“雙碳”目標下流域生態修復的法律規制轉型

高利紅, 蘇 達

(中南財經政法大學 法學院, 湖北 武漢 430073)

2021年《關于完整準確全面貫徹新發展理念做好碳達峰碳中和工作的意見》綱領性確定“碳達峰、碳中和”(以下簡稱“雙碳”)目標,除要求低碳減排外,還強調鞏固生態系統碳匯能力、提升生態系統碳匯增量,生態修復是實現該目標的有效方式?！秶疫m應氣候變化戰略2035》(以下簡稱《2035戰略》)指出流域生態系統在應對氣候變化中具有調節作用,流域生態修復成為綠色低碳發展的重要命題(1)《國家適應氣候變化戰略2035》,2022年6月7日,https://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk03/202206/t20220613_985261.html,2023年8月1日。。流域是社會、經濟、生態復雜系統(2)高利紅、蘇達:《長江生態環境保護行政執法與刑事司法銜接原則》,《學習與實踐》2022年第10期。,流域生態修復涉及多元主體、多重義務、多樣難題。對此,我國形成了基于國家環境保護義務的行政修復以及“恢復性司法”下的司法修復兩條路徑。但受還原主義影響,二者不僅在行政、司法內部存在割裂,更在外部分殊,法律規制體系未符合流域整體性要求,更無法契合“雙碳”之動態性、長期性、宏觀性。學界對此或將生態修復局限為司法責任,忽略政府的核心主體責任(3)陳海嵩:《證成與規范:地方政府生態修復責任論綱》,《求索》2023年第4期。,或以行政路徑討論其規劃轉型(4)曹煒:《“雙碳”目標下的流域生態環境保護規劃:理念更新與措施調適》,《中國人口·資源與環境》2022年第12期。,未系統探察流域生態修復的二元路徑(5)有個別學者認識到了生態修復的雙軌式、多元化特征。參見程玉、邱成梁:《我國生態環境修復行政命令制度的檢視與革新》,《北京行政學院學報》2022年第5期。,也未關注“雙碳”與流域生態修復的協同。本文以流域生態修復的二元規制構造出發,探析“雙碳”目標對流域生態修復法律規制的轉型需求,在關注流域發展權平衡、整體保護以及氣候適應性的基礎上,提出我國流域生態修復法律規制的調適路徑。

一、流域生態修復的法律規制現狀檢視

(一)流域生態修復的二元法律規制構造

流域的概念定義具有多重面向,從生態角度而言,流域是“地表水循壞和功能發生的生態系統”(6)曹煒:《“雙碳”目標下的流域生態環境保護規劃:理念更新與措施調適》。,但隨著生態治理深入,對流域的理解漸次確立了系統、循環、承載的特征,如“流域是生態學的一個單元,是地貌景觀生態單元的載體……其中包含地形、山脈、河流、湖泊、濕地、植被等多種生態系統相互重疊”(7)張莉、明卉:《流域生態修復科學性思考》,《長江科學院院報》2022年第11期。。法律語境中的“流域”,不僅涉及空間地理意義的流域,還涉及各類法律關系,進而形成流域的空間法律秩序(8)孟慶瑜、張思茵:《論流域生態安全的法學邏輯與法治保障》,《治理現代化研究》2022年第6期。。如《長江保護法》即為以流域為客體的一種法律上的“地理躍遷”(9)程飛鴻:《環境法“地理躍遷”的邏輯構造與規范展開》,《湖湘法學評論》2023年第4期。。本文所指流域之概念為:以一定空間為邊界的,以水體為主要承載的地貌景觀生態單元系統集合及相關法律關系。生態修復是對生態環境損害的修復,學界有從司法層面聚焦環境公私益訴訟中的生態修復責任者(10)劉長興:《生態環境修復責任的體系化構造》,《中國法學》2022年第6期。,也有對地方政府修復責任進行溯源的(11)陳海嵩:《證成與規范:地方政府生態修復責任論綱》。。已有學者意識到在環境質量改善目標下,政府應為生態修復的首要主體(12)梁樹森:《生態環境修復中行政規制與司法救濟的定位及協調》,《環境法評論》2021年第6期;毛清芳、劉詩琪:《生態環境責任編中生態環境修復責任的確立和完善》,《重慶交通大學學報》(社會科學版)2023年第3期。,行政命令在生態修復的公法屬性與法秩序恢復、義務具體化方面都更為適配(13)程玉、邱成梁:《我國生態環境修復行政命令制度的檢視與革新》。。目前我國生態修復形成行政修復與司法修復兩條路徑。

1.行政生態修復。行政生態修復,是行政機關為修復主體或由其作出修復要求的生態修復行為。流域具有跨行政區與自然一體化特征,這決定了流域修復無法依靠個體修復實現。世界前沿案例也證明了流域生態修復需要以行政修復為主導(14)美國的“科羅拉多河案例”是應對氣候變化與流域治理結合的典型案例,盡管存在諸多批評。其被稱為是“一個由法規、法院判決、條約、合同、法令和監管指南組成的雜亂組合”,其中多數規范指向了政府的修復責任與義務。Alejandro E.Camacho,“Adapting Governance to Climate Change:Managing Uncertainty through a Learing Infrastructure”,Emory Law Jounal,Vol.59,No.1,2009.。我國流域行政生態修復有三種進路:行政機關工程性修復、行政相對人的修復、行政機關反應與兜底修復。

