正犯后正犯論：基本描述、新的分類與本土立場

馬榮春，馬光遠

（1.南京航空航天大學人文與社會科學學院，江蘇 南京 211106；2.海南大學法學院，海南 ?？?570228）

旨在解決“幕后者”的“處罰均衡”甚至“處罰空隙”的“正犯后正犯”源于德國，影響日本及我國臺灣地區。 “黑暗之章”與“絕望之章”是對共犯理論復雜性的形象描述， 而正犯后正犯論再度體現了共犯理論的復雜性。

一、正犯后正犯論的基本描述

正犯后正犯論的基本描述包括正犯后正犯概念的基本含義、體系性地位與基本立場。

（一）正犯后正犯概念的基本含義

學者指出， 二元區分制犯罪參與體系有三個基本特色。 其一， 將犯罪參與人區分為正犯和共犯，主張限制的正犯概念；其二，正犯與共犯的不法程度在規范評價上呈現由多到少的層次關系；其三，對正犯與共犯規定輕重不同的處罰原則。而“正犯后正犯”正是以二元區分制犯罪參與體系為背景，以行為支配說為基礎[1]549。 這里，所謂“支配”，是指正犯后正犯支配正犯。于是，在成立正犯后正犯的場合， 雖能肯定直接正犯與幕后利用者構成共同犯罪，亦能肯定幕后利用者的“共犯性”，但根據幕后利用者在整個共動現象中所處的地位、參與行為以及所起的作用，很難說幕后利用者在該等場合處于犯罪的邊緣角色， 更不能言其在共同導致法益侵害中沒有起到關鍵或重大作用。事實上，在部分情形下，如基于有組織的犯罪支配場合，幕后利用者才是犯罪流程的真正操控者，直接正犯則是可以隨時被替代的角色， 綜合評價其在整個共動現象中的作用， 毋寧說幕后利用者才是整個犯罪現象的核心角色，起到主要作用，直接正犯相反卻被邊緣化。一方面囿于立法的規定，另一方面考慮到罪刑相當原則的實現， 折射到解釋論上就不得不將原本的共犯評價為正犯， 而其路徑則選擇了創造并不斷拓展間接正犯的概念與范圍[2]51。誠如大塚仁所指出，限制的正犯概念只將親自動手實現犯罪的人解釋為正犯[3]238，而所謂共犯的極端從屬形態承認只在正犯違法、 有責地實行了符合構成要件行為時才成立教唆犯、從犯。為避免該立場導致的可罰性過度限縮， 才會有彌補性的間接正犯概念。 在間接正犯的語境中，所謂“替補”，是指正犯后正犯替補正犯?？梢?，正犯后正犯是從間接正犯論中派生出來的一個概念。但是，何以能夠“替補”呢？ 這便引出正犯后正犯的功能特質問題。

正犯后正犯的功能特質，正如正犯后正犯，是指被利用人的行為符合犯罪的成立要件， 已成立正犯， 但幕后的利用人卻仍因其優越之支配地位而成立間接正犯[4]72。 這首先意味著正犯后正犯是以正犯作為成立基礎或基本前提，正如所謂“正犯后正犯” 通常系指被利用者本身完全具有可罰性之基礎而言，在一些特殊情況之下，利用人仍可利用其犯罪支配力支配行為人，而成立間接正犯。因直接行為人本身具有可罰性，為犯罪行為之正犯，故對利用者稱之為正犯后之正犯也[5]130。 由此，支配性可視為正犯后正犯的功能特質。 而正犯后正犯的支配性對應著“行為控制理論”，正如“行為控制理論” 成為區分正犯與狹義共犯的主流學說?！靶袨榭刂评碚摗钡淖钤绫磉_由洛貝提出，經韋爾策爾、加拉斯發展，并由羅克辛教授最終確立。 從教義學上， 行為控制理論把正犯理解為在實體意義上實現了行為構成的人， 故應通過行為控制來確定正犯。而“行為控制”則具體包括：作為直接正犯標志的行為控制、 作為間接正犯標志的意志控制和作為共同正犯標志的功能性行為控制[6]118?？傊?，“在實現犯罪中作為關鍵人物或核心人物而表現出對事件發揮決定性影響的人， 就擁有行為控制”[7]14。由此，“行為控制論”即“犯罪事實支配論”。而正犯后正犯大致對應作為間接正犯標志的“意志控制”。 但就在正犯后正犯的支配性功能特質里， 隱含著因果性即正犯后正犯與正犯及最終法益侵害之間的因果性， 亦即正犯行為及其所對應的最終的法益侵害結果可整體地視為“果”，而正犯后正犯則為“因”。

（二）正犯后正犯的體系性地位

在實質正犯理論視域下，“正犯后正犯” 逐漸得到普遍認可。作為共動形態的“正犯后正犯”，明確肯定了幕后參與者的犯罪支配及優越的犯罪支配， 再次印證了共同犯罪僅系實現不法的方法類型， 揭示了共動現象中各參與犯的不法評價應個別且獨立進行。 “正犯后正犯”在間接正犯的延長線上極度拓展了正犯的外延， 根本上重塑著正犯的形象與內涵， 也實質性地影響著犯罪參與理論的重構[2]43。所謂“拓展”和“重塑”，意味著正犯后正犯近者屬于間接正犯，遠者屬于正犯，亦即正犯后正犯論，近者屬于間接正犯論，遠者屬于正犯論。而前述隸屬關系的形成是奠基于作為參與犯的正犯后正犯與同樣是作為參與犯的正犯之間的“共動關系”。

