居住權與抵押權的競存及實現位序

陳少強

(東南大學 法學院, 江蘇 南京 211189)

一、問題的提出

《民法典》(1)文中《中華人民共和國民法典》均簡稱為《民法典》,所涉其他法律法規均采用業界簡稱,略去“中華人民共和國”字樣。物權編以專章形式增加了有關居住權的規范,堪稱物權編最大的亮點?！熬幼唷币徽鹿灿?條,涵蓋了居住權的概念和性質、設立和消滅要件,較為完整地明確了居住權的屬性。然而,相關法律規定仍略顯單薄,居住權制度仍存在完善空間,在居住權制度未來適用過程中,尚需進一步厘清其與抵押權關系的法律規則[1]。其一,居住權和抵押權能否競存于同一不動產之上,尚需從理論上加以檢視。其二,若居住權和抵押權得以競存,二者的實現位序又該如何確定?其三,在確定居住權和抵押權實現位序之標準后,尚需合理探尋兩類權利的實現路徑。

科學的規范設計必須立基于理論的正當性證成[2]。居住權和抵押權間的關系,主要涉及權利間的競存、實現位序和實現路徑等?？茖W地回答上述問題,既有賴于對物權基本理論的闡釋和比較法的考察,也離不開權利人間的利益平衡和經濟政策的考量。在現行立法付之闕如的背景下,本文立基于居住權的用益物權之本質屬性嘗試回答上述問題,力爭具有學理和實踐意義,以期為具體的司法解釋設計提供參考。

二、居住權與抵押權競存緣由及實現位序

(一) 居住權與抵押權競存之緣由

1. 法理基礎:物權排他效力

不同的物權種類雖效力各異,但也有共同遵循的基本法則。抵押權和居住權的客體和意旨雖不同,但同為物權,自然具備物權的共通效力——排他效力。物權排他效力是指在同一個物上不能同時存在數個內容互不兼容的物權[3]。抵押權之設定并不移轉占有,居住權則以占有為內容,兩種物權支配內容不相沖突,故在同一不動產之上競存,當無疑問。

2. 經濟基礎:物之使用價值和交換價值可并存

物權人的利益,表現為對于標的物用益價值和交換價值的享受[4]11。故對所有權人而言,為釋放物之使用價值,可以設定用益物權;為發揮物之交換價值,可以設定擔保物權[5]267。伴隨著商品經濟的發展,物權人已不局限于對物的現實支配,而轉化為獲取金融融資的價值利益,物權的價值化趨勢愈發顯現[4]6,物權法的價值目標和歷史使命也逐漸由定分止爭轉向物盡其用。物權價值化和物盡其用法政策的確立,為居住權和使用權的競存提供了堅實的經濟基礎。

3. 權利基礎:實現時間之差異

居住權是一種需實體支配標的物的用益權利,而抵押權是一種無需實體支配標的物的擔保權利,故兩者于權利設定上不發生排他效力[6]。從權利實現層面來看,居住權實現時間與取得時間相同,而抵押權實現時間與取得時間存在間隔。具體而言,居住權以房屋占有、使用為目的,其在權利設定之初即開始享受物之價值,而抵押權以確保債之清償為目的,僅在擔保之債無法清償時方具體實現,具有未來性和或然性[7]。居住權和抵押權在同一不動產上設定之后,雙方權利的存續在相當一段時間內保持穩定,一般不存在發生沖突的可能性,即便實現時間上發生沖突,也可以通過構建實現路徑予以合理化解,最終實現居住權人和抵押權人的利益平衡。

4. 權能基礎:所有權人處分權能的應然之義

用益物權設定后,所有權人處分權能原則上不受拘束。所有權人的使用、收益、事實上處分之權能雖處于停止狀態,但抵押等法律上處分權能依舊保持[4]113,所有權人在設定居住權的房屋上仍可設定不動產抵押權。

我國臺灣地區“釋字139號解釋”認為,標的物已存典權者,在不妨害在先成立典權的前提下可另行增設抵押權[4]593。因居住權與典權同為用益物權,此種觀點可資借鑒,即以不妨害在先成立的居住權為前提,于已設定居住權的房屋上另行增設抵押權。至于所有權人行使處分權能后各方利益如何平衡,應留待抵押權和居住權實現路徑的合理構建,而不應純粹地否定所有權人之處分權能。否則,這既是對基本法理之違背,也與物盡其用法政策相悖,更是立法上的“懶政”。