第一種進路是流域行政工程性修復(以下簡稱“工程性修復”),其針對歷史遺留的、無明確責任主體的“受損、退化、服務功能下降的生態系統”(15)參見《山水林田湖草生態保護修復工程指南(試行)》,2020年8月26日,http://gi.mnr.gov.cn/202009/t20200918_2558754.html,2023年6月1日。,一般以宏觀國土空間管制規劃為基本單位,設定修復區域、項目、周期,主體行政級別跨度較大。工程性修復通過國家集中式的規劃設定與權責分配,以流域生態系統為修復單元,調動各級行政機關開展修復措施,設置明確的修復目標。如《長江保護法》指出:“國務院自然資源主管部門會同國務院有關部門編制長江流域生態環境修復規劃,組織實施重大生態環境修復工程,統籌推進長江流域各項生態環境修復工作?！绷饔蚬こ绦孕迯鸵浴吧剿痔锖菀惑w化”為理念,原則是基于自然的解決方案(Naturae Based Solution),《長江保護法》也明確“自然恢復為主、自然恢復與人工修復相結合的系統治理”,其制度構成包括生態保護紅線制度、自然資源監測制度、周期評價制度等。第二種進路是行政機關對相對人作出的流域生態修復要求。流域環境侵害發生后,行政機關可以通過行政命令、處罰、協商、執行等設置修復義務(16)梁樹森:《生態環境修復中行政規制與司法救濟的定位及協調》。,即相對人的流域行政修復責任。侵害流域生態環境的行為首先是行政違法行為,基于保護優先原則,行政機關對流域生態破壞、污染者需要迅速采取行政手段,并要求進行生態修復。如在鄭州鐵路運輸法院黃河流域保護典型案例中,針對被告人違法排放工業廢水,生態環境局首先作出行政命令要求被告修復被污染的流域相關土壤,并在30天后進行了修復水平檢測(17)參見《鄭州鐵路運輸法院黃河流域生態環境司法保護典型案例(二)》,2023年4月27日,https://zztlfy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=2588,2023年6月4日。。行政機關處于第一前端,其規制具有其他手段都不具備的效率性。但應注意到較之司法,行政機關作出的流域修復要求的強制執行力較弱,如針對龔某非法使用魚塘侵占長江灘涂原貌,水務部門多次作出要求其退還魚塘并修復受損灘涂,但龔某置之不理,最終通過司法判決龔某才進行清塘(18)參見《江蘇法院涉長江保護十大典型案例》,2021年3月1日,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11514064,2023年6月4日。。第三種進路是流域生態損害發生后行政機關的反應與兜底修復?！稇椃ā吩O定了行政機關的環境保護義務,包括排除已存在和出現的對環境之損害、排除或減輕現在對環境可能或潛在的危險性、采取預防措施防止未來對環境的危害(19)陳慈陽:《環境法總論》,北京:中國政法大學出版社,2003年,第31頁。。當企業或個人造成損害且無法或無力及時修復,或是需要即刻采取修復措施以避免損害后果擴大時,行政機關需要進行反應修復,屬行政職責性行為(20)李摯萍:《行政命令型生態環境修復機制研究》,《法學評論》2020年第3期。。比如,南安市在此前九十九溪流域水環境整治時,不僅取締12處洗砂場且監督相關責任人進行整改修復,并且進一步規劃建設了河岸保護工程,對受洗砂破壞嚴重的河段進行生態修復(21)參見《南安市人民政府辦公室關于印發南安市九十九溪流域水環境綜合整治方案的通知》,2015年5月19日,http://www.nanan.gov.cn/zwgk/zfxxgkzl/zfxxgkml/fggzhgf/201505/t20150519_891079.htm,2023年6月4日。。另外生態環境損害賠償制度確立了行政機關的索賠權,當責任人逃避或無力實現修復時,行政機關需要兜底代履行。反應修復與兜底修復屬并行關系,目的在于最小化流域生態環境損害。

關于行政生態修復,目前學界與實務焦點在于對責任人修復資金的追繳、修復的監管驗收(22)梁樹森:《生態環境修復中行政規制與司法救濟的定位及協調》。,對行政機關反應與兜底修復關注較少,事后救濟型的環境行政公益訴訟是主流渠道。工程性修復則因實現周期長、目標規劃復雜反在規制體系中邊緣化,轉以技術標準軟性約束為主,缺乏明確的政府責任約束。流域生態修復的復雜性需要“空間組織”、“差別化推進政策”等公權手段實現(23)董戰峰等:《碳中和實現路徑與政策選擇筆談》,《閱江學刊》2021年第3期。,行政機關理應成為核心規制對象。

2.司法生態修復。司法生態修復是經由司法過程產生的,具有強制執行力的司法責任形態的修復義務。其性質有民事責任說、公法責任說、混合責任說等等(24)劉長興:《生態環境修復責任的體系化構造》。,在“恢復性司法”理念下,目前針對流域生態損害我國形成了性質不明卻實踐廣泛的司法修復進路。

首先是民事范疇內的流域生態修復責任。主要通過環境民事公益訴訟形成,如“中華環境保護基金會訴中化重慶涪陵化工有限公司環境污染民事公益訴訟案”,除了要求被告落實整改方案外,還要求承擔金錢責任用于“大氣環境、水環境修復或替代性修復等公益用途”。刑事附帶民事公益訴訟中也適用這一責任形態,如在長江生態保護典型案例中,被告人犯濫伐林木罪,法院判決被告兩年內在自然保護區內栽種生杉樹5050株,并確保9成以上的存活率。其次是行政范疇內的流域生態修復責任,是行政機關怠于履職、履職不全的責任,屬于流域行政第一性修復義務未盡所產生的第二性司法修復責任。如“江西省新余市渝水區人民檢察院訴江西省新余市水務局怠于履行河道監管職責行政公益訴訟案”,便是檢察院基于環保部門未督促相對人清除長江堆放的砂石、廢棄采砂設備所提起的公益訴訟。最終水務局需要督促清除、修復,否則需要兜底修復(25)參見《長江流域生態環境司法保護典型案例》,2021年2月25日,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-287891.html,2023年6月10日。。最后是刑事流域生態修復責任,此處所指為廣義責任。因狹義上的刑事責任具有法定主義,刑事范疇內的流域生態修復責任出現多種承擔方式。在審理過程中被告人可以主動積極修復,司法機關可能將其納入量刑情節。也有案例將生態修復作為判決載明的責任承擔方式,包括行為性修復如增殖放流、補植復綠,或繳納生態環境修復費用(26)參見(2021)鄂1123刑初147號。、生態修復資金(27)參見(2021)閩0921刑初431號。、賠償生態修復費用(28)參見(2019)渝0101刑初899號。等金錢性修復。僅在民事生態修復責任具有法定性質的前提下,其余范疇生態修復責任都存在著性質定位的模糊。值得注意的是,生態環境損害賠償制度中的生態環境損害磋商,行政機關具有通過磋商和解以要求相對人進行流域生態修復的空間(29)程玉、邱成梁:《我國生態環境修復行政命令制度的檢視與革新》。,這是一種內嵌于訴訟中的行政行使,復合了行政與司法二者的特征,亦是我國環境公益救濟中的特殊制度。