但是，正犯后正犯，不僅意味著正犯概念的擴張， 而且進一步意味著實施構成要件行為的行為人概念的擴張， 正如間接正犯的概念發展合于刑法歸責的基本原則（支配概念），且趨向于擴張之行為人概念。 由此， 被利用人的行為是否構成犯罪，就間接正犯概念定義而言，其實已經沒有任何意義， 結果只要通過他人之手實現犯罪就是間接正犯。 依此，就正犯的構成而言，自己有沒有親自為法定構成要件之行為已經不再是重點， 重點只在于有沒有對于構成要件的實現具有支配關系。這正是擴張之行為人概念所主張的內容[4]73-74?！皵U張之行為人”即“擴張之正犯行為人”這一概念較“擴張之行為”即“擴張之正犯行為”，更有著主觀主義色彩的流露， 且暗含著對正犯后正犯相對獨立性的強調， 而相對獨立性的暗含又在影射正犯后正犯的處罰均衡即罪刑均衡問題。 這里， 正是“擴張之行為人”即“擴張之正犯行為人”將正犯后正犯論之于間接正犯論的隸屬關系推向深入。

在“擴張的正犯行為”以及“擴張的正犯行為人”能夠給予正犯后正犯以體系性說明之余，尚需辨析有關論斷。有人指出，“間接正犯”這個概念本身只是一種現象的描述而無規范意義， 因為利用工具所實施的構成要件該當行為， 事實上就只是幕后的行為人為了使犯罪構成要件完全實現，所利用的自然現象之一。而這些被利用的行為，在刑法上的意義和被行為人所利用的物理工具并無分別。刑法所關心的，只是行為人對于不法事實的發生有無支配。 至于被利用者的屬性（是不是一個人、是不是不法、是不是有責），就只有教學上的說明功能而無任何規范意義。因此，間接正犯概念并不是要在直接正犯之外新創設另一種犯罪類型，而僅在宣示， 只要行為人能夠使用任何的方式來使一組該當于構成要件的事實完全實現， 則行為人的行為即屬構成要件該當[4]75。 首先，“正犯”是個規范性概念即具有規范意義。于是，“間接正犯”便是對“正犯”這一規范性概念的現象描述，正如“間接”意味著對不法事實的一種支配方式。 而正是對不法事實即構成要件事實的支配方式不同，故應肯定“間接正犯”是正犯中的一種犯罪類型。而之所以要作出前述說明，正是解答“間接正犯”的體系性歸屬的需要。 當正犯后正犯是“間接正犯”的一種，甚至是“間接正犯”的一個“典型”甚至“原本”， 故前述說明也就構成了對正犯后正犯的體系性說明。 至于有人否定間接正犯[8]200，便意味著否定或更加否定正犯后正犯，但當利用（操控或支配） 他人實施構成要件行為以實現自己的犯罪目的是客觀存在的犯罪現象， 而行為人直接實施構成要件行為又可視之為直接正犯， 則否定間接正犯便是一種不尊重犯罪客觀現實的一種立論。不僅應該承認間接正犯， 而且應該把正犯后正犯視為一種“純正”或“地道”的間接正犯，因為正犯后正犯是相對于正犯而言的，當正犯是直接正犯，則正犯后正犯便是當然的間接正犯， 而間接正犯原本包括著“被利用（操控或支配）者”不構成犯罪即不成立正犯的情形， 而此種情形與直接正犯并無實質區別， 正如被利用者的屬性并非刑法在間接正犯的場合所關心， 因為刑法只關心有無支配犯罪事實。 因此，在某種意義上，與其說正犯后正犯豐富了間接正犯的內涵， 毋寧是正犯后正犯更加“純正”了間接正犯的內容。

實際上， 正犯后正犯這一概念已經從字面上預示著正犯體系性的討論。在本文看來，正犯體系性是一種性狀，其形成于正犯體系化，而正犯體系化應是將最原初的正犯概念作為原點或“據點”而向外延伸或擴張的認知過程。易言之，當把最原初的正犯概念理解為由“單人”且“直接”實施構成要件行為即實行行為的情形， 則正犯體系化便是由此含義的正犯概念向外運動的過程， 而正犯體系性便是此運動過程的結果性狀態而已。由此，正犯體系化便有縱向和橫向兩個方向， 即正犯體系性是縱向體系性和橫向體系性的交織。 于是， 通過“運動”及其所形成的“交織”使得正犯體系化和正犯體系性在“共同正犯”這里得到了集中說明。 易言之，“共同正犯” 濃縮了正犯體系化和正犯體系性，且其“共同性”也有縱向和橫向兩個方向，即其“共同性”有著縱向和橫向的交織性。由此，承繼的共同正犯和共謀共同正犯乃至片面的共同正犯等，都是在“共同正犯”中具體而生動地分別說明著正犯體系化和正犯體系性。 若再具體到正犯后正犯，其在“共同正犯”中對正犯體系化和正犯體系性的說明將顯得更加具體和生動， 且既有縱向的，也有橫向的，因為正犯后正犯即“幕后正犯”。最終，正犯后正犯是“共同正犯”中最為復雜且內容最為豐富的一種共犯形態， 而共犯形態意味著正犯后正犯的“幕后性”仍然具備可罰性，亦即可以堵漏“幕后犯罪”的處罰空隙，正如在成立“正犯背后正犯”的諸場合，德國刑法學通說基于犯罪支配理論， 在不同構成要件層面評價同一構成要件行為， 并繼而論證幕后利用者的間接正犯性。 但是，確認直接正犯背后利用者的間接正犯性，并不必然否定上述場合直接正犯與間接正犯之間存在共犯關系[2]47。將正犯后正犯轉接到“共同正犯”中，是將正犯后正犯在正犯論中的地位又向前推進了一步。