抵押權設定后,所有權人處分權能原則上亦不受拘束?！睹穹ǖ洹返?06條也認可該意旨,即抵押期間抵押財產可得自由轉讓。立法者認為,抵押人對抵押財產的處分權不應受到拘束,無需經過他人同意即可轉讓[8]633。細察我國臺灣地區“民法”,該觀點則更加明確。其第866條指出,在已存抵押權的不動產上,仍得繼續設定用益物權,且抵押權的存續與實現不會受到影響。抵押期間,抵押物并不轉移占有,抵押權人原則上對抵押物的使用、收益和法律上處分都無權干涉。而對于所有權人和定限物權人利益的平衡,本文認為,不應當以犧牲所有權人處分權能為代價,而應當構建合理的實現路徑緩和沖突,抵押期間“禁止轉讓特約登記制度”也證實了這一點。

(二) 權利實現位序確定依據:公示時間先后

居住權和抵押權的實現位序應當恪守物權優先效力?；谖餀嗟闹苯又湫院团潘?相容物權間成立在先的物權優先于成立在后的,稱之為“時間在先,權利在先”[9]。雖然此原則存在例外,如定限物權優先于所有權、海事優先權優先于船舶抵押權等,但定限物權是對所有權權能的約束,理應優先;而海事優先權的優先性是基于公益考量和政策選擇,且此種例外應由法律特別規定。

居住權和抵押權間并無特別例外事由,理應遵循原則規定。居住權濫觴于羅馬法,屬于人役權的范疇[10],但該屬性無法使居住權具備法定優先性。其一,優先權須由法律明確規定,如船舶優先權、留置權等;而居住權系基于雙方或者單方意思表示設立的意定居住權[11],在無法律明確規定優先性前提下,適用物權優先效力這一基本原則自屬當然。其二,居住權的制度功能雖為實現特定群體的居住保障[12],但是解決離婚或者喪偶時生存配偶的住房問題,難允公益。以船舶優先權為例,其優先受償范圍主要包括船員工資、船舶營運中發生人身傷亡的賠償請求等,其目的在于保護船員等弱者的人身和財產利益、促進港口設施修建,體現了法律對實質正義價值的追尋[13]。居住權的設立以無償為原則,在設立時已經體現法律對弱者的關懷,若在權利實行時遵循優先性,則難免有僭越立法宗旨之疑。其三,居住權若不遵循物權優先效力基本原則而具有優先性,則不利于房屋融資擔保功能的實現。

在形式主義物權變動模式下,物權設立以公示為前提,設立時間與公示時間相同;隨著意思主義物權變動模式的補充,物權設立時間先于公示時間,公示具有對抗第三人效力[14]。因此,“時間在先、權利在先”原則已從“成立時間在先、權利在先”修正為“公示時間在先、權利在先”[15]。居住權與不動產抵押權均在權利登記時即為設定,故在兩權競存時,應以登記時間先后作為確定權利實現位序的標準。值得一提的是,以遺囑方式設立的居住權,在被繼承人死亡時自動生效,無需進行登記。此時居住權和抵押權的優先位序仍然按照“公示時間在先、權利在先”原則,只是其公示時間不是登記時間,而是被繼承人死亡時間。

三、居住權在先公示時的實現路徑

1. 抵押權設立不需要居住權人同意

居住權設立后,所有權人繼續設立抵押權當無疑問,但此時抵押權設立是否需要居住權人同意呢?我國臺灣地區實務上肯定不動產所有人在設定用益物權后仍得設定抵押權,以充分釋放物之擔保功能[5]25。雖法律規范層面上對此缺乏規定,但從法理層面和社會政策層面的分析表明,抵押權設立不以居住權人同意為要件。

一方面,在居住權優先設立情形下,所有權人自行決定設立抵押權是行使處分權能的表現。居住權是對他人住宅享有的占有、使用的權利,其對住宅的支配權能不包含處分權能,而這一點在《民法典》第369條再次得到了證實,即居住權不允許轉讓、繼承。居住權以無償設定為原則,所有權人在設定居住權上并沒有獲得任何對價,如果允許居住權人享有處分權能,則所有權人就該不動產享有的利益無法得到保證。所有權人在設定居住權后,其物權的占有、使用權能遭受限制,但其處分權能依然保留,故而所有權人就其已設定居住權的房屋上另行設定抵押,乃行使自己權利的應然結果,自然不需要經過居住權人同意。若所有權人另行設定抵押權需居住權人同意,則相當于變相地賦予居住權人以處分權能,這既是對所有權處分權能的減損,也與《民法典》排除居住權人處分權能的意旨相違背。

