免予行政處罰制度的適用研究
——以種業執法為例

王文秀

（安徽省農業農村廳，安徽 合肥 230001）

一、免予行政處罰制度的概念

（一）免予行政處罰與相關概念的辨析

《中華人民共和國行政處罰法》 中存在不予行政處罰和免予行政處罰兩種不同的概念。

1.不予行政處罰。行政處罰法第三十條以“不滿十四周歲”作為違法阻卻事由；第三十一條以“精神疾病、智力殘疾”作為違法阻卻事由，規定對于上述行為人的違法行為不予行政處罰。 此時的不予處罰指的是行為人構成違法的要件不完備，當事人的行為不再認為是犯罪。

2.免予行政處罰。 行政處罰法第三十三條規定當事人違法行為同時滿足“違法行為輕微，及時改正，沒有造成危害后果；初次違法，危害后果輕微，及時改正； 當事人有證據足以證明沒有主觀過錯”三種情形之一的，執法機關可以予以裁量，對當事人作出免予行政處罰的決定。 此時的免予行政處罰，與前文的不予行政處罰不同，此時行為人的行為違法性并未被消除，只是由于行為人行為中存在的“首次違法”“情節輕微”“危害后果輕微或沒有危害后果”“及時改正”“有足夠證據證明沒有主觀過錯”等情形，執法者予以裁量的結果。

（二）免予行政處罰的情形

根據行政處罰法第三十三條規定，免予行政處罰細分為三種。 一是首違免罰。 當行為人的違法行為同時滿足 “初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”三個條件時，執法機關可以對當事人作出免予處罰的決定。 二是輕微免罰。 此時要求行為人的行為 “違法行為輕微”“及時改正”“沒有造成危害后果”三個要素齊備，執法機關不予處罰。 三是無過錯免罰。 此時要求當事人提供有效證據，證明自己在從事相關行為時已經充分履行法定義務，盡到注意義務，沒有主觀上的故意。

二、免予行政處罰的理論基礎

（一）過罰相當

《中華人民共和國行政處罰法》 第五條第二款規定 “設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。 法條闡明了違法行為的大、小應當與處罰上的輕、重相對應，體現行政處罰的梯度。 免予行政處罰條款的設置，充分考慮了當事人主觀上不具有過錯等情節、社會危害程度小、沒有主觀惡性等方面。 正是對這種法治理念的回應，這種設置激活了過罰相當原則的精神要義。

（二）處罰與教育相結合

處罰與教育相結合是行政處罰法的基本原則，行政執法的價值絕不是“為罰而罰”，而是以懲罰作為手段，達到懲前毖后，治病救人的目的。 所以預防違法行為的發生，以期實現社會治理才是行政處罰的價值追求。 免予處罰條款的應用，區分輕微違法行為與一般違法行為， 能有效糾正執法中存在的“以罰代管”“一罰了之”問題。 給當事人以改正的機會，真正把處罰作為社會治理的手段，發揮行政處罰的教育功能。

（三）便宜主義

“便宜主義”是與合法主義相對應的法學理論，最早起源于德國，應用于刑事訴訟領域，具體提現為“非刑罰化”“微罪不起訴”“附條件不起訴”等方面。19 世紀，便宜主義應用于國家行政管理中。2021年《中華人民共和國行政處罰法》中的“首違不罰”制度是便宜主義的最直接體現，給執法者以自由裁量的空間，給輕微違法者以改正的機會，給社會管理者隨機應變的空間，有利于更好地彌補立法上的空白。

三、研究免予行政處罰制度的價值

（一）優化營商環境必然要求

優化營商環境也包含法律要素。 對于符合《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條規定的違法行為適用免予行政處罰制度，靈活運用引導、說服、教育等非強制性執法方式，彰顯了包容審慎監管的理念，是對優化營商環境的有力回應。 同時，這種柔性執法方式的探索能夠從源頭上防止和減少違法行為，規范生產經營秩序，實現法律效果和社會效果的統一、剛性制度制約和柔性執法方式并行。

