預防刑法的基本范疇厘清

鄭二威

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題［1］。因為概念的形成是從感性認識到理性認識的抽象概括，一旦形成概念便可以把握事物的本質。概念是抽象思維的產物，具有高度概括性，類型則是概念的具象化表達。立法以及法律發現的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型，立法者的任務就是去描述各種類型，類型的優勢在于其比抽象地被定義的概念在內容上更為豐富、更為富含思想意義，更具有直觀性［2］。由此可見，預防刑法的概念與類型構成了預防刑法的基本范疇，對預防刑法的概念與類型的精準識別也就構成了進一步研究的基礎。

目前，預防刑法在立法層面已經漸進類型化地形成，但關于預防刑法的基本范疇的認識還尚未明朗，仍處于莫衷一是的爭論中，其中不僅僅是文字表述上的差異，更有實質內容上的區別，因此有必要對此進行厘清。

一 預防刑法的概念與特征

（一）預防刑法的概念

預防刑法的概念在學界有諸多描述，基于考察方向不同，其闡釋有所差別，并未形成統一認識。有觀點將預防刑法稱之為預防性刑法，并認為預防性刑法是指刑法介入的時間前置，從處罰結果犯提前至處罰危險犯，從處罰既遂犯提前至處罰預備犯［3］?？梢钥闯?，這里將預防性刑法歸為刑法的提前規制，其以時間干預階段的不同而劃分，從而形成危險犯與預備犯兩種類型。然而，類型性描述并不等同于抽象的概念，而且危險犯與預備犯兩者并非基于同一標準而劃分，其關系難以述明。也有觀點認為，預防刑法與法益保護早期化存在諸多差別，具體危險犯、抽象危險犯和未遂犯并非預防刑法范疇，這三者是法益保護早期化的體現，并且據此認為我國的預防刑法只有預備行為實行行為化和幫助行為正犯化兩種不同表現形式［4］。顯然，這里也只是對預防刑法類型的簡單識別，并非抽象的概念表達，而且危險犯、未遂犯、預備行為實行行為化和幫助行為正犯化也并非基于同一劃分標準而作出，邏輯上存在混亂之處。另有觀點認為，預防刑法是相對于傳統刑法而言的將積極預防社會風險作為價值導向的一系列刑事立法活動的統稱［5］。顯然這里是將靜態的預防刑法規范當作了動態的刑法預防性立法活動，明顯有違預防刑法的規范特征。當人們借助抽象—普遍的概念及其邏輯體系都不足以清晰明白地把握某生活現象或者某種意義脈絡時，首先想到的是求助于“類型”的思維方式［6］。事實上概念源于類型的抽象化，類型則是概念的具象化表達?？梢钥闯?，以上對于預防刑法概念的界定多是通過類型化思維展開，是對預防刑法類型上或特征上的概括，但卻并非抽象的概念表達。

預防本來是和醫學相關聯的詞匯，我國中醫領域治未病的思想深刻體現了預防之本真含義。在《黃帝內經》中，有多處提及“治未病”的思想?！端貑枴に臍庹{神大論》中曰：“是故圣人不治已病治未病，不治已亂治未亂，此之謂也?！薄端貑枴ご虩帷分性唬骸案螣岵≌?，左頰先赤；心熱病者，顏先赤；脾熱病者，鼻先赤；肺熱病者，右頰先赤；腎熱病者，頤先赤。病雖未發，見赤色者刺之，名曰治未病?！薄鹅`樞·逆順》中曰：“上工，刺其未生者也；其次，刺其未盛者也；其次，刺其已衰者也……故曰：‘上工治未病，不治已病?！保?］這種未雨綢繆、防微杜漸的治未病的預防思想隨后在中醫學中系統成形，逐步發展為“未病先防、既病防變、瘥后防復”的理論體系。所謂“未病先防”，是指在身體尚未生病階段，采取積極措施，增強人體抗御疾病的能力，防止疾病的發生；“既病防變”則是指在疾病出現征兆，尚未進一步傳變之際就及時干預調整，防止進一步擴大、蔓延；“瘥后防復”則是指當疾病有所好轉或者痊愈，還要采取各種措施進行身體調理，防止疾病的再次復發［8］。由此可見，在中醫治未病的場域中，“未病先防、既病防變”可謂是預防的第一要義，而“瘥后防復”則是在第一要義基礎上的補充，從而形成完整的預防理論體系。