（三）正犯后正犯的價值論立場

學者主張， 應當以法益為中心對正犯的判斷進行實質化思考，我們應當分析是誰操縱、支配法益受害的因果流程， 而掌握這種力量并侵害法益的人就是正犯[1]572。這里，聯系“法益受害”的“實質化思考”點明了正犯后正犯論的價值論立場。

在正犯后正犯這一概念中，“正犯” 是個純形式的規范概念，即“正犯”是實施構成要件行為者，而“后正犯”則是一個被實質化了的規范概念。 具言之，“正犯”身后的那些“幕后者”即“后正犯”，由于其對直接的構成要件行為的實現起到了“支配”或“決定”作用，故其在價值即法益侵害上便至少相當于“正犯”。易言之，正犯后正犯的正犯性是對一個規范概念的實質判斷即價值判斷， 正如由其開放性特征所決定， 犯罪支配毋寧說是一觀念上的指導形象或原則[2]48，因為是否具有犯罪支配并沒有具體明確的界限，而是與價值評判相關聯，只有在相關事實中根據行為人的真實情況方能進行具體的判斷[9]515。所謂“具體的判斷”意味著通常所說的“幫助行為”，特別是教唆行為也很可能是“支配行為”，因為“支配行為”的支配性在事實或現象層面是沒有意義的， 而只有在價值或實質層面才有意義。

但是， 賦予正犯后正犯的正犯性以價值實質性，還得借助因果關系論予以進一步的說明。有人指出， 當某人的參與行為與法益侵害之間具有因果關系，即其參與行為影響了犯罪流程，支配了法益侵害過程。就犯罪的因果關系而言，只存在有或無之分，并無強弱之別。 在犯罪參與的場合，一切參與犯的參與行為與法益侵害之間都有因果關系，都存在支配力[2]48。 誠如大塚仁教授所指出，不能說教唆者、幫助者就沒有行為支配[3]239。 這就意味著幕后的命令、指使、慫恿乃至“幫助”行為也可能因與法益侵害具有因果關系而獲得“犯罪支配”地位， 正如參與形式并不單獨決定參與犯的不法程度或作為是否存在優越的犯罪支配的依據。 事實上，即使分擔了構成要件行為，并不意味著其具有優越的犯罪支配或在共同犯罪中發揮了主要作用；相反，即使分擔了非構成要件行為，諸如作為典型的犯罪幫助的“望風行為”，也會被認為在共同犯罪中起到了主要作用或處于支配性地位。 實踐中， 日本的判例自古以來就習慣性地將望風者作為共同正犯予以對待[10]136，就是最有力的說明。此外， 作為蘇聯與中國刑法中比較獨特的一類共犯形態，組織犯并不缺乏強勢的犯罪支配[2]49-50。于是，在“犯罪支配”中，幕后行為包括幕后的組織、操控、拱火、鼓動、指揮乃至所謂“幫助行為”便可能實質性地成為支配性行為， 而支配性的可能性又為正犯后正犯的正犯性提供了邏輯說明。 但其支配性最終是對法益侵害的支配性。

國外刑法理論中“正犯后正犯”及其所導向的“一元正犯體系”， 體現的是其對共犯問題的考察由自然主義思維向規范價值思維的轉變， 由形式客觀說向實質客觀說轉變， 并在形式理性與實質理性的兼顧之中偏重實質理性， 進而在相當程度上昭示了“形式客觀說”，從而是“形式法治”的時代危機。但請注意的是，肯定正犯后正犯的價值論立場與“實質化思考”的方法，并不意味著本文贊同將正犯后正犯論向中國作全盤引進，因為“一元正犯體系”的“一元性”意味著片面性、任意性乃至專斷性，從而“一元正犯體系”是個多少有點矯枉過正的體系。 之所以這么說，是因為“一元正犯體系”將所有的共犯都視為正犯，這不僅使得正犯概念本身因失去共犯的參照而難以邏輯自洽，而且可能導致所有共犯皆因都是正犯而最終都是主犯。

二、正犯后正犯的新分類

除了國外學者對正犯后正犯所作的分類即“通過強制達成的意思支配”“通過錯誤達成的意思支配”和“通過權力組織的支配”，正犯后正犯還可作出新的分類。

（一）正犯后正犯的作用方式分類

若采用正犯后正犯與正犯之間的作用方式這一標準，則正犯后正犯，便可分為物理的正犯后正犯、 心理的正犯后正犯和物理與心理兼具的正犯后正犯。所謂物理的正犯后正犯，是指正犯后正犯對正犯所形成的是一種物理性的作用關系， 亦即正犯后正犯與正犯之間形成了物理因果性； 所謂心理的正犯后正犯， 是指正犯后正犯對正犯所形成的是一種心理性的作用關系， 亦即正犯后正犯與正犯之間形成了心理因果性； 物理與心理兼具的正犯后正犯， 是指正犯后正犯對正犯所形成的既是一種物理性的作用關系， 同時也是一種心理性的作用關系， 亦即正犯后正犯與正犯之間形成了物理因果性和心理因果性即二重因果性。 相比于單純的物理的正犯后正犯或心理的正犯后正犯， 物理與心理兼具的正犯后正犯有著較強或更強的因果性， 亦即正犯后正犯對正犯有著較強或更強的影響乃至支配作用， 從而較易或更易成為主犯。