(二)流域生態修復法律規制的當前困境

1.還原主義修復與流域整體性的矛盾。還原主義是現代環境法誕生以來的主導理念,其將環境治理以元子式進行要素還原,如劃分水、土壤、大氣等等,并據此形成法律部門劃分(30)李樹訓:《新時代環境法治觀的轉向:空間思維的應用》,《西北民族大學學報》(哲學社會科學版)2023年第1期。。晚近還原主義受到質疑,因其基于生態學對環境問題簡化,雖在應對污染時作出了重要貢獻,卻對生態環境整體性關注狹窄(31)參見理查德·拉撒路斯:《環境法的形成》,莊漢譯,北京:中國社會科學出版社,2017年,第16-41頁。,且無法應對長期性、多介質的環境問題,當前我國流域生態修復規制也具有明顯的還原主義色彩。

首先是空間還原,當前流域生態修復規制將自然、物理上連續的流域割裂嵌入行政區劃。而行政修復在事權、財政、組織架構等方面需要遵循各級行政區安排,司法修復也正處于流域一體化司法的轉型過程。流域生態修復空間還原邏輯是按地理空間管轄范圍分解,各行政區負責各流段修復,出臺相關規范、納入規劃(32)如《長治市漳河流域生態修復與保護條例》第四條:“市、縣(區)人民政府應當將流域生態修復與保護工作納入國民經濟和社會發展規劃,制定并組織實施漳河流域生態修復與保護目標和年度計劃?！眳⒁姟堕L治市漳河流域生態修復與保護條例》,2022年12月28日,https://www.changzhi.gov.cn/xxgkml/zfxxgkml/szfgzbm/sslj/czsrmzf/zcwj/202212/t20221228_2689268.shtml,2023年6月4日。。但流域是以一體化水體形成的生態系統,單一的行政區劃修復無法脫離與流域整體的生態學聯系,更無法整體提升流域生態質量,如為流域生物物種提供完整的生長環境保護。如丹江流域商洛段雖有中央南水北調中線水源區保護資金予以支持,但由于歷史水土流失嚴重,且上下游、不同岸線環境狀況、農牧結構不同,該段生態修復效果出現反復(33)岑昭思、許春玲:《習近平生態文明思想視域下丹江流域生態修復保障措施研究》,《四川環境》2023年第2期。。

其次是要素還原,以要素為單元的立法構成了流域規范來源。如《水法》要求“國家保護水資源,采取有效措施,保護植被,植樹種草,涵養水源,防治水土流失和水體污染,改善生態環境”?！端帘３址ā芬蟆皣壹訌娝亮魇е攸c預防區和重點治理區的坡耕地改梯田、淤地壩等水土保持重點工程建設,加大生態修復力度”。這一模式將流域生態修復以要素分割,直接后果則為各要素都遵循修復規劃開展修復,但可能出現流域生態總體質量水平不佳的情形。在多數實踐中,流域生態修復基本被還原為水質修復,以水質標準衡量流域修復水平,忽略生態服務、物種棲息地等功能?；诳臻g、要素還原,流域生態修復規制則形成了部門還原。流域治理具有技術精細化特質,權力必須分散以形成針對性,進而產生水行政部門負責水資源管理、河湖生態修復,生態環境行政部門負責水污染防治,自然資源部門負責生態系統修復的部門獨立型分配(34)參見《長治市漳河流域生態修復與保護條例》。。即使流域生態系統受損,但可能具體要素監管部門無須承擔責任、進行修復。同時導致生態修復“監督缺位”與“過度監督”并存,如同處長江流域,在一例非法捕撈案中未指明生態修復監督主體,但在另一起水污染案件中卻明確法院、檢察院、政府部門、人大共同監督(35)李先波、胡惠婷:《長江流域生態環境修復的困境與應對》,《南京工業大學學報》(社會科學版)2022年第1期。。

2.行政生態修復與司法生態修復的割裂。流域司法修復在性質不明下廣泛適用,而行政修復規制體系粗疏,行政機關傾向以生態環境損害賠償訴訟實現救濟,懸置反應修復、兜底修復。當前的規制體系背離了司法權與行政權的原初定位,也割裂了兩種修復路徑。

首先,流域生態修復標準不統一。行政修復的重心是工程性修復,我國已在不同部門建立標準化委員會,以項目制執行從調查、規劃到修復驗收的過程標準,這也符合《生態修復實踐國際標準》的劃分:規劃和設計、實施、監測、記錄、評價和報告以及維護。流域行政修復的目標是盡可能“使之進入自然恢復的狀態”(36)李紅舉等:《統一山水林田湖草生態保護修復標準體系研究》,《生態學報》2019年第23期。,包括流域的可持續性、不可入侵性、生產力、營養保持力、生物間相互作用等。以流域宏觀空間為修復對象的工程性修復體系既包括過程標準,也包括結果標準,設置了系列生態系統整體性評價標準;司法修復則缺乏統一明確的標準。從標準規范來看,司法修復現行主要參照《環境損害鑒定評估推薦方法(第Ⅱ版)》將流域修復至基線水平,或是以《環境民事公益訴訟司法解釋》之“恢復原狀”開展(37)毛清芳、劉詩琪:《生態環境責任編中生態環境修復責任的確立和完善》。。個案中以前者為標準,需要大量監測與評估成本,與生態修復的及時性抵牾。后者更因其標準主觀、忽略生態受損的不可逆可能性而飽受詬病。且無論適用何種標準,在實踐中都導向單一結果標準,如要求被告人植樹造林5050株(38)《中華人民共和國最高人民法院指導案例172號:秦家學濫伐林木刑事附帶民事公益訴訟案》,2021年12月3日,https://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-334681.html,2023年6月4日。、實行一定數量魚苗的增殖放流。在環境行政公益訴訟中也呈現為抽象的“要求行政機關履職”。在生態環境損害較為嚴重的案件中,基于修復的技術難度、評估成本與后續監管周期,司法機關傾向于以金錢責任追究為首選。司法修復追求損害行為與責任后果的負擔性匹配,未關注到流域生態整體性,一般以要素還原實現修復,如濫伐林木則進行補植復綠,非法捕撈則進行增殖放流。