以此來說，預防在刑法中可表現為未犯先防、既犯防變和犯后防復三個層次，這在犯罪論領域和刑罰論領域都有體現。比如在犯罪論領域，未犯先防可體現為抽象危險犯的設置，既犯防變可體現為具體危險犯的設置，犯后防復則可體現為實害犯的設置。進一步來講，預防刑法可以體現為初犯預防和再犯預防兩個層面。初犯預防著重體現在預防性罪名的設置上，即具體危險犯與抽象危險犯，以預防法益實害結果的發生，這也是預防刑法的主流領域。再犯預防則主要體現在刑罰的安排上，即預防性處罰措施，以預防法益實害結果的再次發生，這可謂預防刑法的延展領域。這也就是說，如同刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范［9］，預防刑法則是規定預防性罪名與預防性處罰措施的法律規范。預防性罪名和預防性處罰措施便構成了預防刑法的一體兩面，但其分量并不一樣，目前從預防刑法的發展來看，在犯罪實體領域的展開是濃墨重彩的，在刑罰領域的展開則還在起步階段。

（二）預防刑法的特征

預防刑法與建立在啟蒙思想之上的傳統古典刑法相對應，它不再嚴格強調以既成的法益實害結果作為追究刑事責任的基礎，而是著眼于未來，基于對安全的關注，著重于防范潛在的法益侵害危險，從而實現有效的社會控制［10］。由此結合預防刑法之概念可以得出預防刑法的特征，具體來講，預防刑法的特征主要包括以下幾個方面。

第一，預防刑法包括預防性罪名規范與預防性刑罰規范兩個方面。傳統古典報應刑法主要關注法益侵害危險現實化之后的實害犯罪名，并在刑罰實施中追求等量報應，即使有預防的一面，也多是依附于報應刑，因而以實害犯罪名的配置居多和剝奪型刑罰措施為主。而預防刑法則是在罪名的設計上關注危險犯的設計，以實現預防法益實害發生的功能，在處罰措施方面則主要以預防再犯為追求，從業禁止以及禁止令等預防性措施體現這一特性。換言之，預防刑法與刑法預防性立法所形成的罪刑規范基本等同，刑法預防性立法不僅僅包括犯罪論領域的預防性立法，還包括刑罰論領域的預防性立法，如職業禁止、禁止令等［11］。但這并不意味著兩者等同視之，預防刑法更為側重的是罪之規范，而輕刑之規范，罪之規范更為契合預防之本真含義，刑之規范當然也不可忽略。

第二，預防刑法是面向未來的刑法，是前瞻型刑法。傳統的古典報應刑法主要是面向過去，以已經造成實害結果的犯罪行為為追訴對象，綜合考量所造成的實害結果，對其進行事后處罰，體現的是事后法的特點，是一種回顧型刑法。預防刑法與此不同，它以未來時間為面向，面向將有可能導致實害結果的具體危險和抽象危險，著重于預先防范，通過事先設置的危險犯罪名，指向行為產生的危險本身，提前防范，事先控制，防止行為所產生的高度危險在未來發展成實害結果。比如在對生產、銷售、提供假藥罪的規制中，只要有生產、銷售、提供的行為，刑法就可介入，不必等到危害人體健康的現實危險與實害出現。

第三，預防刑法以防患于未然為價值追求，以防范潛在的法益侵害危險現實化為目標，從而避免法益實害結果的發生。傳統的報應刑法主要強調犯罪后的報應性懲罰，強調的是一種對等報復論，通過懲罰特定犯罪人來撫慰被害人，在罪名的設置與刑罰的裁量以及刑罰的執行中也主要體現了這種觀念。與之不同的是，預防刑法主要強調事前的防范，在實害結果現實化之前或避免再次實施實害犯罪，以預防性罪刑規范提前堵截這種危險行為。因而在刑法體系的構造中，預防刑法主要以實害發生前的預防為主導，通過設置大量的預防性罪名和預防性處罰措施來實現防患于未然的作用。

第四，預防刑法側重于對秩序的維護，通常將秩序法益作為實體法益保護的前階，或者說將秩序法益作為手段法益，以提前保護作為目的法益的安全法益。比如我國刑法中所規定的洗錢罪，以金融管理秩序為手段法益，通過手段法益的違法性提示功能實現預防作用，避免進一步危害到金融安全法益［12］。正因如此，通過預防刑法可以進一步實現危險防控和有效的社會控制。傳統報應刑法是在對封建刑法的批判下逐步形成的，因此強調禁止濫用刑罰以保障當事人的自由權利，在國家立場與國民立場下，突出國民立場的自由保障，強調刑罰權的謹慎發動。預防刑法在立場上的選擇以國家安全與社會安全為主要目標，在兼顧國民自由保障的前提下，側重于對秩序與安全的追求，以進一步避免重大危險的失控。