俗話說，精神的力量往往是無窮的，故心理的正犯后正犯需給予深度關注。于是，我們有必要聯系共謀共同正犯來進一步說明問題， 因為共謀能夠直接形成心理作用即心理因果性。 有學者將共謀分為支配性共謀和對等型共謀。 所謂支配型共謀， 是指共謀者對于其他的共謀參與者具有犯行以及意思上垂直主從、 支配制約的一種共謀的犯罪參與類型。在這種支配型的共謀行為中，部分共謀者對其他共謀者具有垂直性的壓倒性的支配力，這是一種組織性的支配，他們通過暴力或者強制手段完全控制了整個犯罪流程的發展及其形態， 操縱著其他共謀者在犯罪參與中的行為與意思。 作為幕后指使者的領導人與實際實施犯罪的人可能完全沒有謀面， 而是通過輾轉或者鏈條式的組織權力結構運作來實現犯罪的目的， 作為實施犯罪的行為人在組織中具有高度的可替換性，僅是犯罪組織中的一個可替換的因子和權力執行工具， 這種高度的體制性決定其犯罪命令實現的高度確保性[11]38-39。 而所謂對等型共謀是指共謀者與其他共謀者之間處于對等地位和相互利用、相互依存的一種共謀的犯罪參與類型， 其可細分為功能型共謀與協同型共謀： 如果共謀者僅僅是在預備階段參與共謀行為， 則實際上只能對犯罪的最終發生提供補充性的協力性的行為貢獻， 是一種協同型共謀； 如果共謀者在參與實施單純的共同謀議行為之外， 還在他人實施犯罪的過程中居于犯罪的指揮領導地位或者居間進行指揮協作，對于犯罪的最終實行發揮了功能性作用，具備“功能性在場”的效用，則是功能型共謀[11]39。承認支配型共謀可以成立間接正犯， 更確切地說成立基于“組織支配”的 “正犯后正犯”從解釋論上并沒有背離我國刑法的規定[11]45。 不僅如此，所謂對等型共謀也可成立正犯后正犯。許多在德國以“正犯后正犯”處理的情形在日本則通過“共謀共同正犯”予以解決，實際承認了“正犯背后的正犯”概念[2]45-46。之所以如此，“共謀共同正犯” 本來就有著正犯后正犯的內在機理。

（二）正犯后正犯的主體數量分類

若采用正犯后正犯的主體數量這一標準，則正犯后正犯， 便可分為單人的正犯后正犯和二人以上的正犯后正犯。所謂單人的正犯后正犯，是指正犯后正犯即“幕后者”僅為一人的情形，如甲操縱乙殺害丙；所謂二人以上的正犯后正犯，是指正犯后正犯即“幕后者”為二人以上的情形，如甲和乙同時操縱丙殺害丁。進一步地，二人以上的正犯后正犯又可分為兩種具體情形： 一是二人以上并行的正犯后正犯， 另一是二人以上先后的正犯后正犯。 前一種情形即二人以上并行的正犯后正犯不難理解，即正犯后面的兩個以上正犯在“時空”上并行地支配或操控正犯； 而二人以上先后的正犯后正犯，則是指正犯后面的兩個以上正犯在“時空” 上是像傳遞接力棒那樣支配或操控正犯。 于是， 二人以上先后的正犯后正犯可形成正犯后正犯的后面還有正犯的局面，即“幕后者”身后還有“幕后者”，如甲操縱乙再去操縱丙殺害丁，亦即相對于正犯后正犯，還可有“后正犯后正犯”，從而二人以上先后的正犯后正犯又可名為連環的正犯后正犯或連鎖的正犯后正犯。

可以想到的是， 當存在二人以上的正犯后正犯， 則正犯后正犯之間便也有主從犯劃分的實際問題。 具言之，當存在二人以上的正犯后正犯，則對正犯影響的大小， 正犯后正犯相互之間應有客觀全面的比較來評定其作用的大小和地位的主次。當然，在評定二人以上的正犯后正犯的主從犯過程中， 我們仍應迂回到各正犯后正犯對于正犯的物理因果性或心理因果性的作用性質及其程度上來。接下來，在整個正犯后正犯所對應的共同犯罪中， 我們再將正犯后正犯所暫時評定出來的主從犯再與正犯作客觀全面的比較， 以評定最終的主從犯。

（三）正犯后正犯的共犯關系形成時間分類

若采用正犯后正犯與正犯的共犯關系形成時間這一標準，則正犯后正犯，便可分為同時的正犯后正犯和承繼的正犯后正犯。 所謂同時的正犯后正犯，是指正犯后正犯與正犯同時形成正犯角色，或同時形成共同正犯關系，如甲操縱乙殺害丙；而承繼的正犯后正犯， 是指在正犯已經開始實施構成要件行為即實行行為的過程中， 正犯后正犯才加入進來以形成正犯后正犯角色， 或中途形成共同正犯關系， 如見乙在實施殺害丙的過程中猶疑不決甚至想放棄，甲便鼓動甚至強迫乙將丙殺死。

