是在證據的證明力較強時,可以免于適用排除規則。

另外,相關部門要根據證明科學的發展而設置新的不可靠證據排除規則。如前所述,科技的發展促進了證明科學的發展,而證明科學的發展與證據制度的發展是具有互動關系的:一方面證據科學會使證據制度隨之發展,另一方面證據制度的發展又對證明科學進行一定的規制,防止對證明科學的盲目依賴而導致錯案。目前,我國司法實踐中出現的各種新類型證據帶來了證據能力、證明力判斷的難題,而現有的證據規則卻難以滿足實踐需求,如數字化音視頻、心理學證據、行為科學證據等。根據目前我國法律和司法解釋中的證據規則,相關部門雖然對電子數據、視聽資料、鑒定意見的審查判斷和排除形成了一些規則,但這些粗線條的規則難以為司法人員提供審查判斷證據的指引,使他們容易因盲目信賴這類證據而錯誤認定事實并導致錯案。因此,相關部門應從證明科學角度對新類型證據的證明機理加以研究,探索新類型證據的證明規律,在此基礎上創設相關的證據規則,從保障可靠性的角度對新類型證據的證據能力進行規范。

2. 完善非法證據排除規則

對非法證據排除規則,相關部門要研究排除不同種類非法證據的規范目的,對現有的非法證據排除規則進行完善。如前所述,非法證據排除規則主要是為了保障司法公正,但在少數情況下則應以防止冤案為目的。如司法實踐對刑訊逼供、變相刑訊所獲得的口供,非法搜查、扣押獲得的物證、書證,非法技術偵查獲得的證據的排除,主要是為了對非法取證行為進行懲戒、維護司法公正;但對威脅、引誘、欺騙所獲得的口供的排除,主要目的是保障口供的可靠性。威脅、引誘、欺騙與刑訊逼供等嚴重非法取證行為畢竟有所不同,主要是對嫌疑人施加心理強制,嫌疑人可能會因威脅、引誘、欺騙造成的心理強制力而虛假認罪,因而此類口供的排除關鍵判斷標準在于可靠性,而不是違法性或自白任意性。在厘清不同非法證據排除規則的規范目的之基礎上,相關部門應該對非法證據排除規則進行一定的完善,對目前較為寬松的排除規則(如非法物證、書證的排除規則)進行嚴格化改造,明確非法證據的判斷標準(如疲勞審訊所獲口供),并對不同的非法證據設置區別化判斷標準(如威脅、引誘、欺騙所獲口供),使司法人員在實踐中更易于操作,加強非法證據排除規則的實效性。

3. 增設維護社會公德和社會關系的證據能力規則

從英美的經驗來看,維護社會公德和特定社會關系主要是通過可采性規則實現的。目前我國刑事證據制度在這方面依然是空白,這不能不說是證據制度的一大缺憾。在與防止冤案不沖突的情況下,證據制度應當盡可能地發揮實現其他價值的功能,擴大證據制度保護的受益面,而且有的證據規則在維護社會公德和特定社會關系的同時,本身也能夠發揮防止冤案的功能。如禁止用事后的補救措施、支付醫療或賠償金等事實證明被告人的罪過,一方面有利于鼓勵社會公眾在遇到事故時積極補救或救助,另一方面也能夠防止裁判者將補救措施、支付醫療或賠償金等行為視為承認罪過的表現,從而導致冤假錯案。因此,我國應在刑事證據制度中適當增設維護社會公德和特定社會關系的證據能力規則,尤其是目前提升社會道德水平和特定職業發展所急需的規則,如事后救助不得用于證明罪過規則、律師與委托人之間的保密權規則(由委托人享有,可以阻止律師泄露交流秘密),使刑事證據制度充分體現對社會利益的關注。