另一方面,所有權人不經居住權人同意另行設定抵押權,無害于居住權人基本利益。我國居住權的設立目的在于滿足經濟上弱者的生存需要,較之婚姻法中的債權性居住權進步明顯[16]。由于抵押權并不移轉物之占有,故于抵押權設立至實現之前,抵押權的存在不會對居住權人享有的用益權能產生任何減損。唯獨需要關注的是,在抵押人無法償還債務之際,抵押權人可就標的物進行拍賣、變賣以實現自己的債權。此時,該不動產會因拍賣或者變賣而發生所有權的移轉,此種所有權的移轉是否會對居住權人的居住利益產生影響?若有影響,則應當經過居住權人同意;若無影響,則無經過居住權人同意的必要。在抵押權實行時,在先設定居住權可對抗在后抵押權,這是居住權在先公示情形下優先效力和追及效力的表現。由此可見,實現抵押權而導致不動產所有權的移轉不會對居住權人的基本居住利益產生影響,故所有權人設定抵押權的行為無需經過居住權人同意。

2. 實現路徑——抵押物買受人承受主義

居住權人不因抵押權實現而喪失權利。在規范層面,居住權滅失情形包括期限屆滿或居住權人死亡(2)參見《民法典》第370條。。當然依一般法理,居住權的滅失事由不應限于前述兩種情形,還包括居住權客體滅失、被征收、混同等情形[11]。不論是基于法理還是法律規定,抵押權實現均不構成居住權消滅事由。

依物權效力一般理論,在住宅抵押權實現后,居住權人仍得就該住宅享有用益物權。從物權優先效力角度看,在先公示的居住權可得對抗在后抵押權。在抵押權實現時,該對抗效力使得居住權得以延續,此種對抗效力不僅針對抵押權人,抵押物買受人也應受其約束。詳言之,居住權對抗效力的對象為在后公示的抵押權,當然及于抵押權實現程序的對抗,而抵押權實現程序牽涉到抵押人、抵押權人和抵押物買受人。若抵押物買受人在取得住宅所有權后抵押物上的居住權因此消滅,則在先公示的物權之優先性和對抗效力將蕩然無存。從物權追及效力角度看,住宅抵押權實現時,住宅的所有權從抵押人移轉至買受人,在無其他導致居住權消滅因素之情形下,居住權人可追及物之所在并行使用益權利[17],抵押物買受人取得附有居住權負擔的住宅。

抵押權實現路徑包括約定實現和法定實現,無論何者,均應以抵押物買受人承受主義為基本遵循。依《民法典》第410條,在約定實現路徑下,抵押權人和抵押人可以達成協議,通過對抵押物折價、拍賣或變賣來確保債權優先受償。該抵押財產約定實現程序的主體為抵押權人和抵押人,本質上為債權關系,具有相對性,故該種約定自不得對居住權人利益生成不利影響,抵押權實現后居住權仍及于抵押物之上。在約定實現未果時,可產生法定實現程序,即抵押權人可以自行向法院提出拍賣、變賣抵押財產的申請[18]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》(以下簡稱《拍賣、變賣規定》)對此予以明確;其第28條指出,拍賣物上原有的用益物權不因拍賣事由而滅失。由此可見,居住權在先設立時,即便抵押住宅依法定程序實現抵押權,該居住權亦不會消滅,這是對抵押物買受人承受主義的立法表達。

下面以例子說明在同一不動產上設定居住權后,再設定抵押權時可能發生的結果。甲以自己的住宅給乙設定居住權,之后為擔保自己欠丙的債務而給丙設定抵押權。此時可以分兩種情形進行分析:

其一,丙的債權清償期先到,甲具備償債能力并償還債務,抵押權因債務之清償而消滅,此時對于居住權人無任何影響。若甲不清償債務,則丙可得行使抵押權而拍賣被抵押住宅。依照《拍賣、變賣規定》和物權追及效力原則,先存在的居住權可得對抗在后的抵押權,故所拍賣者為附有居住權的住宅。如丁經拍賣而取得該住宅,屬于繼受取得,抵押物上的居住權并不因此而消滅,故丁取得附有居住權負擔的不動產。