承繼的正犯后正犯應在“承繼共犯論”中予以一番討論。 學者指出，承繼的共同正犯，是指前行為人已經實施了一部分正犯行為后， 后行為人以共同實施的意思參與犯罪， 并對結果的發生起重要作用的情況。例如，甲以搶劫行為對被害人實施暴力，壓制了被害人的反抗，此時知道真相的乙與甲共同強取財物；再如，甲實施盜竊行為時被當場抓獲，知道真相的乙與甲共同對抓捕者實施暴力，從而使甲避免被抓捕。 上述兩例中的乙為承繼的共同正犯[12]584。 可見，承繼的正犯后正犯可視為承繼共犯的一種特殊類型或特殊表現， 其不同于學者舉例說明的一般的承繼共同正犯， 因為在一般的承繼共同正犯的場合，承繼者是“在場”的，即其共同正犯性是“臺前形成”的，而在承繼的正犯后正犯的場合，承繼者是在“幕后”的，即其共同正犯性是“幕后形成”的。

作為對承繼的正犯后正犯的反面把握， 我們還應順帶討論一下正犯后正犯的脫離問題。 具言之，承繼的正犯后正犯這一概念，所描述的是正犯后正犯在中途與正犯形成共犯關系即共同正犯的情形。 而與承繼的正犯后正犯這一概念所描述的情形相對應的， 則是正犯后正犯從其與正犯的共犯關系即共同正犯中脫離的情形， 即正犯后正犯的脫離。 與正犯后正犯對正犯的承繼意味著正犯后正犯與正犯之間因果性的形成相對應， 正犯后正犯的脫離意味著正犯后正犯與正犯之間因果性的斷絕，且此斷絕既可指向物理因果性，也可指向心理因果性。顯然，正犯后正犯的脫離不同于正犯后正犯的中止， 因為后者即正犯后正犯的中止也是犯罪中止，其不僅要求因果性的斷絕，而且進一步要求正犯后正犯最終要有效地防止正犯的行為即構成要件行為或實行行為發生危害結果。

（四）正犯后正犯的共犯關系結構分類

若采用正犯后正犯與正犯的共犯關系結構這一標準，則正犯后正犯，便可分為雙面的正犯后正犯和片面的正犯后正犯。所謂雙面的正犯后正犯，是指正犯后正犯與正犯之間有著“犯意互通”的情形， 亦即正犯后正犯知道自己在與正犯共同實施犯罪， 而正犯也知道自己在與正犯后正犯共同實施犯罪。 易言之，在雙面的正犯后正犯的場合，對于實施犯罪，正犯后正犯與正犯之間形成了“知己知彼”或“彼此相知”。 至于片面的正犯后正犯，正如“片面共犯”是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同實施符合構成要件的違法行為， 而另一方沒有認識到他人和自己共同實施的情形[12]597，其是指正犯后正犯與正犯之間不存在“犯意互通”的情形，亦即正犯后正犯知道自己在和正犯共同實施犯罪， 而正犯卻不知道正犯后正犯在和自己共同實施犯罪。

片面的正犯后正犯應聯系“片面共犯論”予以進一步的討論。在學者看來，片面的共同犯罪可能存在三種情況：（1）片面的幫助，即正犯者沒有認識到另一方對自己的幫助行為， 但幫助者知道自己在幫助正犯實施構成要件的行為。例如，甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設置障礙物將丙絆倒，從而使乙順利地殺害丙。 （2）片面地教唆，且教唆者實施了教唆行為且有教唆的故意，被教唆者實施符合構成要件的違法行為的意思事實上由教唆者引起，但卻沒有意識到自己被教唆。例如， 甲將乙的妻子丙與他人通奸的照片和一支槍放在乙的桌子上，乙發現后立即產生殺人故意，將丙殺死。 （3）片面的共同正犯，即共同正犯中的甲沒有認識到乙的共同正犯行為， 但乙認識到自己在與甲共同實現構成要件。例如，乙欲對丙實施強奸行為時，甲在乙不知情的情況下，使用暴力將丙打傷，乙得以順利實施奸淫行為[12]597。 由于“片面共犯”的“片面”即有一方“不知情”，而“不知情者”和“被不知情者”分別身處“幕前”和“幕后”，故可將片面的共同正犯直接視為片面的正犯后正犯。 由于正犯后正犯這一概念突出的是“后正犯”在整個共同犯罪中的操縱作用或支配地位， 故除了片面的共同正犯， 至少片面的教唆犯在實質判斷上也可直接視為片面的正犯后正犯， 正如德日刑法典都對教唆犯規定了“正犯之刑”[13]50[14]25。 至于片面的幫助犯，同樣在實質判斷上，也不應斷然被排斥到片面的正犯后正犯之外， 因為幫助行為有時會對構成要件行為的實現起“決定性作用”。這樣，片面的正犯后正犯基本上就等同于“片面共犯”，因為正犯后正犯概念中的“后正犯”已經不再是個純形式性的規范概念， 而是一個被實質化了的規范概念。 有人指出，在中國大陸，反對片面共犯概念的論者通常傾向于承認“正犯后正犯”[2]46。由此，承認片面共犯與承認正犯后正犯并不矛盾。