二 預防刑法的類型

預防刑法與報應刑法構成現代刑法的一體兩面，刑法是犯罪與刑罰規范的統稱，主要包括定性評價中的犯罪規范以及定量評價中的刑罰規范，因而預防刑法則是預防性犯罪化與預防性刑罰化二者共同形成的罪刑規范，其主要表征為兩個方面。其一，預防性犯罪化規范；其二，預防性刑罰化規范。

（一）預防性犯罪化

預防性犯罪化存在哪些類型，目前的認識并不一致。比如有觀點認為，預防性犯罪化包括預備犯型預防性犯罪化、危險犯型預防性犯罪化、累積犯型預防性犯罪化、持有犯型預防性犯罪化、義務犯型預防性犯罪化五種形式［13］。也有觀點認為，預防性犯罪化是指將犯罪未完成階段的未遂行為、尤其是預備行為進行犯罪化打擊、甚至分則既遂化的刑法理論與實踐［14］?？梢娖湔J為預備行為犯罪化與未遂行為犯罪化是預防性犯罪化的兩種表現形式。也有觀點將預防性犯罪化等同于實體刑法中的預防性立法，其是指將距離實害結果有一段距離，但可能引發實害結果的風險行為予以犯罪化的立法，其主要有預備行為犯罪化、持有行為犯罪化、煽動行為犯罪化、抽象危險犯四種實踐方式［15］。還有的將預防型犯罪的類型分為七種，即危險型犯罪、預備型犯罪、預防性的持有型犯罪、煽動/鼓動型犯罪、成員身份型犯罪、管控風險的累積犯、事前幫助行為正犯化后的幫助犯［16］。

犯罪化，是指將本來不屬于犯罪的行為，通過刑事立法的方式將其作為刑法規制的對象，從而以犯罪進行處理［17］?？梢钥闯?，犯罪化之前的行為，可能只是道德上譴責的行為，或是民商經濟法、行政法等前置法律法規認為的一般違法行為，但絕不是犯罪行為，即其不是對犯罪行為的性質進行改變，不是此罪與彼罪之間的關系，而是罪與非罪之間的過渡。而預防性犯罪化，很明顯是犯罪化的一種表現形式，故而其符合犯罪化的一般含義，但在此基礎上范圍更為狹窄。因此，所謂預防性犯罪化，是指具有預防性質的犯罪化，即為了避免法益實害結果的發生，國家立法機關將法益實害結果發生之前的、可能引發法益實害結果發生的行為危險予以犯罪化的刑法立法范式。就此而言，預防性犯罪化從整體上表現為對行為所產生的危險的犯罪化，包括抽象危險的犯罪化與具體危險的犯罪化兩種表現形態，從而形成了抽象危險犯與具體危險犯的立法構造，這兩者周延地概括了預防性犯罪化的類型。在這兩大類型下，預防性犯罪化又可以細分為不同類型，這些細分類型具有開放性，在不同國家、不同時期具有不同表現形式。

第一，預備行為實行化。預備行為本身并不會造成法益實害結果的發生，只可能是一種危險，立法將之獨立犯罪化，是預防性犯罪化的一種表現形式?！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》新增的第120條之二準備實施恐怖活動罪、第287條之一非法利用信息網絡罪是預備行為實行化的典例。以準備實施恐怖活動罪為例，該罪對具體準備實施恐怖活動的類型進行列舉。其一，為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；其二，組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；其三，為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的；其四，為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。從以上罪狀描述可以看出，無論是為實施恐怖活動所進行的準備、培訓，還是聯絡、策劃，其都是為實施恐怖活動犯罪的一種預備行為，立法通過將這種預備行為犯罪化從而制定出獨立預備罪，在行為人實施恐怖活動犯罪的預備行為時就對其進行刑事打擊，可以將實施恐怖活動的行為扼殺在預備階段，預防恐怖活動的預備行為所產生的抽象危險向實害結果的轉化。