其次,流域生態修復的科學性不足。行政主導的標準化仍以部門職能分割出發,修復標準出現內容交叉、時效不足、關鍵標準缺失、標準過細等問題。同時因生態環境目標責任制度以結果判定,修復過程并無剛性法律規制。許多地方忽略流域本底狀況盲目“坡改梯”,反造成流域生態系統服務功能退化(39)郝慶:《以流域為單元的山水林田湖草沙一體化保護修復》,《中國國土資源經濟》2022年第9期。。然而即使如此,行政修復所依據的技術標準與程序較之司法修復仍具有科學性優勢。但如果在司法修復中參照行政修復標準體系,一來司法機關的監管成本增加,二來又需要在案件審理與執行中頻繁與行政機關對接,司法機關基于司法效率則傾向采取要素單一承擔方式,或直接適用金錢責任以規避難題,或作出履行難度極高、無明確行為指向的“抽象修復判決”,甚至這一比例逼近生態環境公益訴訟案件的半數(40)王亞萌:《實踐與規范:環境修復責任的綠色價值與實現進路》,《上海審判實踐》2020年第1期。。此為緣何增殖放流大量適用,因其只需要監督行為人購買魚苗放生后即為修復責任履行完畢。最新研究證明以增殖放流為中心的流域物種修復措施“完全失敗了”,而魚類關鍵棲息地修復等新型措施對流域生態系統更具助益(41)Johannes Radinger,et al.,“Ecosystem-based management outperforms species-focused stocking for enhancing fish populations”,Science,Vol.379,No.2,2023.。

二、“雙碳”目標下流域生態修復的規制轉型需求

《2030年碳達峰行動方案》中將山水林田湖草沙一體化保護和修復定位為提高生態系統碳匯增量的主要渠道,同時將長江、黃河等大江大河定位為綠色低碳發展的戰略區域?！?035戰略》中將“提升自然生態系統適應氣候變化能力”具體細分為水資源、陸地生態系統、海洋與海岸帶三大要素,流域為三者的自然承載與循環連接,“雙碳”目標為流域生態修復法律規制提出了轉型需求。

(一)立法目的轉型需求

1.流域立法目的體系現狀。立法目的是“立法者通過制定法律文本,意圖有效地調控社會關系的內在動機”,立法目的條款是法律價值目標的文本表述,一般位于第1條,具有指引立法活動、作為法律解釋標準之功能(42)劉風景:《立法目的條款之法理基礎及表述技術》,《法商研究》2013年第3期。。我國環境法規制以污染防治與生態保護二元界分,在流域方面形成污染防治為主的《水污染防治法》,生態保護為主的《水土保持法》、《水法》、《防洪法》等規范體系。污染防治類法律法規的直接立法目的是單一污染控制,如《水污染防治法》強調“防治水污染”,同時將“推進生態治理工程建設”作為控制水污染的主要手段。而生態保護類的立法目的是水資源可持續利用,《水法》是直接呈現,《水土保持法》立法目的條款為:“為了預防和治理水土流失,保護和合理利用水土資源……”《防洪法》中雖未直接體現,但其屬保障利用的上游立法?！堕L江保護法》、《黃河保護法》體現了流域立法的整體主義轉向,整合了污染防治與生態保護,專章規定了生態環境修復。而狹義生態修復目前以《土壤污染防治法》、《長江保護法》、《民法典》等作為規范構成(43)尤明青、羅念:《論生態系統碳匯功能損失的司法救濟機制——基于〈民法典〉第1235條適用的路徑》,《理論月刊》2021年第12期。,一些地方制定了流域生態修復的專門條例。

2.“應對氣候變化”的目的融入?！半p碳”立法路徑包括直接立法與間接立法,直接立法以應對氣候變化為直接目的,以專門的氣候變化法為表現形式(44)余耀軍:《“雙碳”目標下中國氣候變化立法的雙階體系構造》,《中國人口·資源與環境》2022年第1期。。截至目前的立法規劃中,重要江河流域保護、應對氣候變化和碳達峰碳中和被列入“立法條件尚不完全具備、需要繼續研究論證的立法項目”(45)《十四屆全國人大常委會立法規劃》,2023年9月7日,http://www.npc.gov.cn/c2/c30834/202309/t20230908_431613.html,2023年9月10日。,說明我國尚不具備“雙碳”直接立法的條件。流域生態修復及其碳調節、清除功能需要較長實現周期,目前可行路徑是間接立法,即“對氣候目標實現具有支持、阻礙影響的立法”(46)余耀軍:《“雙碳”目標下中國氣候變化立法的雙階體系構造》。,當前流域相關立法皆屬此類(47)需要一提的是,本文不支持在較高層級的“雙碳”間接立法目的文本中直接適用“雙碳”即碳達峰、碳中和表述,因“雙碳”目標屬于政策性目標,其根源于我國在國際應對氣候變化中的自主貢獻目標。立法目的應為一法制度構成與規范功能之“公因式”,具備抽象性,盡管“雙碳”目標具有長期性、宏觀性,也不能未加轉化地進入較高層級的立法目的條款文本。?；跉夂蜃兓睦鄯e特征,如何開展“雙碳”的過程性推進才是根本保障。流域生態修復已不僅是水污染防治、生態系統保護的主要方式,更能推動“雙碳”目標實現。研究證明,印度尼西亞吉利翁河(Ciliwung River)流域在23年間減少的大量綠地面積使得該流域地區碳儲量減少了26900t。有學者指出,“雙碳”使我國流域治理目標從“適應氣候變化”轉向了“綠色低碳發展”(48)曹煒:《“雙碳”目標下的流域生態環境保護規劃:理念更新與措施調適》。,但流域生態修復仍局限于還原式修復。我國雖已在大江大河立法中展現整體主義轉向,但在“雙碳”目標下,流域生態修復仍需以間接立法實現目的轉型。