（二）規范執法行為，促進公正執法

在多地、多領域的實踐中，免予行政處罰的實現往往伴隨著免罰清單的制定和執行。 這種以免罰清單為載體的探索，將行政處罰中的“不予處罰”情形予以具體化、系統化、規范化，為執法人員操作提供了依據，使能夠免予處罰的內容、情節等有據可查，有利于統一執法尺度，規范執法行為。 研究免予處罰條款的應用既是推進嚴格規范公正文明執法，保障和監督行政機關有效實施監督的必然要求，也是保護市場主體合法權益， 加快法治政府建設，推進國家治理體系和治理能力現代化的價值追求。

（三）降低執法成本，提高執法效能

行政執法表達國家意志，具有拘束力。 作出的行政處罰往往以損益當事人權利，增加當事人義務為表現形式，因此具有嚴格的流程規范。 一個案件的查辦需要經歷線索核查、立案審批、調查取證、法制審核、集體討論、作出行政處罰、執行處罰決定等多個環節。 辦理的過程中還要符合行政執法“三項制度”要求，需要花費大量的人力、物力，歷時長，成本高。 如果對于輕微違法行為仍投入如此多的成本，顯然會出現收益與成本的失衡。 同時，因為輕微違法行為受到處罰時，可能導致當事人對處罰結果的抵觸，因此帶來的執行成本、行政訴訟、行政復議成本又會增加執法機關的負擔。 因此，對于輕微違法行為免予處罰，一方面能夠節約行政成本；另一方面也能夠提高監管效能。

四、種業領域免予行政處罰的探索

相對于交通運輸、市場監管、稅務等領域的免予處罰，種業上免罰清單、免予行政處罰案例較少，具體情況見表1。

表1 種業領域的免予行政處罰清單（含征求意見稿）

從各地免予行政處罰清單涉及的違法行為來看，相對集中在“未按規定備案”“未按規定建立、保存生產經營檔案”“銷售授權品種未使用注冊登記的名稱”等本身較為輕微的違法行為方面。 筆者認為這是符合常理的，因為此類違法行為更多地違背的是行政執法機關對種業市場的管理秩序，一般不會或不易對公共利益造成損害。 同時，此類違法行為本身較為輕微，免予行政處罰符合行政處罰法第三十三條立法目的（表2）。

表2 種業領域的免予行政處罰案例

種業執法領域免予行政處罰案例集中在對于種子經營者的處罰上，筆者認為這種處理是有一定道理的。 種子市場大體包括種子生產端和銷售終端。 種子生產端一般指的是種子研發、生產企業，規模較大、專業性相對較強，從業人員素質高，而且作為生產者對種子真實性、質量及審定情況等信息必然掌握，同時經營規模較大，經營行為影響范圍較廣。 如果在發生違法行為后再以沒有主觀故意，違法行為輕微等理由進行抗辯顯然不太合適。 相較于種子生產企業而言，種業銷售終端，尤其是農資經營門店，往往規模較小，從業人員素質較低。 尤其是初次從業者，對相關法律法規、行業規定更是一無所知。 對于此類從業者輕微違法行為的寬宥處理，進行普法教育，符合無害原則的規定，并且能夠及時修復遭到破壞的種業管理秩序。 這在一定程度上能加強從業人員對《種子法的》認可和對執法部門的認同。