第二，煽動行為犯罪化。煽動行為本身并不會直接造成法益實害結果的發生，只有在被煽動者進一步實施相應犯罪時才有可能導致實害結果的發生，立法將只是表征為危險的煽動行為犯罪化，是預防性犯罪化的一種表現形式。目前《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對煽動行為的犯罪化主要規定了6種罪名，分別分布在不同的類罪名下。其一，在危害國家安全罪的類罪名下有第103條第2款煽動分裂國家罪、第105條第2款煽動顛覆國家政權罪。其二，在危害公共安全罪的類罪名下有第120條之三煽動實施恐怖活動罪。其三，在侵犯公民人身權利、民主權利罪的類罪名下有第249條煽動民族仇恨、民族歧視罪（情節嚴重）。其四，在妨害社會管理秩序罪的類罪名下有第278條煽動暴力抗拒法律實施罪。其五，在危害國防利益罪的類罪名下有第373條煽動軍人逃離部隊罪（情節嚴重）。

第三，幫助行為獨立化。幫助行為本身只是實行犯罪的促進行為，并不會直接造成一定的法益實害結果，其僅僅具有一定的危險，立法將之獨立犯罪化，表明其是預防性犯罪化的一種表現形式。理論中，有將幫助犯的獨立化這種犯罪化立法形式根據幫助行為本身的法益侵害及其危險性的不同劃分為三種類型：其一，以幫助行為本身的法益侵害抽象危險性為刑事違法性根據的幫助型犯罪；其二，以幫助行為本身的法益侵害及其具體危險性為刑事違法性根據的幫助型犯罪；其三，同時以幫助行為本身和被幫助者實施的犯罪行為的法益侵害及其危險性為刑事違法性根據的幫助型犯罪［18］。但無論如何，將幫助行為本身予以獨立犯罪化，可以預防被幫助者進一步實施具有法益實害或危險的犯罪，其無疑可歸屬于預防性犯罪化的一種類型。當然，事后幫助行為的犯罪化，難言屬于預防性犯罪化立法。目前刑法中所規定的這種幫助犯的正犯化的立法主要表現在針對國家法益與社會法益兩個方面。如《刑法》第107條資助危害國家安全犯罪活動罪、第120 條之一幫助恐怖活動罪、第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪。

第四，持有行為犯罪化。持有行為本身并不會造成法益實害結果的發生，作為一種介入選擇行為，必須由介入行為者進一步實施相應犯罪才可能造成法益實害的發生，立法將之犯罪化，屬于一種預防性犯罪化立法?？傮w而言，目前《刑法》中的持有型犯罪主要有8個典型罪名：即120條之六非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪；第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪；第172條持有假幣罪；第177條之一妨害信用卡管理罪中的持有行為；第210條之一持有偽造的發票罪；第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪；第348條非法持有毒品罪；第352條非法攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪。

第五，累積行為犯罪化。單個累積行為本身不可能造成法益實害結果的發生，甚至不會產生具體的危險，只有在社會上多數人都實施這樣的行為導致危險累積至臨界點時，才可能產生具體的危險甚至實害，立法將之犯罪化，體現為一種預防性犯罪化立法。累積行為犯罪化形成所謂的累積犯，在對累積犯的探討中，累積犯的適用范圍多集中在侵害生態法益的犯罪以及侵害制度信賴法益的犯罪中。前者如污染環境的犯罪，在污染環境犯罪的治理中，之所以在刑法上會出現累積犯的構造，主要是因為環境破壞往往是由小型污染累積而成，單一的污染規模相較于環境媒介的廣袤和自凈能力而言，通常小到可以忽視，因此既無實害亦無危險，然而若同類行為被大量從事，超過某程度之后便會突然爆發災情［19］。后者如偽造貨幣的犯罪，在偽造貨幣犯罪的治理中，孤立地看，假幣制造或流通的行為通常會對個人的財產利益產生侵害，但不會影響公眾對貨幣公共信用的信賴。但如果不禁止這類行為，這些微量危險行為的大量出現，就會影響貨幣的流通功能以及公眾對貨幣公共信用的信賴［20］。

（二）預防性刑罰化

傳統剝奪型刑罰措施雖以報應為主，但也有體現預防的功效，只是并非以預防為主，而是報應附帶的作用，因此并不屬于預防刑法的范疇。從業禁止、禁止令等預防性措施突出表現了預防為主的觀念，其以消除再犯可能性為關注要點，可以說是預防刑法在刑罰領域的表現，這也是刑罰措施在預防刑法理念下向著預防性結構轉變的起點。