其二,乙的居住權期限或者居住權人死亡時間先于丙的債權清償期屆至時,居住權消滅。此時該住宅之上僅剩丙的抵押權,無論甲后來是否清償債務、丙是否行使抵押權,均不對原居住權人產生任何影響。

以“抵押物買受人承受主義”作為居住權在先公示時的實現路徑,能最大限度地增進物盡其用的經濟效用,平衡各方利益。居住權實現時間面向“現在”,抵押權實現時間面向“將來”,只要“現在”和“將來”不存在交集,居住權和抵押權都將圓滿地完成其歷史使命而平和競存。毫無疑問,居住權和抵押權實現路徑的構建,最大程度上促進了物之交換價值和使用價值的共同發揮。借此所有權人實現融資之目的,居住權人實現使用之目的,抵押權人也增加了能確保債務清償之手段,從而使三方法律關系主體之利益得以平衡。

四、抵押權在先公示時的實現路徑

(一) 設立居住權需要對抵押權人履行通知義務

抵押權設定后尤可設立居住權自無疑問,這是抵押人實行自己處分權能的應有之義。但此時所有權人行使處分權能應受一定約束,即設立居住權時應對抵押權人履行通知義務。

一方面,抵押物轉讓通知規則為抵押物設定居住權通知義務之確定提供參考。依《民法典》第406條,抵押財產的轉讓應當及時通知抵押權人。抵押期間,抵押人轉讓抵押財產和設定居住權的行為均屬于行使其處分權能的表現,且抵押財產轉讓較之居住權設定損害抵押權的可能性更小。抵押財產之轉讓屬于所有權的移轉,相較于一個用益物權的設定,表面上損害抵押權更甚,但實際上并非如此。依據物權追及效力原則,所有權移轉之后抵押權仍及于新的所有權人之上,故對抵押權當無損害。但設定居住權不同,居住權雖可與抵押權并存,且實現時間可能存在差異,但事實上若抵押權實現時間與居住權存續時間沖突,則在因抵押權實現而進行拍賣或者變賣時,不動產可能會因負擔存在而導致價值減損而不利于抵押權實現。由此,在抵押財產轉讓情形下尚規定抵押人的通知義務,舉輕以明重,設定居住權時抵押人應履行通知義務為宜。

另一方面,履行通知義務無害于抵押人行使權利,更可警醒抵押權人采取預防性舉措。在抵押期間,抵押人設定居住權自然屬處分權能的行使,無需抵押權人同意?！睹穹ǖ洹返?06條一改之前“同意主義”為“通知主義”模式,使抵押財產能物盡其用,而抵押人在設定居住權之后及時通知抵押權人,并未使得抵押人處分權能受到減損,這也是“通知主義”與“同意主義”區別所在。但設定居住權不同于抵押物所有權轉移的情形在于,設定居住權使得對于抵押權人的權益保護不夠周全,不動產可能會因存在居住權負擔導致價值減損而不利于抵押權實現。因而,抵押人為了履行通知義務,可對抵押權人進行提示;抵押權人為了更好地保護自身權益,可在抵押權實現前采取預防性措施。

(二) 抵押權實現路徑的基本遵循——有條件除去居住權

在先設定抵押權、后設定居住權情形下,抵押權實現具有優先性。換言之,所有權人在其住宅上設定抵押權后,得繼續設定以使用收益為目的的物權,抵押權不因此而受影響[5]374。無論是理論界還是實務界,對于此種“優先性”或“不受影響”的理解整體上趨向同一,但仍存在不同意見。

OPNET Modeler是目前世界上領先的網絡仿真開發和應用平臺[6-7]，它使用3個不同域進行建模[8-9](表1),其中網絡域涵蓋了其它建模域中定義的所有對象,故而網絡模型描述了整個仿真系統．OPNET Modeler也相應地提供了3種編輯器來描述這3層模型,依次為項目模型編輯器、節點模型編輯器和進程模型編輯器[10]．此外,OPNET Modeler還提供了諸如包格式編輯器和天線模型編輯器等在內的一些其它模型的編輯器．

觀點一指出:抵押權實現上的優先性不以消滅在后成立的居住權為原則,而僅在居住權對抵押權實現有影響時方可除去居住權。如“在因居住權的存在致使抵押權實行時無人應買抵押住宅,或拍賣價格過低致使擔保債權無法清償,抵押權人有權主張居住權終止?！盵20]另依《拍賣、變賣規定》第28條第2款,拍賣財產上原有的用益物權,若對在先的擔保物權實現有影響,則人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。