(二) 證據推理規則的合理創設

所謂證據推理規則,即對裁判者依證據認定事實發揮指導作用的規則,是對證據推理所進行的經驗化總結,其主要目的在于對裁判者的事實認定過程進行指引,以求盡可能地避免錯案。為實現防止冤案的功能,證據制度中除了要設置證據能力規則、證明標準規則、舉證質證規則外,對事實認定的思維過程進行一定的指導也是必要手段之一。何家弘認為,即便是法定證據制度,也有一定的科學性和合理性,如兩個可靠證人的一致證言構成完整的證明,是對實踐經驗的總結,符合司法證明的一般規律,只不過法定證據制度缺乏靈活性而會導致機械適用的弊端[23]。而證據推理規則是在對司法經驗進行總結歸納的基礎上創設的指導性規則,并賦予司法人員一定的裁量權,克服了法定證據制度的機械化問題,有助于準確認定案件事實。如果在對訴訟證明規律進行準確把握的基礎上,能夠創設出科學合理且不失彈性的證據評價規則,是對證據制度的完善和發展,當然不應反對。其關鍵在于證據推理規則要合理創設,要建立在對生活經驗進行可靠歸納的基礎之上,并且要保持一定的彈性和靈活性。

提倡證據推理規則并不是要回到法定證據制度,二者有明顯的不同:區別之一在于本質不同,即證據推理規則是依證據認定事實的經驗性規則,而法定證據制度是對單個證據證明力的預先規定和認定事實所需證據的法定化列舉;區別之二也是更為關鍵的,即證據推理規則是指導性而非強制性的,而法定證據制度必然是強制性的。但在我國學術界,往往一談及以規則對事實認定作出規范,就認為這是法定證據制度的回歸,并對此表示極大的警惕和反感,認為事實認定應實行自由心證原則,證據法不應進行任何干預(11)相關的觀點如汪建成、孫遠:《刑事證據立法方向的轉變》,《法學研究》2003年第5期;房保國:《現實已經發生——論我國的地方性刑事證據規則》,《政法論壇》2007年第3期,等等。。這顯然是對證據法調整范圍的誤解,也是對域外證據法發展趨勢的忽視。

從發展趨勢來看,域外證據法已經超越了純粹的證據可采性規則階段,而開始邁進對證明過程進行研究的階段,最為突出的就是英美證據法中所謂“新證據學”的興起。在英美法系,最早提出對證明過程進行研究的是證據法大師威格摩爾,在其《建立在邏輯學、心理學和一般生活經驗上的司法證明科學》一書中,他提出要對同對立說服的推理過程相關的一般意義上的證明加以研究,因為實踐中證據法的研究都集中在證據規則方面,而一般意義上的證明則被忽略了,只是在實踐中通過隨意或經驗的方式獲得對它的認識[24]。20世紀60年代后,英美法系少數學者開始關注證明過程的研究,威格摩爾所倡導的司法證明科學的研究開始被重視,學者們將邏輯學、語言學、心理學、修辭學、計算機科學等其他學科與證據學結合起來,對司法證明科學進行探索,旨在對從證據到事實的推理過程中的規律或原理進行了解,并據此對證據法作出一定的拓展[25]。另外,英美的證據規則也并非全然是排除規則,目前仍有若干規范證明力的規則,如罪體規則、強奸案證言補強規則、年幼證人補強規則、共犯證言補強規則等,而且還有學者主張應當加強這類規范證明力的規則,甚至主張在證據法體系中正式確立證明力規則的地位,這種趨向與我們通常對英美證據法的認識大相徑庭。

正因如此,我國才有學者敏銳地指出,英美的證據法學研究正在實現從證據規則向證明過程的轉向,并提出我國的證據法學研究也要同時關注證據規則和訴訟證明中的認識規律,構建“規則+規律”的證據法學[26]。筆者對此觀點深以為然,因為正如該學者所言,單純立足于證據規則視角,不足以真正透析和理解證據法的獨特性,也不能滿足司法實務的基本需求。只有將證據法的研究領域開拓至證明過程領域,并將成熟的訴訟證明經驗上升為指導性規則,才能使證據法的功能更為完善。