第一，從業禁止?！缎谭ā返?7 條之一規定了從業禁止制度，其立法目的即是預防再犯。根據本條規定，從業禁止是指對利用職業便利實施犯罪的，或者實施違背職業要求的特定義務犯罪被判處刑罰的人，為預防其再犯罪，禁止其在一定期限內從事相關職業。其中禁止從事某種職業，必須滿足相應條件：其一禁止從事的職業必須與犯罪性質相關聯；其二禁止從事職業的時間必須設置一定期限，符合比例原則；其三禁止或限制從事相關職業必須由法律、行政法規作出強制性規定［21］。也就是說，從業禁止制度就是根據犯罪情況和預防再犯罪的需要而設立的，其具有預防再犯的效果。

第二，禁止令。根據《刑法》第38條、第72條的規定，對于被判處管制和宣告緩刑的兩種犯罪分子，可以根據犯罪情況，在一定期間禁止其從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。被判處管制和宣告緩刑的犯罪分子由于并未被剝奪人身自由，因此還具有一定的活動自由。在這種情況下，為了促進其教育矯正，防患潛在的不安全因素，有效地穩定社會秩序，保護社會安全，必須對其實施禁止令。這種通過對犯罪分子犯罪的具體情形和人身危險性的考察來適用禁止令，從而將該犯罪分子局限于一定的區域場所進行思想教育，以促使犯罪分子改過自新、重新做人的方式，正是契合了預防再犯的理念。

通觀刑法總則中的一些處罰措施，除了傳統刑罰體系之外，還存在著許多具有這種預防理念的處罰措施，如緩刑監督、管制監督、假釋監督、剝奪政治權利、終身監禁、財產刑、強制勞動、驅逐出境等，這些也都在一定意義上具有預防性的特點［22］。這些處罰措施的設置雖然也有懲罰的性質，但其主要目的顯然已經向預防側重，這表明在預防刑法下刑罰結構也發生著變化。

三 預防刑法與相關概念

預防刑法彰顯了刑法的預防性轉向，與之相對應的，也出現了諸如風險刑法、安全刑法、敵人刑法、積極刑法的理論與實踐，這都表明了現代刑法發展過程中的一些特性。但是在各自場域中各自使用這些不同概念而不加以辨析，對其范圍的界定不做系統的分析，顯然容易自說自話，使其喪失統一性表達，不利于刑法知識的交流，也不利于刑法內部的發展，因此有必要對此作出辨析。

（一）預防刑法與風險刑法

風險刑法的概念來源于風險社會概念的提出，學者貝克在“生活在文明的火山上”“社會不平等的個體化”以及“反思性現代化”視野下，提出了現代社會邁入后工業時代后的危機，即風險社會的必然性到來［23］。國內刑法學者基于風險社會的圖景模式，描述了風險社會下的風險類型、風險特點和風險防控必要性，并將這種風險社會理論引入刑法領域，提出了風險刑法理論。在風險刑法的展開論述中，與預防刑法有關的論述并不多見。有學者認為，風險刑法的功能指向于積極的預防，這與傳統的報應刑法迥然不同，體現為事后的恢復已經轉向了全面的預先防范，因此可謂之是向未來防衛的刑法［24］。這里雖未提出預防刑法的概念，但揭示了風險刑法的事先預防的特點和預防性的功能指向，實質上也就是將風險刑法當作預防刑法來展開的。也有學者提出風險刑法和預防刑法在本質上是一樣的，兩者實質內涵完全相同，僅僅在概念用語上存在些許差異［25］。這表明在使用上可以將風險刑法與預防刑法互相替換而無障礙，但對此是否可行還值得深思。亦有學者認為，風險刑法、預防刑法、安全刑法、風險社會的刑法雖在不同表述中適用，但其并不完全一致，而風險刑法是一種罪刑規范，與傳統刑法對應，以風險創設作為制定罪刑規范的基礎，而不同于法益侵害，就此而言，風險刑法是指規定制造和創設風險的不法行為的構成及其法律效果的罪刑規范［26］。作為一種概念展示，可以說該學者對風險刑法的含義較為準確地進行了揭示，從其論述中，可以看出其肯定了風險刑法與預防刑法之間的緊密聯系，指出了其中的差異與相似之處，但究竟二者關系如何，這里并未進行明確揭示。