首先,需要在間接立法的目的條款中納入“應對氣候變化”,表述內容需以具體立法既有體系調整,同時協調與其他目的之關系。作為國際氣候變化應對底座的《聯合國氣候變化框架公約》確定了減少溫室氣體排放、人為活動對氣候系統的危害,減緩氣候變化,增強生態系統對氣候變化的適應性的最終目標(49)參見《聯合國氣候變化框架公約》,1992年5月9日,https://www.un.org/zh/documents/treaty/A-AC.237-18(PARTII)-ADD.1,2023年6月4日。。減緩與適應是主線,在立法目的條款中可以采取類似表述將二者列舉?！皯獙夂蜃兓背橄笮赃^高,因“應對”文本涵義過廣,在司法實踐中容易“從立法目的解釋滑向目的主義”(50)楊銅銅:《論立法目的類型劃分與適用》,《東岳論叢》2023年第2期。。其次,上述表述應屬立法的間接目的,應處于后位層次。間接目的指的是“由直接目的所引起的其他目的”(51)劉風景:《立法目的條款之法理基礎及表述技術》。,在文本排列上位于條款的較后語序。因《水法》、《水污染防治法》等間接立法的直接目的是“合理開發、利用、節約和保護水資源”等,減緩、適應氣候變化,需要遵從直接目的統領。如《長江保護法》的立法目的調整應將“減緩、適應氣候變化”添加在“保障生態安全”之后,“實現人與自然和諧共生、中華民族永續發展”之前(52)《長江保護法》的現行立法目的條款表述為:“為了加強長江流域生態環境保護和修復,促進資源合理高效利用,保障生態安全,實現人與自然和諧共生、中華民族永續發展,制定本法?！眳⒁姟吨腥A人民共和國長江保護法》,2020年12月27日,https://www.gov.cn/xinwen/2020-12/27/content_5573658.htm,2023年6月4日。。

(二)規劃目標與修復標準轉型需求

1.規劃目標轉型需求?！半p碳”包含“過程+結果”雙重目標,傳統流域生態修復以規劃目標為結果約束,以修復標準為過程約束。從我國與生態修復有關的制度設定來看,目前生態保護紅線的制定標準相對單一,沒有綜合考慮社會、經濟、生態因素以及技術進步帶來的積極因素(53)李艷芳、張媛媛:《“綠色與綠色”的沖突與協調——基于可再生能源土地利用與生態保護法律制度矛盾的分析》,《河北學刊》2022年第6期。。這里面,氣候變化就是一個重要的考量因素。因為氣候變化“前所未有的變化速度和類型使得從目前的生態學中預測應對成為巨大的挑戰,甚至不可能實現”,其影響范圍和嚴重程度將損害生態系統的復原力,甚至抹殺某些系統的存在(54)Alejandro E.Camacho,“Adapting Governance to Climate Change:Managing Uncertainty through a Learing Infrastructure”.。僅從氣候變化對流域直接的影響就包括:洪水規模變化、河道尺寸與形態改變、河岸穩定性、侵蝕率以及河道遷移變化、沉積物改變、河道長期質量惡化或退化、河岸洪水或堵塞的強度與頻率改變、河道谷底穩定性變化(55)Peter Ashmore,Michael Church,“The Impact of Climate Change on Rivers and River Processes in Canada ”,Geological Survey of Canada,2001.?！半p碳”目標的實現更需增強流域生態系統的氣候韌性。流域生態修復除了須在立法目的獲得制度實踐、司法適用的價值統一外,更需作為內在支撐的規劃目標與修復標準的轉型。

生態環境修復規劃是由各級行政機關編制的,關于各類自然生態系統保護和修復的目標與布局、任務、工程和政策舉措(56)參見《國家發展改革委自然資源部關于印發〈全國重要生態系統保護和修復重大工程總體規劃(2021-2035年)〉的通知》,2020年6月3日,https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-06/12/content_5518982.htm,2023年6月4日。。生態修復規劃是工程性修復的直接依據,其雖已確立“山水林田湖草”的修復主線以及生態空間管控制度體系,但尚未對“雙碳”目標予以回應?！度珖匾鷳B系統保護修復重大工程規劃(2021—2035年)》中對氣候變化僅作為背景,實質內容唯有“加強重大災害和氣候變化對生態安全的影響監測評估和預報預警”以及提倡“加快應對氣候變化的法律法規制度建設”。當前流域生態修復的各級規劃目標仍以濕地面積保護率、水土流失綜合治理面積等碎片化的生態要素指標為要求。2023年《重點流域水生態環境保護規劃》印發,設置了水環境、水資源、水生態11項指標,由3項約束性指標與8項預期指標構成。約束性指標包括“地表水達到或好于Ⅲ類水體比例、地表水劣于Ⅴ類水體比例、縣級及以上城市集中式飲用水水源水質達到或優于Ⅲ類比例”(57)《生態環境部等5部門聯合印發〈重點流域水生態環境保護規劃〉》,2023年4月21日,https://www.mee.gov.cn/ywgz/ssthjbh/zdlybhxf/202304/t20230421_1027897.shtml,2023年6月1日;具體內容解讀參見生態環境部編制《一圖讀懂重點流域水生態環境保護規劃》,2024年4月24日,https://www.forestry.gov.cn/main/5462/20230426/105603934112465.html,2023年6月4日。,并未建立修復與氣候變化的聯系。如此行政修復仍遵循制定管轄范圍內的要素修復規劃的邏輯,實行相對割裂的修復措施,或忽略生態系統整體性、氣候變化的長期性,進而選擇難度較低、責任風險較小的、可能“溢出”甚至不利于生態系統穩定的修復方式?！半p碳”目標成為流域生態修復打破流域空間、環境要素以及部門職能還原主義的契機。流域生態修復規劃目標中需要融入減緩、適應氣候變化的約束性指標與預期指標,將碳吸收量、碳儲存量等相關指標納入。由于國家級重大流域保護修復規劃一般以10年以上為周期單位,但“雙碳”目標具有時間壓力,地方各級需探索本底狀況上的規劃制定。