五、種業執法中免予行政處罰的適用條件及認定

（一）“初次”的認定

“初次”的界定上存在時間周期、地域范圍和執法領域上的不同理解。 在時間周期上，到底是“一生一次”，還是在一定周期內向前追溯，比如說“二年”“三年”等。 在地域范圍上，是全國范圍內“首次”，還是制定發布主體管轄區域范圍“首次”。 在執法領域上，是各類違法行為中的“首次”，還是種業執法中同一類型違法行為“首次”。 目前公開發布、能夠檢索到的關于“首次”的規定主要有《河北省農業農村領域輕微違法行為包容免罰清單》《饒陽縣農業農村領域輕微違法行為包容免罰清單》等，要求“當事人在該違法行為發生之日前24 個月內在違法行為發生地未發生該違法事項”。 《株洲市農業農村領域首次輕微違法行為免罰清單和一般違法行為從輕減輕行政處罰清單(征求意見稿)》，要求“當事人在該違法行為發生之日前24 個月內在違法行為發生地未因同類違法事項被責令整改或行政處罰”。 從各地規定的情況看，一般都是周期性同一區域內同種或者同類違法行為的首次，通常以“24 個月”作為一個周期。 這種規定與免罰清單制定的目的相一致，體現優化營商環境、柔性執法的目的。 但是同時也應看到，上述免罰清單中的違法行為本身就屬于輕微違法行為， 所以具體執法實踐中應視情況而定。 對于“未按規定建立生產經營檔案”“未按規定備案”“標簽不規范”等行為，適用周期內的“首違”不罰。 對于生產假劣種子、侵犯植物新品種權等主觀故意較強、 社會危害性較大的種業違法行為，不適用輕微免罰制度。 對于經營假劣種子等種業違法行為視情節輕重、社會危害程度等因素適用“一生一次”或者較長周期的“首違”不罰。

（二）“輕微”的認定

“輕微”應當從違法行為發生次數、持續時間、貨值金額、違法所得以及違法行為發生后對社會公共利益的損害等角度進行考量。 違法次數的多少反映了當事人主觀上的故意程度；違法行為持續時間長則對行政管理秩序破壞大，對公民、社會、其他組織和社會公共利益損害可能性大；貨值金額和違法所得多少，從側面反映違法行為發生能夠產生或者實際產生的效果波及面廣以及對行政處罰法保護的法益侵害程度的高低；違法行為本身的特點也能夠對違法行為發生后產生的效果進行預判。 上述觀點在各地種業執法免予行政處罰探索中得到體現，除免罰清單中列明的事項本身具有輕微性外，在進行免予行政處罰裁量中也對上述因素進行了考慮。如河北省農業農村廳等地制定的免罰清單中關于“經營不再分裝的包裝種子未按規定備案的” 違法行為有“貨值金額不足500 元”的要求等。

（三）“及時改正”的認定

及時改正中“及時”的認定也涉及時間節點的問題， 到底是應該在執法機關發現之前進行改正，還是應該在執法機關發現之后的合理期限內改正？一般來說，農業行政執法機關兼采兩種觀點，都認為符合行政處罰法第三十三條規定的“及時”要求。如河北省農業農村廳關于“及時”的要求是“既包括當事人在執法部門發現違法行為前主動改正，又包括在執法部門立案后，作出行政處罰決定前主動改正，也包括在執法部門責令限期改正后，在限期內予以改正”。 有的要求，除法律、法規、規章另有規定的外， 責令改正期限一般不超過十個工作日”。 此外，各地關于“改正”也有相關表述，如河北省農業農村廳規定，“‘改正’ 既包括當事人不再從事違法行為，又包括當事人通過整改使其生產經營活動符合法定要求”；株洲市農業農村局要求“具備整改條件且當事人承諾及時整改”。 筆者認為，“及時”的時間節點應當為農業行政執法機關作出行政處罰前，能夠及時停止并更正的違法行為。 既包括執法機關發現前， 這種改正比較類似于刑法上的犯罪中止，當事人的主觀惡性更小，違法故意更輕，理應符合免予行政處罰的條件。 也包括發現后給予的合理期限內予以改正，對于被執法機關發現的輕微違法行為，符合免予處罰其他要件的，經“提示”后改正的。一方面給予當事人改過自新的機會；另一方面也更能讓當事人感受到農業綜合執法的溫暖。 關于“改正”的衡量，應當以“結果無價值論”作為理論基礎，需要違法行為具有改正價值，改正后能夠消除違法行為的不良影響或者危害后果或者可能性，若違法者雖積極改正但仍未有效阻止危害后果的發生或者危害后果并沒有得到補救，則判定為不符合“改正”的內涵。