由于風險刑法是基于風險社會的概念而引申出來的，故從一開始它就沾染了風險社會的習氣，這也就導致了風險的泛化，泛化的風險在技術層面、制度層面以及其他層面都有不同體現，并不必然都歸屬于刑法的場域。正如陳興良教授所言：在風險社會的場域里，風險并非可以進入刑法的規制圈中，因為這里的風險更多體現為一種技術性的風險，是后工業時代所帶來的［27］。因此，風險刑法對于風險描述的泛化也就導致了其范圍的擴張，因而也就超出了刑法予以出手的場景范圍，由此展開的風險描述也并非刑法應當規制的危害行為所具有的危險性。風險往往具有兩面性，是利益與危害的統合體，如同基因編輯技術，其既可能對人類產生諸多利益，也可能帶來一系列危害，而并非單一性質的危害行為［28］，而危害行為所具有的危險性則并不然。就此而言，雖然將風險社會理論引入刑法學當中豐富了刑法的理論，開辟了一種結合社會學的研究范式，但其畢竟是一個社會學概念，結合到刑法而形成的風險刑法概念自然不如從刑法本身引申出的預防刑法概念更為貼切，預防刑法中的預防二字不僅僅體現在犯罪論中，還體現在刑罰論中，更是刑罰功能的一面，這是刑法本身所固有的。也就是說，風險的泛化性導致刑法不宜對此全然接受，更不宜將之引入刑法理論中，因此風險刑法雖然具有預防潛在風險的一面，但不如預防刑法更為準確地概括了現代刑法的預防性轉向。

（二）預防刑法與安全刑法

國內關于安全刑法的說法來源于烏爾斯·金德霍伊澤爾教授的安全刑法理論。他將安全刑法定義為保證風險社會穩定的基本前提，為控制風險社會中出現的新型危險現狀，必須啟動安全刑法來對此進行規制［29］。將安全刑法與風險社會相聯系，就必然導致安全刑法與風險刑法的意義等同。事實上，安全刑法對應于自由刑法，傳統的自由刑法是傾向于公民的自由與權利的保護，從而對法益實害行為處罰，而安全刑法則不同，其關注點在于社會的秩序與安全，而非著重權利價值訴求。就此而言，一系列的刑法修正表明中國刑法一直在走向安全刑法并在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》之后系統形成［30］。在這一認識下，安全刑法似乎超越了預防刑法的范圍，即只要以集體法益或超個人法益為保護對象的罪刑規范都可能屬于安全刑法，其范圍顯著擴張。但安全與自由從來都是相對的，以安全為價值優位是否必然意味著對自由的舍棄，這并不一定，而自由刑法的形成也在一定程度上保護了安全，也在追逐著安全的價值，因而這一劃分可能還面臨疑問。事實上，安全在刑法理論當中從未缺席，在現行《刑法》規制的十類罪名當中，出現“安全”二字的就有危害國家安全罪、危害公共安全罪兩大類，這兩類犯罪也是刑法中極為重要的兩類，另外在具體的罪名展開中，諸如關于人身、財產安全的犯罪，也多以安全作為保障利益。由此可以認為安全刑法概念可謂根植于刑法產生、發展的始終，但在最初的刑法理論發展中并未系統地提出這種概念，由于現代社會新型的復雜危險頻發，導致集體法益保護的不力，與“危險”相對應的“安全”才引起社會的重視。但是就此認為安全刑法理論當中的安全應當擴展至一切領域，卻是值得商榷的［31］。安全刑法最根本的理念就在于維護社會的安全，保障社會安全是首要的追求，也是其價值追求，在此價值追求的指引下，刑法的目的也有轉換，從聚焦行為人個人的懲戒轉變為對整體安全的保障［32］。也即安全刑法以國家安全、社會安全等領域的整體性安全為關注對象，也正是為了實現這些領域的安全，安全刑法理論才得以產生發展。在安全刑法觀念下，集體法益的安全是個人法益安全的基礎，因此必須首先保障公共集體領域的安全，實現安全的價值目標。

因此，在安全刑法觀指導下的安全刑法的范圍雖然不應僅僅局限于恐怖主義犯罪領域內，但也不能將其等同于風險刑法的范圍。風險刑法以泛化的社會風險為基礎，可能導致范圍規制的不當擴大，故而安全刑法自然不能與此相同。安全刑法作為新近出現的理論，與恐怖主義犯罪的日漸彌散密不可分，也與我國國家總體安全觀的提出相呼應，因此，它的范圍應當包括國家安全、公共安全等以集體法益為主的領域，對于個人法益如個人財產、人身安全等則應排除在安全刑法理論之外。就此而言，安全刑法著重發力于公共安全領域，并以安全價值為追求，防范控制重大領域的可能發生的高度危險，對危險進行防控，最終實現安全第一的價值理念［33］。因此在安全刑法當中存在以預防為主的立法形式，且這種形式也最能體現安全刑法的本質，事先的維護安全而非事后的修復，在以防范實害結果可能出現、預防潛在危險進一步現實化的刑事前置保護的領域，正是預防刑法所規制的范圍。