2.修復標準轉型需求。規劃目標以修復標準為實現途徑,修復標準對行政機關、修復責任人最具科學與行動上的約束力。我國已頒布流域水生態環境標準45個以上,包括目標管控標準、調查監測標準、評估評價標準、規劃設計標準、工程技術標準等(58)李紅舉等:《統一山水林田湖草生態保護修復標準體系研究》。。流域生態修復標準實際上已具備“過程+結果”雙重約束,其轉型需求是圍繞流域的碳匯功能展開。其需求之一是以整體生態系統構建統一的修復目標、績效指標,跨部門制定流域不同層級區域的修復標準。我國已發布《建立健全碳達峰碳中和標準計量體系實施方案》,由行政內部協同制定碳排放基礎通用標準、碳清除標準、計量技術、管理與服務體系(59)《建立健全碳達峰碳中和標準計量體系實施方案》,2022年10月18日,https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2022-11/01/content_5723071.htm,2023年6月25日。。而《碳達峰碳中和標準體系建設指南》在基本原則中已確立“強化跨行業、跨領域標準協同”(60)《碳達峰碳中和標準體系建設指南》,2023年4月24日,https://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk10/202304/t20230424_1028080.html,2023年6月25日。;需求之二是將相關碳指標融入流域生態目標管控標準、評估評價等結果標準,同時在調查監測、規劃設計等過程性標準中將其轉化為量化體系組成部分,《碳達峰碳中和標準體系建設指南》指出了具體構建內容如固碳增匯評估與技術標準、生物碳匯標準、生態修復氣象保障標準等。

(三)規制邏輯轉型需求

減緩與適應是應對氣候變化的兩種邏輯進路。減緩以減少溫室氣體排放,降低氣候變化速率出發,是對氣候變化過程的控制。適應則是提高適應能力、加強復原力和減少脆弱性,是對氣候變化結果的協調與平衡。我國在減緩上已提出減污降碳協同治理戰略,但正如聯合國氣候變化適應策略中指出,“氣候變化的許多解決方案蘊藏于大自然中”(61)參見《聯合國氣候變化適應策略》,2021年9月22日,https://www.un.org/zh/climatechange/climate-adaptation,2023年6月10日。,基于生態系統的適應措施目前是全球適應路徑的發展方向。我國通過流域專門立法、執法以及司法案例、政策的獨立化體現了流域法律規制的特殊性。適應與減緩的相互促進已成為共識,在流域方面,恢復植物覆蓋面積、提高水質、提升流域生態系統穩定性不僅可以為動植物提供棲息地,更可以應對局部極端天氣、海平面上升、洪水災害。更重要的是,流域生態修復可以起到固碳增匯作用,也符合“基于自然的解決方案”的適應邏輯。據此,我國流域生態修復更需確立行政主導的性質,因通過司法路徑達成的修復責任具有司法判決的穩定性特征,除審判瑕疵之外無法重新在司法程序內作出調整(62)胡靜、崔夢鈺:《二元訴訟模式下生態環境修復責任履行的可行性研究》,《中國地質大學學報》(社會科學版)2019年第6期。。

1.實體適應性修復需求。第一,規制節點轉型需求。碳排放對氣候變化的影響具有累積效應,其損害的發生過程與結果區別于傳統環境問題。當前流域生態修復規制以前端控制、末端救濟為主。行政修復中僅有工程性修復具備過程性約束,但也僅以技術標準、項目管理呈現。司法修復則契合訴訟的救濟特征,生態修復責任以后置補救方式呈現。但前端如環境影響評價制度,末端如各類生態修復責任的規制組合無法應對中端的碳累積過程,也有諸多案例證明了氣候變化的結果是非線性的(63)Robin Kundis Craig,“Stationarity is Dead-Long Live Transformation:Five Principles for Climate Change Adaptation Law”,Harvard Environmental Law Review,Vol.34,No.9,2010.。因此,流域生態修復適應性轉型首先需要將規制節點拓展至全過程,包括修復義務來源、修復方案設計、評估、論證,修復過程管理,修復結果的驗收等。我國已在工程性修復啟動適應性轉型,《山水林田湖草生態保護修復工程指南(試行)》(以下簡稱《山水指南》)專門規定“適應性管理”,包括措施調整、時機的動態選擇等,但未具備法律約束力,也僅局限于工程性修復這一時間周期較長、修復投入較大的進路中。第二,修復內容轉型需求。流域生態修復需要從還原式修復向整體性修復轉型。根據政府間氣候變化專門委員會的定義,適應的概念是:“自然或人類系統為應對實際或預期的氣候刺激或其影響而進行的調整,目的在于緩和氣候不利影響和尋求有益的機會?！?64)參見《氣候變化2022:影響、適應和脆弱性》,2023年2月28日,https://www.ipcc.ch/report/ar6/wg2/,2023年6月18日。還原式修復是過去法律規制對生態侵害修復的最優解,即將受損流域恢復至自然或者受損前的基線狀態。但氣候變化對流域系統的整體影響破壞了還原式修復的線性效用,如碳排放可能使氣溫上升,并造成溪流溫度上升,進而導致某些魚類無法生存。調節熱污染的舉措并不能恢復流域的物種缺失。但是要從靜止性假設轉變為適應性的“持續、不可預測、非線性變化”模式,將對法律監管造成極大的挑戰。如在行政修復中,將因動態化的適應性要求而使各行政機關的修復義務要求不同。在司法修復中更可能出現生態修復責任承擔成本與方式的不穩定。在諸多不確定中,修復內容可以以復原力為主對應流域系統自身修復,適應力對應氣候變化需求。復原力指的是流域生態系統維持基本結構、過程和反饋的對經常性干擾復原的能力,適應力即生態系統的再生能力以及面對氣候變化時繼續提供生態系統服務的能力(65)Robin Kundis Craig,“Stationarity is Dead-Long Live Transformation:Five Principles for Climate Change Adaptation Law”.,二者結合則指向了流域生態系統的整體性修復。