實際上,目前我國的司法解釋中已經有一些證據推理規則,較為典型的如《解釋》第106條規定:“根據被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證,且被告人的供述與其他證明犯罪事實發生的證據相互印證,并排除串供、逼供、誘供等可能性的,可以認定被告人有罪?！痹摋l規定以“沒有作案的人不會知曉隱蔽性證據”為經驗前提,同時要求應具備“口供與其他證據印證”“排除串供、逼供、誘供等可能性”兩個條件,則可以推論出被告人實施了犯罪行為的結論,因為在這種情況下被告人實施了犯罪行為這一事實具有高度的可能性,而且一般情況下能夠排除其他可能性,達到排除合理懷疑的程度,所以可以直接認定其有罪。此條款中的用語是“可以”,也就意味著該條規則并不是強制性的,如果在個案中發現被告人對隱蔽性證據的供述是偶然猜對、意外知曉等原因,且其他證據無法達到證明標準的,依然可以宣告無罪。因此,該條規則在性質上屬于證據推理規則,是對法官在此種情形下如何認定事實的指導性規則,有學者將其稱為“積極的新法定證據主義”規則[27],顯然失之偏頗。其他司法解釋中也有若干證據推理的指導性規則,如《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條對毒品犯罪中“明知”的認定,列舉了若干可以認定嫌疑人“應當知道”的情形,就屬于證據推理規則。

因此,在我國刑事證據制度的完善中,問題的關鍵不在于是否應該創設證據推理規則,而是應創設什么樣的證據推理規則、如何創設這些規則。合理的證據推理規則必須建立在具有高度蓋然性的經驗基礎上,這就要求立法者必須對司法實踐中的經驗性事實進行歸納、研究,提煉出這些具有較高蓋然性的經驗,并使之上升為具有指導性和靈活性的證據推理規則,在不妨害裁判者自由心證的同時又對事實認定過程進行一定的引導,強化證據制度防止冤案的功能。

(三) 證明標準的精細化

如果說對于實現證據制度的主要功能——防止冤案來說,證據能力規則把握著證據的“入口”,證據推理規則把握著證據的“加工過程”,那么證明標準規則就把握著證據的“出口”,對最終依證據認定事實的結果進行把關。長期以來,我國實行“事實清楚,證據確實充分”的證明標準,2012年《刑事訴訟法》修訂雖未改變這一標準,但在其中加入了“排除合理懷疑”因素,一定程度上是對學術批評的回應,因為近年來對于“事實清楚,證據確實充分”的客觀真實標準所進行的批判一直在持續,而且批判者在論戰中占據了優勢地位[28],他們所指出的客觀真實標準缺乏操作性、不符合認識規律、忽視裁判者主觀認識、容易導致不擇手段收集證據等缺陷,確實論之有據。但加入“排除合理懷疑”因素之后,并不意味著我國的證明標準就完美無缺了,因為如何理解和適用“排除合理懷疑”依然是一個有待解決的問題。對此學者進行了探討,如有學者認為,我國對“排除合理懷疑”的解釋不能套用西方主流理論,而應努力實現認定案件事實符合客觀真相的要求,對案件主要事實的證明達到確定性的程度[29]。還有學者認為,“排除合理懷疑”的引入是一個價值日益多元的社會里立法者博采眾長的選擇,并不意味著我國證明標準發生變化,更不意味著證明標準的降低[30]。

但以上學者的探討依然顯得理論性較強,似乎并未為實踐操作提供具體的路徑,這或許是因為這些探討并未建立在“排除合理懷疑”與防止冤案之間固有聯系的基礎之上。從排除合理懷疑在英美的產生來看,這一標準與開釋無罪之間存在密不可分的關系,也只有從這一視角,才能理解英美法司法實踐中對排除合理懷疑所進行的各種定義,如“日常生活中做決定時的懷疑”“對被告人有罪的堅定確信”“道德確信性”等,這些定義的立足點均在于應在何時作出被告人無罪的決定,以防止冤案[31]。如果說我國以前實行的“事實清楚,證據確實充分”的證明標準是以較為抽象的“客觀真實”作為標準,其本意在于實現“不枉不縱”,那么“排除合理懷疑”則相對要具體化一些,以疑點的排除作為具體標準,其規范目的也變為重在防止冤案。因為正如龍宗智所言,傳統的“客觀真實”標準強調“建構”,有時可能忽略對證據和事實的質疑,而“排除合理懷疑”則重視合理的解構和質疑,其目的是進一步防止冤錯,因此以“排除合理懷疑”解釋“證據確實充分”,就意味著“建立確信”與“排除懷疑”并重,通過多元和多向度思維提高事實認定的質量[32]。所以我國司法實踐對證明標準的適用也應進行一定的修正,從追求“不枉不縱”的“客觀真實”轉向側重于防止冤案的“排除合理懷疑”,也即從防止冤案的角度重新詮釋“事實清楚,證據確實充分”,使證明標準判斷著力于“解構和質疑”,使司法人員適用證明標準時具有更精準的指向性。