觀點二則指出:只要抵押權設定后再設定用益物權的,無論后者是否對抵押權實現產生影響,一律除去[21]。原《擔保法解釋》第66條第1款從反面規定“買賣不破租賃”的含義,在抵押權優先于租賃權情形下,租賃權消滅。另《城鎮房屋租賃合同解釋》第14條亦持前述觀點。

從邏輯周延性角度出發,除上述兩類代表性觀點外,尚有觀點三,即“居住權無論是否影響抵押權實現,均不應除去”,理由謂“除去居住權”對于居住權人影響過甚、居住權具有人役權保障屬性等。但該觀點面臨著明顯的理論窒礙和實踐困局,應予首先檢視。

在理論層面,居住權并未呈現出優于一般用益物權的特性而需要特殊保護。居住權規范入典的正當性源于內在的價值基礎,私法自治是居住權制度的核心價值,弱者保護應處于附屬地位[22]。對弱者進行保護的住房保障體系構建,需要政府為住房困難群體提供福利,屬于給付行政的范疇[23],具有濃厚的公法管制色彩。與此不同,居住權制度屬于私法制度,關注平等主體之間的房屋利用關系,不涉及國家義務問題。但這不意味著居住權對于貫徹弱者住房保障政策毫無作用,所有權人通過合同、遺囑或遺贈等意定方式為他人設定居住權,以此間接達成弱者保護的政策目標,蘊含其中的核心價值基礎仍為私法自治。在抵押權和居住權競存且抵押權在先公示的情況下,若以弱者保護為由一律不除去居住權而賦予其以特殊地位,本質上顛覆了居住權制度賴以生存的正當化基礎,突破了私法自治的范疇。

在實踐層面,一律不除去居住權易破壞交易秩序,誘發道德風險。在居住權對抵押權實現有影響時仍不予除去,則抵押權往往難以實現,擔保債務清償之目的亦因此落空,導致此類融資路徑受到極大限制。長此以往,債權人難以信任債務人或第三人提供的不動產抵押,或要求不得在該抵押物上繼續設定居住權,從而導致不動產抵押權或居住權的設定面臨困境,背離物盡其用的政策目標。更有甚者,抵押人在抵押權設定之后有刻意或虛假設定居住權的可能,以此阻礙抵押權實現,不利于穩定法律關系。

在觀點三“一律不除去居住權”面臨理論正當化基礎不足、實踐效果不佳的情形下,有必要對觀點一、二進一步審視,以期厘定科學的抵押權實現路徑。在抵押權公示優先情形下,究竟如何處理在后設立的居住權,關乎抵押權人和居住權人雙方的利益平衡,關乎物權公共政策的考量。在對觀點一、二進行比較分析的過程中,筆者認為觀點一實值肯定,闡釋如下。

1. 有條件除去居住權契合物權優先性之文義

科學的抵押權實現路徑立基于理論的正當性證成[2],即實現位序構成實現路徑的理論淵源,實現路徑系實現位序的具體體現和外在表達。依據“公示時間在先、權利在先”的實現位序,抵押權在權利實現上具有優先性,故此時抵押權實現路徑需以闡釋優先性為核心要義。

從文義解釋角度考察,自無從因優先性而得出無條件除去居住權的結論。物權優先性分為對外優先和對內優先:前者指物權相對于債權具有絕對優先實現的效力,后者則指相容物權之間的優先實現順序。此處自屬對內優先。物權的優先性不同于物權的排他性,其以物權之間的相容、競存為前提和基礎?！皟炏刃浴痹~義本身具備雙重含義:一則表明同一不動產上存在多個權利,且權利間具備競存的正當性法理基礎;二則表明競存的權利原則上都應該予以實現,只是基于價值判斷、法政策考量等因素,必須對權利實現時間進行排序。如此,抵押權在先公示情形下,僅僅表明抵押權實現位序較之居住權為先,但不能生發出抵押權實現時一律除去居住權的結論,反之,居住權原則上享有繼續實現的權利,更契合文義。

2. 有條件除去居住權契合物權優先性之目的

就目的解釋而言,優先性不僅僅指實現順序在先,更加強調權利實現之際的完全性?；诘盅簷嗪途幼嗟牟煌匦?即便在抵押權在先公示時,居住權仍會在事實上“在先”實現。因抵押權以擔保債務清償為目的,設定時間與實現時間存在一定間隔,權利的實現具備或然性、未來性;而居住權設定時間與實現時間相同,權利存在即實現。但此處居住權“在先”實現不表明其“優先”實現,“在先”僅具備客觀上的時間意義,而“優先”則涉及到權利沖突之時的價值判斷問題,更具規范意義。換言之,僅在抵押權、居住權都實現之際,此種優先性才能彰顯價值。