2.程序適應性修復需求?！霸黾臃傻撵`活性不應成為逃避監管和自然資源有序管理的借口”(66)Robin Kundis Craig,“Stationarity is Dead-Long Live Transformation:Five Principles for Climate Change Adaptation Law”.。通過法律將氣候變化下流域生態修復的靈活性與穩定性結合是應然路徑,在程序上的轉型需求包括:其一,公權力主體內部協同程序需求?！?035戰略》在基本原則中指出“強化協調聯動和資源共享,強化信息互通和交流互鑒,推動多主體參與,形成適應氣候變化工作合力”(67)參見《國家適應氣候變化戰略2035》。。首先,需要構建流域生態修復的行政主導程序,因“雙碳”目標下流域生態修復的專業能力、復雜效應、非線性因果關系不僅超出司法機關的能力范疇,個體更難以判斷修復措施對碳匯、生態系統、氣候韌性的影響;其次,氣候適應的及時性需要簡化行政程序,無須每一次修復措施、技術、資源的調整都需要完整的論證、審批等程序;同時,將流域生態修復、氣候變化應對納入行政現有協同程序內,并制定規范,形成穩定程序性機制以避免行政裁量權因氣候適應的開放性而“泛化”。我國對流域綜合治理已形成政府聯席會議、河湖長等制度,將生態修復評估、安排調整,以及流域氣候韌性、氣候風險定期研判等事項嵌入現有程序是當前路徑。在司法方面,除在內部轉向流域一體化司法外,還需與行政機關協作,當前最優載體為河湖長制度。河湖長制度以縱向的行政層級劃分以及橫向的“行政+司法”協同機制構成,且形成了流域專門化的“河長辦”、“湖長辦”等組織機構,其聯席會議程序可以成為司法通過責任承擔為行政修復提供補充的直接平臺。其二,公權力主體外部信息公開與公眾參與需求。適應路徑下的行政裁量可能因流域、氣候、風險等客觀狀況而適時調整,信息公開程序可為其設置外部約束。流域生態修復相關信息需要轉變為全過程公開,除傳統的事先論證以及事后救濟外,修復過程公開更具意義。因適應性下行政機關將無可避免地增加一定“應急權力”(68)Robin Kundis Craig,“Stationarity is Dead-Long Live Transformation:Five Principles for Climate Change Adaptation Law”.,公眾參與要素的完善可以使裁量更貼合公共利益,進而降低“雙碳”實現的抽象性、主觀性。目前,河湖長制度已探索設立“民間河湖長”(69)參見《2022年度市級重點河湖民間河湖長名單揭曉民間河湖長隊伍再添新力量》,2022年3月22日,https://swj.wuhan.gov.cn/tzdt/hhzz/202203/t20220322_1943267.html,2023年6月19日。,以流域、河湖為單位實現公私共治。其三,對私主體流域生態修復參與支持。目前行政修復中第三方參與市場化不足,而司法修復重在對責任人修復責任的追究,但在修復監督、驗收中仍有多元參與空間。如江西省由法院或修復責任人以公益信托的方式委托依法設立的公益性組織實現修復管理,將傳統的“司法裁判、當事人修復”轉變為“黨委領導,政府及其行政主管部門主導,企業主體,法院和基金會、社會公眾共同參與”的多元協作機制(70)胡淑珠:《從制裁到治理:環境公益訴訟案件生態環境修復執行機制研究》,《中國應用法學》2023年第1期。。適應性修復的靈活性與法律責任的穩定性存在一定沖突,“責任固定、方式靈活”為應然調適方向。

三、“雙碳”目標下流域生態修復的法律規制因應

我國以大江大河流域立法為始,結合河湖長、環境公益訴訟等制度構建了系統的流域法律規制體系。2030年碳達峰的目標具有緊迫性,除節能減排以脫離“碳鎖定”外,必須從生態系統中激活碳匯功能(71)有學者對2001—2010年六項國家重點生態恢復項目進行碳匯評估,在十年間有56%的生態系統碳匯歸因于生態修復項目的實施。參見Lu Fei,et al.,“Effects of National Ecological Restoration Projects on Carbon Sequestration in China from 2001 to 2010”,Proc Natl Acad Sci USA,Vol.115,No.16,2018.。通過“雙碳”目標下立法、執法、司法在流域生態修復方面的規制轉型,能夠以法律規則優化流域生態本底修復與氣候調節的協同效應。

(一)流域生態修復固碳增匯的規制因應

1.流域行政修復的固碳增匯主導。生態修復的本質并非是責任,而是社會綜合治理措施(72)孫佑海、趙燊:《國土空間生態修復法律制度建構的探討》,《自然資源學報》2023年第6期;吳鵬:《論生態修復的基本內涵及其制度完善》,《東北大學學報》(社會科學版)2016年第6期。。但依據學者統計,2014年至2021年我國以行政命令追究生態修復責任的僅有13起。2021年全年通過磋商達成生態修復責任追究的僅有129起案件,生態修復完全呈現“司法制度勃興、行政制度隱退”的特征(73)程玉、邱成梁:《我國生態環境修復行政命令制度的檢視與革新》。。以司法責任路徑實現流域修復無法克服個案的獨立個體碎片化,無論從政府的環境保護義務,或是從流域生態修復的公益性、長期性、復雜性而言,行政修復都應居于主導。域外生態修復的規制模式基本采取行政主導的模式,受歐盟環境責任指令影響,英國《環境損害預防和修復規則》、德國《環境損害預防和補救法》、法國《環境責任法》都通過確立行政命令制度,明確行政生態修復主導地位,并且基于環境法自身的回應性特征,這種主導地位的法律確認打破了法系之間的差異(74)程玉、邱成梁:《我國生態環境修復行政命令制度的檢視與革新》。?！半p碳”的戰略定位說明我國氣候變化應對以“自上而下”為主,此與生態修復的政府主導性相契合。這一性質實已在規范中有所體現,截至目前正式施行的地方性流域生態修復法規已有12部(75)截至2023年9月5日,在北大法寶數據庫以“流域修復”進行地方性法規模糊檢索所得。,基本以專章規定流域生態修復,如《朔州市桑干河流域生態修復與保護條例》第21至27條采取“市、縣(市、區)人民政府應當……”之表述,分別規定了工程性修復、水土保持、綜合治理、濕地修復、生物多樣性保護、生態環境敏感區保護等內容,且在第28條直接確立流域生態保護責任制。