在具體的司法實踐中,當前一個必須解決的問題就是對證明標準進行更為精細化的界定,防止因“排除合理懷疑”的引入導致司法人員產生誤解,認為目前的證明標準較之以往有所降低,或者認為目前的證明標準就不再重視客觀性。從防止冤案的功能來看,目前的“排除合理懷疑”不僅沒有降低證明標準,反而對裁判者認定事實提出了更嚴格的要求,即在以往強調證明的“客觀性”的基礎上對裁判者的主觀認識也提出了更高的要求,使證明標準具有一定的可測量性,而不再像“客觀真實”那樣籠統。因此,如果從防止冤案出發詮釋我國證明標準中的“排除合理懷疑”,可對其進行如下細化解釋:

1. “懷疑”的種類

“懷疑”主要包括以下種類:(1)證據本身存在的疑點、裁判者主觀認識中存在的疑點;(2)來自單個證據的疑點、綜合全部證據而發現的疑點;(3)證據推理中的邏輯性疑點、經驗性疑點。這些方面的懷疑只要是符合“合理”要求的,就必須予以排除,才能宣告被告人有罪。

2. “合理”的界定

“排除合理懷疑”中所謂的“合理”,是指那些有證據支持的、有合理線索的、能用經驗法則合理解釋的、符合邏輯規則的懷疑,而不是毫無根據、憑空想象、純粹臆測的懷疑,也不是所有可能存在的懷疑;各類懷疑都應當做到“言之有據”,才能使懷疑“合理”。當然,如果對被告人是否實施犯罪行為有所疑慮,即便沒有具體的證據證明,也未必就屬于不合理的懷疑,因為這種疑慮往往也是根據情態證據、生活經驗、日常情理等而形成的,所以仍然是有所根據的?？傊?只要是有所根據、言之有據的懷疑,就屬于“合理”的懷疑。

3. “排除”的方法

對合理懷疑的“排除”除了可以通過證據證明外,還可以通過邏輯推理、經驗判斷方式。前述懷疑種類中證據本身存在的疑點、單個證據及全案證據中的疑點一般都需要以證據證明的方式進行排除,大部分主觀性懷疑也需要以證據證明方式進行排除;邏輯推理、經驗判斷方式可以用于排除上述邏輯性和經驗性懷疑,即通過重新推理而對認為存在疑點的推理過程進行驗證,或重新檢視用于推理的經驗前提,當然,同樣可以用證據證明的方式來排除邏輯性疑點和經驗性疑點。在任何情況下,控方對證據疑點進行的并無根據的解釋,都不能視為對合理懷疑的“排除”。

(四) 舉證質證規則的嚴格化

對于刑事訴訟中的防止冤案來說,舉證質證環節是一個關鍵的錯誤避免機制,只有實質性地舉證質證,才能使裁判者對證據的證據能力、證明力作出準確判斷,有效防止錯誤采納、采信證據而導致錯案。長期以來,因為我國刑事訴訟中存在的“以偵查為中心”“以案卷為中心”“司法的行政決策模式”,導致庭審虛化現象突出,包括舉證的虛化、質證的虛化、認證的虛化、裁判的虛化[33]。庭審的虛化架空了審判所應有的發現真實、避免錯案的功能,因此目前正在進行的司法改革提出“保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用”,就是要加強庭審的實質化,而加強庭審實質化的一個前提條件就在于要有完善的舉證質證規則,否則庭審的實質化就可能虛有其表[34]。雖然2012年《刑事訴訟法》及相關司法解釋對舉證質證的程序性規定進行了一定改善,但一些司法實踐急需的規則仍然缺位或不甚合理,如舉證方式和范圍、被告人訊問規則、證人詢問規則、新類型證據質證規則等,需要進行改革完善。