（四）“主觀過錯”的認定

行政處罰領域一般遵循客觀歸責原則，但是行政處罰法第三十三條第二款關于當事人是否存在“主觀過錯”的認定，采取的是舉證責任倒置原則，由違法行為人證明自己沒有過錯。 在農業農村部公布的第二批農業行政執法指導案例中，對山東省青島市徐某某經營假種子不予處罰 （表2 第1 個案例），依據就是行政處罰法第三十三條第二款規定。案例中， 徐某某提出不具有主觀過錯的申辯理由，并提供證據證明，采購涉案種子時核對了種子的生產經營許可信息、品種審定信息、追溯二維碼、檢疫證明編號等信息，并在“種子生產經營備案管理系統”對該批種子信息進行了備案。 執法機關經審查后，認為徐某某盡到了種子零售商應盡的法律義務和注意義務， 提供的證據足以證明確實無主觀過錯，對其申辯理由予以采信，作出不予處罰決定。

從上面的案例可以看出，當事人提供證據足以證明自己對違法行為所涉法律義務已盡到合理的注意義務，符合“無過錯免予行政處罰”的要求。 筆者認為， 面對這種行政處罰法對執法機關的新要求，執法機關在具體執法實踐中，應當充分履行告知義務。 在調查取證、采取行政強制措施、下達行政處罰事先告知、聽證等行政程序中，通過口頭或執法文書等形式及時告知當事人可以提出證明自己無主觀過錯的證據，告知舉證期限，并用執法記錄儀等方式進行記錄，降低后續行政處罰經復議或者訴訟被確認違法或者撤銷風險。 同時對當事人提出的證據進行復核，如不采納當事人證據的，應舉證證明當事人有主觀過錯，此種情況下應加強釋法說理，并在行政處罰事先告知書、決定書中載明。

六、種業執法領域免予行政處罰制度的完善方向

（一）規范免罰清單設置

1.設置沖突解決機制。 免罰清單在性質上屬于規范性文件，在設置主體上，省、市、縣三級主體均有涉及，相對較為混亂。 但是從具體適用上，面對的又是行政相對人，如果適用不當可能損害種業經營企業、種子經營者的利益，甚至損害公共利益，威脅糧食安全。 因此，設置清單備案審查等沖突解決機制十分必要，規定縣級以上具有種業執法權的機關在設置種業免罰清單后將清單內容及制定說明報同級政府或者上一級行政機關備案。 這樣能夠有效避免因清單設置主體層級過低， 對政策把握不準，導致免罰清單內容與現行有效法律法規相沖突的情形，規范自由裁量權設定。 此外，還可以賦予同級人民政府和上一級行政機關撤銷權。 如同級人民政府或者上一級行政機關在工作中主動發現、經告知發現有關機關制定的種業免罰清單合法性存疑時，應當予以審查，并作出維持、改變或者撤銷的決定，從而維護法制統一與權威。

2.細化實化免罰清單適用條件。 現存的涉及種業的免罰清單，關于“初次”“輕微”“及時改正”“主觀故意”的認定過于籠統，不具有實際操作性。 有可能導致雖然有行政處罰法上的依據，有免罰清單的規定，但是因為實際操作困難而成為“休眠清單”。所以執法機關在制定免罰清單時應從時間、 空間、執法領域上對“初次”進行界定；從次數、金額、持續時間、對個人和社會公共利益破壞等角度對“輕微”予以明確；從改正時間節點、改正后果上對“及時改正”予以考察；從當事人提供的證據能否足以證明在違法中充分盡到注意義務、履行法律義務等角度進行裁量。