若在不影響抵押權實現的情形下徑直除去居住權,有違優先性之目的意蘊。順位前后僅表征權利實現概率的大小,在先公示的權利自應優先實現,但不必然以消滅后順位權利為必要[24]?；趯炏刃詢r值判斷要素的解構,其實現路徑首先需確保抵押權實現的完全性,其次需確保競存權利人利益盡可能都得到滿足。就抵押權實現完全性而言,系指居住權存在并不影響抵押權實現功能的發揮,仍能滿足債務清償之目的。此時,抵押權實現完全性與“居住權僅在影響抵押權實現時除去”的觀點互為充分必要條件。而“一律除去居住權”固然可以達成抵押權實現完全性的目的,但抵押權實現的完全性并不以其為必要,即前者僅為后者的充分不必要條件,觀點二在法律邏輯學層面即面臨著思維漏洞。就競存權利人利益滿足而言,“一律除去居住權”的實現路徑完全忽視了對居住權人利益的考量,有混淆物權排他性與優先性的嫌疑,從而不當地擴大優先性的目標范疇。

3. 有條件除去居住權可緩和物權基本原則之沖突

在抵押權實現時,究竟是無條件除去居住權等用益物權,還是有限制性地除去,爭議點無非在于對物權優先效力原則的理解。崔建遠認為,物權優先效力本質上源于物權的排他性[25]。劉保玉認為,相容物權之間優先實現的問題系物權排他效力表現之一[26]。錢明星則認為,排他效力的內容應包含于優先效力的范疇中[27]。

雖然學界對物權優先效力的理解仍存在部分差異,但各觀點的核心要旨是一致的,即物權的優先效力和排他效力緊密相關。物權的對內優先效力并不是為了無條件除去后成立的物權,而是在不影響在先成立的物權情形下盡可能與之共存,這也是出于物盡其用的政策考量。由此,原則上后公示的居住權等用益物權在抵押權實現時可得繼續存在,僅在對抵押權實現有影響時進行除去才是合理的。我國臺灣地區“民法”第866條可資參考(4)參見我國臺灣地區“民法”第866條:不動產所有人設定抵押權后,同一不動產上得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權,或成立租賃關系,但其抵押權不因此而受影響。前項情形,抵押權人實行抵押權受有影響者,法院得除去該權利或終止該租賃關系后拍賣之。。

進一步看,對居住權是否限制性地除去,亦關乎物權追及效力與物權優先效力之間的沖突。抵押物買受人承受主義是物權追及效力的實踐表達,先公示之物權優先實現乃物權優先效力之具體體現。若在先公示的抵押權實現時一味地除去居住權,則居住權的追及效力如何體現?這將會導致在物權追及效力與物權優先效力面臨沖突時,物權追及效力處于較低價值位階,而事實上兩者皆為物權基本原則,并無價值高低之分。

由此,當兩大原則面臨沖突時,應充分衡量雙方當事人利益,《拍賣、變賣規定》第28條第2款對此的立法回應值得分析。對于該款“原有的用益物權”可作狹義和廣義解釋。從狹義上看,“原有的用益物權”僅指抵押權設立之前生成的用益物權;從廣義上看,“原有的用益物權”范圍應擴大至抵押權實現前生成的用益物權。后者較之前者而言更具合理性,也符合體系解釋,即抵押權設立后、實現前的用益物權應包括在內。結合該款后句可知,抵押權實現前設定的居住權都應法定承受,除非在抵押權設立后、實現前的居住權對抵押權實現存在“影響”之情形(5)《拍賣、變賣規定》第28條第2款后句規定:但該權利繼續存在于拍賣財產上,對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的,人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。?？傊?無論居住權在先設立與否,抵押物買受人承受主義均屬于原則,僅在居住權設立時間后于抵押權且符合“影響”條件時才構成例外。