（五）正犯后正犯的共犯關系重合度分類

若采用正犯后正犯與正犯的共犯關系重合度這一標準，則正犯后正犯，便可分為完全共同犯罪的正犯后正犯和部分共同犯罪的正犯后正犯。 所謂完全共同犯罪的正犯后正犯， 是指正犯后正犯與正犯成立完全共同犯罪的情形， 如甲強制乙去實施盜竊犯罪，則甲與乙成立盜竊罪的共同犯罪。在共犯關系重合度的分類中， 完全共同犯罪的正犯后正犯較為多見。 所謂部分共同犯罪的正犯后正犯， 是指正犯后正犯與正犯成立部分共同犯罪的情形， 如具有牟利目的的甲支配沒有牟利目的的乙傳播淫穢物品， 由于傳播淫穢物品牟利罪是目的犯，而傳播淫穢物品罪是非目的犯，但二者都是故意犯， 故甲與乙在犯罪主觀方面的共同部分即傳播淫穢物品故意本身成立共犯關系， 從而在將甲先認定為乙的傳播淫穢物品罪的共犯以妥當解決乙的刑事責任后， 再對甲單獨論以傳播淫穢物品牟利罪的刑事責任。 又如甲欺騙乙說丙欠他100 萬元錢，且讓乙幫甲將丙關起來。 乙信以為真而將丙關了起來。 于是，甲向丙的家人勒索錢財。在前例中， 由于非法控制人質是綁架犯罪的手段行為， 故非法拘禁罪和綁架罪便在犯罪主客觀方面的共同部分即非法拘禁形成了部分重合關系，故甲與乙成立非法拘禁罪的共犯關系， 從而在將甲先認定為乙的非法拘禁罪的共犯以妥當解決乙的刑事責任后， 再對甲單獨論以綁架罪的刑事責任。再如甲以強奸的惡意支配乙性侵丙，但乙則是對丙僅僅實施了強制猥褻。在前例中，由于強奸罪與強制猥褻罪在法益侵害的共同部分即強制猥褻形成了部分重合關系， 故甲與乙成立強制猥褻罪的共犯關系， 從而在將甲先認定為乙的強制猥褻罪的共犯以妥當解決乙的刑事責任后， 再對甲單獨論以強奸罪的刑事責任（屬強奸罪未遂）。

（六）正犯后正犯的共犯關系性狀分類

正犯后正犯， 可分為強制的正犯后正犯和非強制的正犯后正犯。所謂強制的正犯后正犯，是指正犯后正犯對正犯的影響或作用是一種強制性的影響或作用， 亦即正犯接受正犯后正犯的影響或作用是非自愿的或被迫的。 所謂非強制的正犯后正犯， 是指正犯后正犯對正犯的影響或作用是一種非強制性的影響或作用， 亦即正犯接受正犯后正犯的影響或作用是自愿的而非被迫的。

德國學者羅克辛將支配犯的間接正犯歸納為三種情形： 一是幕后者能夠通過迫使直接實施者實施符合構成要件的行為， 從而達成自身對于犯罪事實的支配（“通過強制達成的意思支配”）；二是幕后者可以隱瞞事實， 從而欺騙直接實施者并且誘使對真相缺乏認知的實施者實現幕后者的犯罪計劃（“通過錯誤達成的意思支配”）；三是幕后者可以通過有組織的權力機構將實施者作為可以隨時替換的機器部件進行操縱（“通過權力組織的支配”）。除了上述三種基本情形之外，不可想象其他情形。利用無責任能力、減輕責任能力和未成年人的情形， 在構造上只是強制性支配與錯誤性支配的結合而已[12]527。 學者指出，間接正犯的類型，其實是利用者支配、操縱被利用者的類型，即如果符合德國學者洛克辛所列舉的支配犯的三種情形，則成立間接正犯。 易言之，間接正犯主要表現為強制他人實行犯罪， 或者利用他人的錯誤支配犯罪事實[12]527。 當“通過錯誤達成的意思支配”在某種意義上也可視為一種強制性支配或變相的強制性支配， 則國內外學者無疑都將正犯后正犯視為強制性正犯后正犯。強制性正犯后正犯，當然應首先得到肯定。不僅如此，強制性正犯后正犯尚可予以進一步的分類，即在強制他人實行犯罪中，所謂“強制”既可能是完全壓制了他人意志，使他人失去自由意志的情形， 也可能是雖然沒有喪失自由意志，但面臨緊迫的危險，不得不按照利用者的意思實施犯罪行為的情形[12]527。 學者所說的兩種情形，可概括為完全的強制和非完全的強制，而脅從犯便是非完全的強制的例證。顯然，完全強制的正犯后正犯與非完全強制的正犯后正犯， 是按照強制的程度所形成的概念對應， 即對強制性正犯后正犯的進一步分類。但是，與強制性正犯后正犯相對應的， 則是非強制性的正犯后正犯即自愿性的正犯后正犯， 且其可包括“利用欠缺目的的行為”[12]531。 易言之，即便將正犯后正犯視為具有一種“操縱性”或“利用性”，則也存在著正犯“愿意被操縱”或“愿意被利用”的情形。

但需注意的是， 本文對正犯后正犯的分類所展開的討論， 并不意味著正犯后正犯論就是值得中國全面引進的理論， 因為理論移植向來應注意“水土”問題，而正犯后正犯與正犯之間的主從犯問題仍然是存在的， 且仍然是在傳統共同犯罪理論的“主從犯言說”中。

三、正犯后正犯論的本土立場

正犯后正犯論是否應被全盤引進中國， 是個需要認真審視的理論問題和實踐問題。

（一）國內刑法理論對正犯后正犯論的不同立場

首先是“全面引進論”。 有人指出，“正犯后正犯”概念在德國理論與實務中基本確立了較為牢固的地位。 而在我國臺灣地區，犯罪支配理論已然深入人心，“正犯后正犯”概念正被廣泛地承認著[2]45-46。所謂“牢固的地位”和“廣泛地承認”，隱含著對正犯后正犯的“全面引進”的主張，正如當區分理論發展至今廣泛承認“正犯后正犯”概念時，有必要重新審視并檢討“正犯后正犯”這一研究果實與其賴以存在之基礎——二元區分制這一理論土壤是否仍保持邏輯上的自洽[2]48。 而以犯罪支配理論為基礎的“正犯后正犯”概念的出現，不僅徹底否定了通說歷來的理論預設——共犯在共同犯罪中缺乏優越的犯罪支配， 不可能起主要作用，而且從二元區分制體系內給予該體系以毀滅性打擊[2]50。 而與德國基于理論的自覺與自發性形成不同，我國刑法學通說承認“正犯后正犯”實在是基于彌補處罰需要而迫不得已采取的一種技術處理，更有將間接正犯作為“口袋”對待的嫌疑[2]46。所謂“迫不得已采取的一種技術處理”和“口袋嫌疑”，又似乎意味著中國刑法學理論應自覺地采用正犯后正犯論。