1. 舉證方式和范圍

目前的《刑事訴訟法》和司法解釋對于控方的舉證方式和范圍都沒有明確的規制,實踐中控方對于舉證方式和范圍享有完全的自由裁量權,可以任意選擇按組出示證據、單個出示證據,對不利于控訴的證據可能一筆帶過甚至不出示[35],這種狀況不利于保障辯方的有效質證權,也不利于實現避免錯案的目的。因此,司法實踐應對控方舉證方式和范圍進行一定的規范,明確要求在控辯雙方對案件基本事實存在爭議時,控方不得按組出示證據或一次性全部出示,而只能單個出示證據,一證一質?；跈z察官所應負的客觀義務,無論有利于或不利于控訴的證據,都應進行舉證,而且要在舉證時進行一定的說明和解釋,以便于辯方進行質證,也便于法官注意到有利于被告人的證據,防止因忽視這部分證據而導致錯案。

2. 被告人訊問規則

對于被告人的當庭訊問,從最大限度發現真實的角度,應當先由被告人對是否認罪、犯罪過程、自我辯護理由進行連續陳述,除非被告人難以進行連續陳述,才可由法官決定直接進行控辯訊問。在連續陳述之后,由控辯進行發問,采取一問一答方式,但不限于被告人連續陳述內容,而且在此階段可引入被告人的庭前供述,無需等到舉證階段,使控辯雙方可以及時對比庭前供述與當庭供述。在控辯發問之后,法官可以補充發問,同樣不限于被告人連續陳述的內容。通過這種發問程序,可以使被告人在庭審中充分陳述事實,對庭前供述的合法性、真實性充分表達意見,也有利于控辯雙方和法官有針對性地向被告人提問。

在我國的被告人訊問規則中,亟須改革的是共同被告人的訊問。目前我國刑事訴訟中對于共同被告人的訊問與單獨被告人的訊問并無區別,唯一的特殊規定是《解釋》第199條規定的“訊問同案審理的被告人,應當分別進行。必要時,可以傳喚同案被告人等到庭對質”。該條規定將對質的決定權賦予法官,而不是將其作為被告人的權利,并且共同被告人受不得強迫自證其罪原則的保護,可以拒絕回答問題,也可以信口推卸責任而不受偽證罪制裁,不利于充分查清事實。從本質上看,共同被告人所作出的對其他被告人不利的陳述應屬證言,因此如果被告人對共同被告人的陳述有異議,在質證程序上應實行證人的質證程序,即由共同被告人出庭接受控辯詢問,并且共同被告人如作出不利于其他被告人的虛假陳述,應受偽證罪制裁。另外,對共同被告人進行對質詢問是被告人質證權的一部分,不應完全由法官行使決定權[36]。

3. 證人詢問規則

近年來,學術界對證人問題的探討多數都集中在證人出庭方面。隨著庭審實質化改革的推進,才凸顯出即使證人出庭也因為缺乏有效的詢問規則而收效甚微的問題。因此,完善證人詢問規則是當務之急。證人詢問規則主要包括以下問題:(1)必須出庭的證人范圍,以及書面證言等傳聞證據的可使用范圍;(2)證人出庭作證之方式、詢問順序;(3)誘導性詢問的使用及規制。

對第一個問題,目前《刑事訴訟法》及司法解釋對證人出庭作證的規定較之以往要嚴格,但仍存在很大不足,如:《刑事訴訟法》將證人出庭的決定權完全賦予法官,而忽視了這本應是被告人的基本訴訟權利,即便應當出庭的證人不出庭,其庭前書面證言依然可以宣讀;《解釋》第205條、208條軟化了對無正當理由拒絕出庭證人的強制出庭措施,使其成為法官可自由選擇的措施,第206條對可以許可不出庭的證人范圍規定得卻非常寬泛。我國對這些不足都應進行改進,嚴格界定應當出庭的證人范圍,并且明確應當出庭而無正當理由不出庭的證人所作的庭前證言不得作為證據使用,明確規定可以使用的書面證言等傳聞證據范圍,主要應限于證人無法出庭、傳聞證據具有更高可信度、庭前與庭審陳述不一致而需要進行彈劾、庭前在已充分告知權利情況下對法官或檢察官的陳述等少數幾種例外情況。