4. 有條件除去居住權可確保當事人利益平衡

在抵押權實現受有影響時才除去居住權,能最大程度地協調抵押權人和居住權人雙方利益。抵押權在先居住權在后時,于抵押權實現時一概除去居住權,雖最大限度地保護了抵押權人利益,卻過度干涉了抵押物的使用關系,有損抵押人和居住權人利益[28]。在為抵押財產設定居住權的場合,法律需要調整的是抵押權人、居住權人與抵押財產買受人三方的利益關系。依“時間在先、權利在先”之原理,權利人保護的位序應為抵押權人、居住權人、抵押物買受人。當居住權不影響抵押權人利益時,抵押權實現時就不必除去居住權[29],因此使抵押權人的優先權益足以實現,并無犧牲他人利益的必要。

有限制地除去居住權更具實踐價值,具有良好的執行效果。在司法裁判中,人民法院依據《拍賣、變賣規定》第28條第2款,認可限制性地除去居住權等用益物權(6)相關案例參見:“信德佳(廈門)實業有限公司等與吳文沖等案外人執行異議之訴再審案”,最高人民法院(2016)最高法民申3 536號;“廣州市二商老干部活動中心與蘇炬輝房屋財產權屬糾紛上訴案”,廣東省廣州市中級人民法院(2006)穗中法民五終字第1 493號民事判決書;“佛山市南海區農村信用合作社聯合社營業部與佛山市南海區大瀝通用鋁型材廠等借款合同糾紛執行案”,廣東省佛山市中級人民法院(2007)佛中法執三字第148號民事裁定書。,充分考量了抵押物交換價值與使用價值的平衡。

(三) 抵押權實現路徑的具體指引——“影響”的認定

有觀點指出,所謂抵押權實現受有影響,是指于抵押權實現而拍賣抵押物時,因抵押物上附有用益物權而影響抵押物交換價值實現,抵押物價值因而減少,發生無人應買或出價不足以清償擔保之債權的情形[4]694。另有觀點指出,抵押權人可請求法院進行兩次比價拍賣:第一次拍賣附有用益物權的抵押物,若能清償擔保債權,則無影響。若不能清償擔保債權,則進行第二次不附用益物權的拍賣——若第二次拍賣價格低于第一次,則認定有影響;若第二次價格不低于第一次,則認為無影響[15]。上述觀點均值商榷,抵押權實現受有影響之認定,前提在于正確理解“影響”和“實現”的內涵。

認定的第一步是正確理解“影響”內涵,此處應指不利影響,也就是抵押物價值必須減少。認定的第二步是正確理解“實現”內涵,此處應指實現目的,即支配抵押物的交換價值以實現債務清償[30]。由此,“抵押權實現受有影響”的認定邏輯為:居住權存在導致抵押物價值減少,抵押物價值減少進一步導致擔保債權無法實現,即須存在兩重因果關系。

故“抵押權實現受有影響”的認定順序如下:其一,抵押物價值未減少,則應當認定為無影響。其二,抵押物價值減少,應區分情形:(1)如果價值減少,但債務仍能清償,則應當認定為無影響;(2)如果價值減少,債務不能清償(包括無人應買),需看價值減少是否為債務不能清償之原因,此時需應用拍賣程序中的價值比對機制。一方面,若無居住權負擔時債務可以清償,即債務不能清償的原因可歸責于居住權負擔,應當認定為有影響;另一方面,若無居住權負擔時債務也不能清償,即債務不能清償的原因不可歸責于居住權負擔,則應當認定為無影響。

可見,前述觀點均未對抵押物價值減少、債務不能清償的情形進行區分,而一味將之認定為“抵押權實現受有影響”,應予反思。

五、抵押權人利益保護新路徑

有條件除去居住權雖最大程度協調了抵押權人和居住權人利益,但該程序本質上仍以保護抵押權人利益為優先順序,因此探尋抵押權人利益保護新路徑,與該程序本旨不謀而合。

1. 禁止或限制抵押物處分特約登記制度之構建

抵押物禁止或限制轉讓特約強化了對抵押權人利益的保護?！睹穹ǖ洹返?06條相較于原《物權法》第193條發生重大變化:抵押期間抵押財產轉讓無需經過抵押權人同意,進一步促進抵押財產的流通。但出于利益權衡和私法自治的需要,該條也承認當事人之間達成的禁止或限制轉讓協議的效力。

抵押物禁止或限制轉讓特約須經登記,方具有對抗第三人的效力。禁止或限制轉讓特約本質上是合同,此種約定因其相對性難以約束抵押物買受人,可能導致立法者預設規范目標難以達成[31]?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?3條專門對“禁止或限制抵押物轉讓特約登記制度”予以明確,以實現該約定的對世效力。一旦進行禁止或限制抵押物轉讓特約登記,即便抵押人違反約定轉讓抵押物并辦理移轉登記,該移轉登記也不生發所有權變動的效果。