正犯后正犯論的“全面引進論”先有含蓄的流露，后有直接的表達，正如我國犯罪參與體系介于一元與二元之間， 既不能說是純粹的二元犯罪參與體系，也不能說是典型的單一正犯體系，這或許正是引發爭論的原因，也為在這種比較“獨特”的共同犯罪立法模式中導入單一正犯體系的思維提供了契機。當前，我國的共同犯罪立法確實存在一些缺陷與弊端。立足單一正犯體系，重構我國共同犯罪立法， 或許是未來真正應當努力的方向[2]56。所謂“立足單一正犯體系， 重構我國共同犯罪立法”， 表達著全面引進正犯后正犯論的基本立場，并且試圖首先在“立法論”中貫徹正犯后正犯論。

其次是“限制的引進論”。學者指出，盡管與德國刑法存在著共犯體系及劃分標準的不同， 我國刑法中關于共犯的規定， 尤其是脅迫類犯罪的規定并沒有排斥“正犯后正犯”的存在。除此之外，我國刑法關于集團犯罪的規定也有憑借“組織支配的意志控制”的影子。根據刑法典關于“黑社會”的定義，黑社會具有穩定的犯罪組織，有固定的領導者、組織者和骨干成員。組織者犯罪目的的實現可以依靠這樣嚴密的組織結構得到實現。 從處罰來看，在這類組織犯罪中，領導者對于組織成員所犯的罪行要承擔責任，骨干成員要對其組織指揮的犯罪承擔責任，這也符合在憑借“組織支配的意志控制”中幕后人作為“正犯后正犯”的處罰原則[6]127。既然在脅從犯與集團犯罪中有正犯后正犯的“影子”，則意味著正犯后正犯這一概念所對應的問題并不為我國刑法立法所回避。 而當我國刑法立法應對了這類問題， 則反而免去了刑法理論上的無謂爭執，正如在行為控制理論下，對“正犯后正犯”邊界歸屬的認定使得間接正犯與教唆犯、幫助犯之間的灰色地帶變得更加明朗和清晰，這不僅重新確立和鞏固了間接正犯的獨立地位，同時也使教唆犯、 幫助犯等狹義共犯重回其核心領域，避免對狹義共犯的濫用[6]127。 對正犯后正犯提出“邊界”問題，意味著學者至少不主張全面引進正犯后正犯論，而即使其接受正犯后正犯論，那也只是在“解釋論”而非“立法論”中。

再就是“全面排斥論”。對于正犯后正犯論，國內當然有人持全面排斥的態度。有人指出，為了罪刑均衡和處罰的名實相符， 在形式客觀理論被實質客觀主義之犯罪支配理論取代的進程中， 正犯后正犯理論應運而生， 并在司法實踐和學術研究中廣泛傳播。但是，我國刑法總則和分則關于共同犯罪以及特殊組織犯罪的明確規定， 使得各種類型的正犯后正犯情形能夠得到妥善處理； 對幕后操縱者刑事處罰的實質根據是幕后操縱者在共同犯罪中的作用， 能夠最大限度實現罪刑均衡和處罰的名實相當， 如此自然沒有必要再引進正犯后正犯理論。 相反，如果貿然引進正犯后正犯理論，必然徒增我國共犯理論的混亂程度， 致使刑法共犯理論更“黑暗”、更“迷惘”、更“令人絕望”[15]49。所謂“徒增混亂”和更“黑暗”、更“迷惘”、更“令人絕望”， 表明學者對正犯后正犯論持全面排斥的態度，且其所言可謂“全面排斥論”，而其根本理由是我國刑法關于共同犯罪以及特殊組織犯罪的明確規定已經使得各種類型的正犯后正犯能夠得到妥善處理?！叭媾懦庹摗币馕吨凇敖忉屨摗焙汀傲⒎ㄕ摗敝卸寂懦庹负笳刚?。

另有一種“消解論”可歸入“全面排斥論”。 具言之， 正犯后正犯理論源自德國刑事司法對犯罪支配理論的演繹與運用， 其法理基礎在于犯罪支配理論推動形成的實質正犯概念。 但在我國刑法特定語境中，正犯后正犯理論存在語境排異性，理應被否定、被消解：犯罪認定實質標準客觀上涵蓋了該理論的內在價值； 犯罪參與之單一正犯體系缺乏容納該理論的規范空間； 刑法總則關于脅從犯以及犯罪集團的規定， 難以證成該理論的解釋論功能；刑法分則已將組織、領導特定犯罪集團行為“正犯化”，無需再援用該理論追究犯罪集團組織者、領導者的刑事責任[15]38?？梢赃@么認為，刑法總則關于犯罪集團（第26 條第2 款和第3 款）以及脅從犯（第28 條）的規定和刑法分則已將組織、領導特定犯罪集團行為“正犯化”，意味著我國的刑法立法已經部分地解決了正犯后正犯問題，因為特定犯罪集團的組織、 領導者通常就是“幕后者”，故組織、領導特定犯罪集團行為的“正犯化”包含著正犯后正犯的“直接正犯化”；而我國刑法第26 條第1 款和第4 款關于“其他主犯”及其處罰的規定， 意味著我國的刑法立法又解決了正犯后正犯所剩余的問題，因為這里的“其他主犯”可以包含“幕后主犯”。因此，正犯后正犯的“消解論”在我國是能夠找到明確的立法依據的。易言之，正犯后正犯論所欲解決的問題， 我國的刑法立法已經作出了應對。