（三）預防刑法與敵人刑法

敵人刑法與公民刑法，抑或市民刑法相對應，由德國著名法學家雅各布斯率先提出，其認為敵人刑法的表述比安保刑法更為精準，其排除了保安處分或安保性質的刑罰，指向恐怖主義犯罪［34］。依據雅各布斯的觀點，對待敵人可以突破比例原則，甚至限制正當程序權利，在行為尚未造成法益侵害危險時刑法即可介入，將其犯罪化提前打擊［35］。事實上，雅各布斯的本意是為了揭示現代社會中反對基本原則的敵人。當然亦有人認為，敵人刑法不過是安全刑法，只是雅各布斯將其描述為敵人刑法而已［36］?？梢钥闯?，敵人刑法中具有預防刑法的影跡，其與預防實害結果的發生具有價值上的等同性，甚至更進一步，及至預防危險的產生。關鍵的還在于如何確定“敵人”的范圍，與之相應的“市民”可以助益其理解。在市民刑法中，市民普遍遵循整體的共同體規范，只是在局部有所違反，因而對其規訓可以達到回歸規范立場上的效果。然而敵人刑法中的敵人卻并非如此，其無矯正可能性，是對共同體規范的普遍違背，甚至無視，因而對其不可能像對待市民一般［37］。在敵人刑法中，其責任只轉嫁給敵人這一憎惡的對象，進而認為打倒此危險的敵人才是上策［38］。由此可見，對敵人刑法中的“敵人”這一范圍必須嚴格限定，一般主要聚焦在恐怖主義犯罪中的犯罪分子。

綜上分析，敵人刑法具有激進主義的色彩，與刑法保障法的地位有所沖突，甚至有可能忽略人權保障這一目標，雖然在一定意義上是對社會的絕對保護，但保護不當便可能突破自由的邊界，將市民不當認定為敵人，從而導致法治危險。敵人刑法明顯具有預防刑法的色彩，甚至完全符合預防刑法預防法益實害發生的價值追求，但其可能突破預防刑法的邊界，走向更為激進的預防?！缎谭ā返?20條之五所規定的強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪以及120 條之六所規定的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪即是如此，其正當性難免面臨疑問［39］。但敵人刑法也并非毫無適用的余地，在打擊恐怖主義犯罪中，敵人刑法理論或許仍然可以找到存在的空間。將恐怖活動犯罪分子視為敵人，正是敵人刑法運用的典型表現，而且只有敵人刑法才能將嚴打中的從重、從快和依法三者有機結合［40］?！缎谭ā分嘘P于恐怖主義犯罪的罪名規制體系也體現了對恐怖分子以“敵人”視之的策略表現，其中幫助恐怖活動罪將幫助行為正犯化，準備實施恐怖活動罪將預備行為實行化，煽動實施恐怖活動罪等都體現了提前打擊恐怖主義犯罪分子的理念，這對預防恐怖主義犯罪的發生具有一定的效果。就此而言，敵人刑法一般應限定在恐怖主義等能夠將其中的主體視為敵人的規范中，而對敵人的預防性打擊則更為鮮明地體現了預防刑法的本質特性與價值追求。

（四）預防刑法與積極刑法

積極刑法是在積極刑法觀下所形成的一種罪刑規范。積極刑法觀與消極刑法觀相對應，兩者分別居于穩妥刑法觀的兩側，相對應而存在。消極刑法觀下的刑法謹遵犯罪圈范圍，防止刑罰權濫用，嚴格貫徹刑法謙抑性；與之不同的積極刑法觀則要求刑法作為治理社會的工具，應當積極參與，有所擔當，對此必須延展犯罪圈、擴張刑罰范圍。面對社會轉型下出現的新型社會現象、新型犯罪形式，刑法應當通過積極立法的形式來應對，而不能嚴格恪守事后法的原則，對其置之不理。消極刑法觀念下，刑法嚴格恪守古典主義的刑罰權力范圍、防止濫用刑罰的觀念已經無法適應時代發展。正如有的學者認為，在刑事立法方面，觀念上要轉換為積極的立法觀，摒棄消極的立法觀念，通過增設新罪、處罰早期化來應對社會轉型下新型的復雜犯罪形式［41］。這一觀點將積極刑法觀限定在立法領域，或者說突出表現在立法領域，當然立法領域的積極必然會影響到司法適用中的價值判斷。就此而言，也有學者認為，在積極刑法觀念下，刑事立法上著重體現為增設新罪，刑事司法上則主要體現為裁判者運用解釋方法將某一行為認定為犯罪，這兩種類型的犯罪化都是積極刑法觀念的體現［42］，這將積極刑法觀進一步拓展為立法與司法領域。在積極刑法觀的含義表現上，至少有三層含義值得考量：即理念積極，抵消謙抑主義；立法積極，大量增設新罪；司法積極，能動擴張解釋［43］。由此可見，對于積極刑法觀本身的理解，在不同學者的視域下都呈現出不同的含義，標準并不統一，內涵并不一致，范圍并不相同，甚至層次存在多重區別。