3.設置排除適用情形。針對種業領域的特殊性，對于可能威脅種業安全的違法行為， 如生產假種子、劣種子、套牌侵權種子、侵犯種子植物新品種權等行為，主觀惡性大，對老百姓用種安全、種業創新威脅大的行為，應當排除在適用免予行政處罰制度之外。 其次，對于滿足免予行政處罰條件，但是同時具備其他從重情節的違法行為，也不得適用免予行政處罰制度。

4.加強清單動態調整。 從目前制定的種業領域免罰清單現狀看，涉及違法行為較少。 所以應當建立免罰清單動態調整機制， 根據免罰清單執行情況、實際效果、工作需要以及相關法律法規立改廢等情況進行動態調整，以滿足實際執法需要。

（二）完善執法程序

1.簡化案件辦理流程。根據《中華人民共和國行政處罰法》《農業行政處罰程序規定》的精神，對于證據確鑿，有法定依據，處罰較輕行為可以適用簡易程序。 按照舉重以明輕的原則，對于案情簡單，證據確鑿的免予行政處罰種業違法行為，可以適用簡易程序。 這樣能夠簡化免予行政處罰程序，有效降低行政成本，提高行政效率。

2.設置中轉程序。 當違法行為人沒能及時改正違法行為，或者改正后的結果沒能達到有效阻止危害后果發生時，執法機關應當及時中止免予行政處罰程序，重新啟動一般處罰程序。 這種免予行政處罰程序與一般行政處罰程序之間的銜接、 中轉，既有利于保障程序正義，也有利于保障實質正義。

3.落實全過程記錄要求。 在免予行政處罰案件中必須嚴格落實全過程記錄要求，一方面記錄執法機關告知當事人陳述、申辯情況，保障當事人權利，避免行政復議、行政訴訟風險。 另一方面，避免執法機關濫用裁量權，辦關系案、人情案。 同時，還要加強事后監管，對當事人整改情況進行記錄，作為免予行政處罰依據。

（三）完善配套機制

1.實行告知承諾制。 告知承諾制近年來廣泛應用于行政審批領域， 用于加強對行政審批的監管，是營造誠實守信社會氛圍的有益嘗試。 將告知承諾制引入行政處罰領域，應用于免予行政處罰，讓違法人員簽訂告知承諾書。 將當事人違法行為、法律依據以及承諾改正期限予以告知，并對當事人進行教育，能夠讓當事人了解種業從業法律知識及相關政策，既保障了當事人的知情權，又給當事人以充分的糾錯空間。

2.健全完善執法平臺。 從各地編制的免罰清單來看，都有關于“首違免罰”的規定，但是怎么證實當事人是不是在某一周期、 同一地域內的初次違法，還需要以智能化平臺為依托。 通過平臺建設，建立統一的大數據庫，將行政處罰信息分門別類地分別列入，并對免予行政處罰行為特別標注。 同時，打通各平臺之間的通道，實現數據共享。 大數據平臺的應用有利于統一執法標準，實現同案同罰，也有利于免予行政處罰制度的執行。

3.建立不予適用說明制度。 在具體行政處罰案件中，當當事人以沒有主觀故意、首次違法、輕微違法等理由提出陳述、申辯時，執法機關應當做好記錄并予以核查， 核查符合免予行政處罰條件的，予以免予處罰。 對于不符合免予行政處罰的情形，向當事人出具《不予適用說明書》，在說明書上闡明當事人陳述、申辯理由，執法機關核查情況以及不予適用理由。 這樣有利于最大限度化解執法中的矛盾，提高行政處罰執行率。

4.設置增補性措施。 種業執法領域可以仿照交通領域對于輕微違法行為，要求當事人以抄交通法規、站崗執勤等方式及時改正，并設置增補性措施。如要求當事人抄《中華人民共和國種子法》《植物新品種保護條例》等法律法規，增強當事人對法律的理解和認識；或者讓當事人向其他種子企業、種子經營者、 用種者散發種子法普法教育宣傳單頁、講解辨識假劣種子知識等。 增補性措施的設置既能夠讓當事人認識到自己的錯誤，也能良好的普及法律宣傳效果。