（二）正犯后正犯論是否引進中國的說明

正犯后正犯論之所以產生于德國， 是因為當時的德國司法實踐對“幕后者”的所謂“處罰空隙”有一種“擔心”。 但是，《德國刑法典》第25 條第1款規定：“自己實施犯罪，或通過他人實施犯罪的，依正犯論處”[13]49。首先，前述規定肯定了間接正犯及其可罰性。 由此，正犯后正犯論對“幕后者”的“處罰空隙”擔心是否出于這樣的猶豫：在“通過他人實施犯罪的，依正犯論處”中的“他人”是沒有罪責即不成立犯罪的，而在正犯后正犯的場合，與正犯后正犯相對的正犯當然是要承擔罪責的， 而這是否意味著正犯后正犯因有正犯的阻隔或遮擋而能夠“躲過一劫”或“金蟬脫殼”？實際上，當把前述規定中的“通過他人”實質地解釋為至少包含“操縱（支配）他人”，則已有的間接正犯論已經不必擔心正犯后正犯的“處罰空隙”問題。 而如果這樣看問題， 則可以認為德國的刑法立法已經為正犯后正犯問題提供了適用依據。但遺憾的是，彼時德國的刑法司法卻未能及時而大膽地對“通過他人實施犯罪”而采用實質客觀說即進行“實質性思考”來理解和適用刑法已經提供的現成依據， 以至于“節外生枝”地形成一套所謂“一元正犯體系”。 實際上， 德國的刑法立法所確立的仍然是正犯與共犯二分制犯罪參與體系，因為在《德國刑法典》第25 條關于正犯的規定之外，該刑法典還分別在第26 條和第27 條規定了教唆犯與幫助犯[13]49，而《日本刑法典》 同樣在規定正犯之外又對教唆犯甚至教唆教唆犯與幫助犯（從犯）也作了規定[14]25。至于正犯后正犯論能夠傳到日本， 根本原因或許在于《日本刑法典》第60 條的規定，即“二人以上共同實行的，都是正犯[14]25?！薄度毡拘谭ǖ洹逢P于正犯的前述規定似乎沒有關照到“通過他人”，罔論“支配（操縱）他人”實行犯罪的問題。 因此，對正犯后正犯“處罰空隙”的擔心若是產生在日本，倒還“情有可原”。 前述分析，能夠進一步對照出正犯后正犯論確實沒有引進我國的必要。 但正犯后正犯這一概念所對應的問題可通過中國刑法的立法論和解釋論予以妥當解決， 即在立法上將部分正犯后正犯現象予以“直接正犯化”，而在司法上將共同犯罪以及“主犯”的規定予以實質化解釋?！栋臀餍谭ǖ洹?第29 條規定：“以任何方式加功于犯罪的人，根據他們的責任大小， 按照法律對該罪規定的刑罰追究刑事責任”[16]13。 其中，“根據他們的責任大小”意味著共犯角色劃分最終是個實質判斷問題。于是， 正犯后正犯論只能在維持正犯與共犯二分制前提下，其“實質化思考”的方法對于主犯認定具有一定的借鑒意義， 正如正犯后正犯論最終是犯罪事實支配理論的演繹， 即其最終屬于犯罪事實支配論，而犯罪事實支配應“透過現象看本質”，即應予以實質判斷。 而傳統共同犯罪理論仍可將正犯后正犯所欲解決的問題納入其 “主從犯言說”。 易言之，正犯后正犯論不能低估傳統共同犯罪主從犯論的“言說能力”。實際上，我國刑法對共同犯罪的現行規定和共同犯罪理論對主從犯的傳統言說已經是一種“實質化思考”，故其能夠應對正犯后正犯論所提出的問題。易言之，正犯后正犯這一概念最終描述的是共同犯罪的一種現象，其最終仍在共同犯罪主從犯論的框架之內。

隨著社會生活的日益復雜化， 特別是網絡科技的迅猛發展，“不見面的共同犯罪” 及其所對應的正犯后正犯現象越發成為新型犯罪的一種“新常態”，但新型犯罪對刑法理論的影響首先是對刑法解釋論的影響[17]126。 可見，若正犯后正犯論尚可有借鑒，那便只是刑法解釋論。 具言之，即主犯解釋論，因為“一元正犯體系”最終還是要面對個案中的主從犯區分問題， 否則其將背離刑罰均衡的初衷，也與刑罰個別化格格不入。 最終，關于正犯后正犯論，我們似應形成如下認識：國外的刑法理論即便是非常先進甚至最為先進的， 那也是對應著包括立法在內具體的現實情境。因此，這樣的理論是否需要全盤引進， 要看我們是否真的需要這樣的理論；而若我們確實不需要這樣的理論，則最多將其作為“參考”或“輔佐”?？磥?，“洋為中用”確應防止走向“拿來主義”。同時，對傳統刑法理論不要輕易產生“審美疲勞”，更不要借創新之名而行“嘩眾取寵”之實。