在積極刑法觀影響下，刑法規范呈現出一種積極態勢，由此積極刑法觀導向積極刑法的罪刑規范。其中，積極刑法罪刑規范將行為處罰時間提前也即處罰早期化與預防刑法中的預防功能面向具備一致性，因此可以認為是預防刑法的一個方面，但在具體提前的時間階段方面可能有所不同，更為顯著體現預防刑法特點的則屬于以實害犯—具體危險犯—抽象危險犯的階次層層遞進方面，這也即是懲罰時點的不斷向前延展。對于立法上增設新罪，則未必全部屬于預防刑法的范疇，如果增設的新罪是危險犯，可歸屬于預防刑法的集合中，如果增設的新罪是實害犯，則并不屬于預防刑法。罪名配置下的刑罰結構的變換如果以預防性處罰措施為主則體現了預防刑法在刑罰領域的結構性調整，不同于傳統刑罰的報應為主觀念。就此而言，在積極刑法與預防刑法的關系方面，應作出這樣的描述：積極刑法的范圍要大于預防刑法，可以說預防刑法都是為了防止實害結果發生，但積極刑法未必都是以預防實害結果發生為目的，也可能是為了實現已發生實害結果的事后懲戒目標，比如實害犯的增設即是如此。由此在犯罪領域和刑罰領域，積極刑法的集合范圍必然都超越預防刑法，預防刑法作為積極刑法的一個子集合而存在，也即預防刑法歸屬于積極刑法的集合當中，預防刑法是在積極刑法觀念導向下的一種具體表現。

四 結論

風險刑法以防控復雜風險為目標，通過對風險行為犯罪化，實現處罰早期化，其主要著重于超個人風險的集體法益保護方面。安全刑法以貫徹國家總體安全觀為宗旨，以安全秩序為價值追求，主要著重于恐怖活動等重大公共安全犯罪以保障國家安全、公共安全。敵人刑法具有突破刑法基本原則的危險，其敵人范圍應嚴格限定，目前在恐怖主義犯罪中有其適用空間。積極刑法則是強調刑法介入社會生活應當積極一些，在立法上通過增設新罪、在司法上通過刑法解釋來貫徹其目標。預防刑法則是以防患于未然為導向，預防法益實害結果的發生，側重于危險犯等方面的規制。

從而這五者的關系應當為：首先，在承認風險刑法理論的前提下，風險刑法以防控社會風險為主要目的與預防刑法的預防目的存在交叉重合，即風險刑法與預防刑法二者為交叉重合關系，二者存在交集。其次，安全刑法著重于重大公共安全領域以防范危害結果發生類的犯罪與預防刑法相符合，且其凸顯打早打小、預防為主的理念與預防刑法相一致，二者也是交集的關系，存在交叉重合部分。敵人刑法相對于預防刑法則更為激進，其打擊范圍提前至預防危險產生，其體現了預防刑法內涵，可以將其視為激進的預防刑法，就此而言，其屬于預防刑法的一個真子集。而積極刑法的范圍則大于預防刑法，即在積極刑法中有效發揮預防法益實害發生的一面屬于預防刑法的范疇，預防刑法真包含于積極刑法當中，屬于積極刑法的一個真子集。最后基于未犯先防、既犯防變、犯后防復的刑法預防性轉向以及刑罰預防與報應功能的一體兩面，對于現代刑法在社會轉型時期的體現，恰如其分的稱法應當是預防刑法，其比風險刑法、安全刑法、敵人刑法等概念更為恰當。預防刑法主要通過預防性犯罪化與預防性刑罰化這一過程實現規范成型，同時，與預防刑法相對應的則是報應刑法，兩者共同構成現代刑法體系的一體兩面。