借鑒“禁止或限制抵押物轉讓特約登記制度”構建“禁止或限制抵押物處分特約登記制度”,可擴大抵押權人保護范圍。抵押期間居住權的設定與抵押財產的轉讓同屬對于抵押財產的處分,且前者較之后者對于抵押權人可能影響更甚。雖居住權在對抵押權有影響時可申請法院予以除去,但該程序具有適用上的限制,且為事后救濟。而“禁止或限制抵押物處分特約登記制度”可作為事前預防措施,較之事后救濟更具經濟效益。理由在于:抵押期間抵押財產轉讓和居住權設定均屬抵押人對自身處分權能的行使,既然為權利,只要未違背法律或者行政法規強制性規定,當然可以基于雙方約定進行禁止或者限制,這也是尊重當事人之間的意思自治。實踐中較為可行的是“禁止或限制抵押物處分特約”,為了保證抵押權實現時不受影響,可對抵押物設立居住權的期限予以約束,即居住權消滅期限應早于抵押權實現時間,并以此設定登記,這樣既可以保護抵押權人利益,也發揮了居住權民生保障之功能。

2. 第三人代為履行之行使

《民法典》第524條增設了“第三人代為履行”制度,這為居住權人代替債務人清償債務而消滅抵押權構建了新路徑。此處代為履行債務的第三人須對債務具有合法利益,即第三人與債務人之間具有人身關系或可就債務清償取得財產利益[31]?；诖朔N解釋,居住權人對債務的履行當然具有利害關系。此種利害關系主要表現在:如果債務人未履行債務,抵押權實行時就可能除去居住權,從而導致居住權人利益受損。若居住權人為了實現自己長期的居住利益,愿意就債務人的債務進行清償以達到消除抵押權的目的,則可以實現對抵押權人和居住權人利益的雙向保護。

3. 抵押滌除權之適用限制

事實上,滌除權是適用于抵押財產轉讓的特定情形,其屬于抵押物受讓人的特權,居住權人難以就此當然取得滌除權?！睹穹ǖ洹返?06條雖刪除了原《物權法》第191條抵押滌除權的條款,但《民法典擔保制度解釋》依舊維持了關于抵押滌除權的規定。滌除權以抵押物的自由轉讓及抵押權的追及效力為前提[32],抵押物受讓人可代替債務人清償債務以致抵押權消滅,此種權利通常被視為專屬于抵押物買受人的滌除權[33]。

4. 抵押權保全請求權之檢視

抵押權保全請求權無法成為抵押權人保護新路徑?！睹穹ǖ洹返?08條承繼了原《物權法》第193條的相關規定,該條規定被學者稱為“中國法上的抵押權保全”[34]。依照該條規定,抵押人設定居住權的行為不構成抵押權人行使保全請求權的要件。

設定居住權不應構成抵押財產價值減少之事由。根據立法意旨,抵押人的行為主要指事實上處分行為,而不包括設定居住權等法律上處分行為[8]638。抵押人可在抵押物上為第三人設定居住權,由于先設定的抵押權具有優先性和對抗效力,抵押物的價值不會減損,抵押權人不能以其權利受侵害為由請求排除妨害[35]。

從體系解釋角度來看,《民法典》第406條系對抵押物法律處分的規制,第408條系對抵押物事實處分之規制[36]。若以此認定設定居住權足以使抵押財產價值減少,并以此要求恢復財產價值、新增擔?；蛱崆扒鍍?則相當于認定抵押權與居住權競存僅具有理論上的可能性而不具有實踐意義,這將與基本物權法原則和物盡其用的物權政策相違背。

六、結 語

居住權制度作為《民法典》新增之規定,編入“用益物權”一章。居住權制度的出現無疑完善了我國用益物權制度,但略顯單薄的規定使得居住權制度在適用上尚存諸多疑問。本文嘗試回答抵押權和居住權競存與實現位序之問,并為居住權人和抵押權人利益保護提供新思路。在解決上述問題時,物權法基本原理發揮了重要作用:依據物權排他效力來證明居住權和抵押權可以競存;依據物權優先效力來確定實現位序標準;依據物權追及效力來化解雙方權利實現之后可能面臨的利益失衡困局。當然,在后《民法典》時代,諸如抵押權和居住權競存及實現位序等問題,仍有待“物權編”司法解釋的回應。