對第二個問題,因為我國仍屬于職權主義刑事訴訟制度,不實行英美式的完全對抗制,所以在證人詢問程序上采取的是輪替詢問而非交叉詢問(12)“輪替詢問”是我國臺灣學者林鈺雄對法庭詰問模式的總結,以區別于英美的交互詰問(即交叉詢問)。參見林鈺雄:《嚴格證明與刑事證據》,法律出版社2008年版,第201-240頁。我國大陸地區實際上也屬于這種“輪替詢問”模式。,但輪替詢問的程序設計仍有可完善之處,以實現最大限度發現真實、防止證言偏離主題的目的。對此可參照被告人訊問程序:在庭審中先由證人進行連續陳述,除非證人無法或不適合進行連續陳述;在連續陳述之后,先由傳喚證人一方進行詢問,再由對方進行詢問,但在一方詢問時如果證人的回答不清楚或有矛盾,可由另一方申請法官中斷對方詢問,并就不清楚或矛盾之處向證人提問,以及時指出證人作證中存在的問題;法官最后可就證人作證中的內容進行提問。

對第三個問題,所謂誘導性詢問即暗示所需要的答案或假定爭議事實存在的提問[37],現行司法解釋一律禁止誘導性詢問明顯不符合證人詢問的現實需求,對于有說謊傾向的證人、記憶力較差的證人、有對抗情緒的證人,誘導性詢問是發現事實真相的必要工具。但誘導性詢問也有可能導致證言不可靠,因此對誘導性詢問必須進行一定規制。在我國不明確區分控方證人、辯方證人的情況下,誘導性詢問可適用于上述幾種情形,但不得因過度誘導或誤導而使證人歪曲證言或作偽證,法官對于過度誘導或誤導的提問有權予以制止。

4. 新類型證據質證規則

隨著科學技術的發展和人們認識水平的提高,各種新類型證據在訴訟中將會不斷出現,如數字化證據[38]、心理學證據、統計學證據、文體學證據、語言學證據等。之所以稱這些證據為“新類型證據”,并不是說它們不屬于《刑事訴訟法》規定的證據種類,因為無論何種證據都可以勉強歸入某一原有證據種類,但這些證據的證明機理尚未被完全承認或掌握,所以從司法證明科學的角度來看,這些證據較之傳統的證人證言、物證、書證而言屬于新穎的證據,如果用之不慎很容易導致錯誤認定事實。對于這些新類型證據來說,由于司法人員往往不具備相關的背景知識,對其證據能力、證明力的判斷本來就存在一些困難,因此通過有效的質證可以對這些證據的證據能力、證明力進行更準確的判斷。

但目前《刑事訴訟法》和司法解釋對于各類證據的質證規則規定得都較為粗疏,對于新類型證據的質證如何進行并無規則可循,不利于發揮質證的效果。因此,在刑事證據制度的完善中,應當在完善傳統類型證據質證規則的基礎上,針對各種新類型證據的質證提供可操作的規則。由于這些新類型證據的共同特征是其背后的證明機理往往是爭議所在,所以其質證與傳統證據質證的不同之處就在于首先要對該類型證據的科學依據進行質證。對證據科學依據的舉證、質證可通過提供相關學科論著、科學會議摘要、權威期刊,申請專家出庭作證,申請專家輔助人幫助質證等方式進行,由法官判斷該類型證據是否具有科學依據。如果新類型證據經質證認為其科學依據并不可靠,法官直接依據不可靠證據排除規則否定其證據能力;如果經質證認為其科學依據是可靠的,再對證據的合法性等其他證據能力進行質證,確定其具有證據能力之后才能判斷其證明力。