首先,在規制內容方面,在流域生態修復主體職責中納入固碳增匯考量。目前作為生態修復核心標準的《生態保護修復成效評估技術指南(試行)》的修復評估指標中,固碳功能是作為“主導生態功能”的子內容之一,并以植被固碳能力進行換算,在流域修復適用時不足以整體評估流域在氣候變化應對方面的綜合性功能,也缺乏量化其固碳功能的指引(76)《生態保護修復成效評估技術指南(試行)》,2022年12月24日,https://www.mee.gov.cn/ywgz/fgbz/bz/bzwb/stzl/202301/t20230104_1009427.shtml,2023年6月1日。。生態系統碳匯增量的主要影響因素是單位面積生態系統固碳能力、生態系統面積、單位面積持續固碳時間(77)周妍等:《“雙碳”目標下山水林田湖草沙一體化保護和修復工程優先區與技術策略研究》,《生態學報》2023年第9期。。單位面積生態系統固碳能力提升則指向流域生態系統自身的復原力、適應力以及穩定性。對此,工程性修復應將碳匯納入治理修復期與管護期監測與評價中,制定流域尺度(Landscape Scale)、生態系統尺度(Ecosystem Scale)、場地尺度(Site Scale)的碳匯監測、修復設計與管護評價指標。在原地修復難以實現或成本明顯過高時,將行政相對人的修復嵌入場地尺度,即小型流域修復項目中。而行政應急和兜底修復中,除可以原地實現修復至基線水平的情況外,應將修復內容向流域生態系統碳匯功能培育、修復傾斜。生態系統面積則已通過國土空間規劃制度、生態紅線制度保障,單位面積持續固碳時間則指向流域的可持續發展。其次,在制度供給方面,將流域生態修復成效納入生態保護責任制、河湖長制考核中,并將固碳增匯細化為評價要素,《生態環境損害鑒定評估技術指南總綱和關鍵環節》中提及生態服務功能類型和受損程度“可以用固碳量、釋氧量、水源涵養量等生態服務實物量來表征”(78)《生態環境損害鑒定評估技術指南總綱和關鍵環節》,2020年12月31日,https://www.mee.gov.cn/ywgz/fgbz/bz/bzwb/other/qt/202012/t20201231_815714.shtml,2023年6月1日。,表明生態修復的碳匯增進具有量化評估基礎(79)尤明青、羅念:《論生態系統碳匯功能損失的司法救濟機制——基于〈民法典〉第1235條適用的路徑》?！，F實路徑是將流域生態修復及其氣候韌性、碳儲存量列入聯席會議的討論內容。但流域生態系統的碳匯監測、評估需要成本,對此可探索將修復資金、代履行費用、給付型金錢責任納入流域生態修復專項資金,并將流域碳匯功能監測評估列為資金用途之一。前已提及,實際流域生態修復中的難點往往在于流域本底狀況、修復基線的缺失或落后,因此構建流域生態監測機制屬廣義的“流域生態修復”范疇(80)黃賢金、鄖文聚:《國土空間規劃應對氣候變化之策》,《中國土地》2022年第4期。。從行政氣候決策而言,其途徑類型之一是以行政監管、激勵等傳統手段制定技術與行為策略。之二則是引入價格調控、碳稅、碳交易相關制度,通過市場化實現流域氣候應對、生態修復(81)Ann E.Carlson,“Designing Effective Climate Policy:Cap-and-Trade and Complementary Policies ”,Harvard Journal on Legislation,Vol.49,No.2,2012.。加拿大、美國已經啟動了非國家機構為有關政府部門提供氣候服務與氣候數據測算收集的長期實施計劃(82)Alejandro E.Camacho,“Adapting Governance to Climate Change:Managing Uncertainty through a Learing Infrastructure”.。在“雙碳”化的流域生態修復中,行政機關應探索第三方市場化修復的適度引入,以緩解行政實際修復與動態調適的滯后性壓力。

2.流域司法修復的固碳增匯補足。流域司法修復屬于司法對環境保護等政策的附帶回應,是司法在訴訟審理時衍生的附屬政策執行功能(83)高利紅、蘇達:《長江生態司法修復基地的正義進階》,《北京理工大學學報》(社會科學版)2023年第1期。,屬于行政修復的補充。在司法實現流域生態修復時也能對固碳增匯產生補足效用,而規范化的規制轉型應循如下方案開展:

首先,司法機關需要充分尊重行政機關的專業性。其一,積極尋求行政機關參與。流域生態修復方案的設計、選址以及驗收與監管中,行政機關都具有專業優勢。目前司法機關積極建設以流域生態空間為單元的司法生態修復基地,多數都邀請了行政機關作為常設單位。其二,在修復空間上對接工程性修復?！度珖匾鷳B系統保護和修復重大規劃(2021—2035年)》通過重要政策、重大項目、重點工程的層級劃分,與各級行政區修復規劃形成了縱向規劃體系。工程性修復的選址、目標、措施等具有自上而下的權威論證,將分散化的司法修復對接行政工程性修復,可在實現司法修復責任的同時為工程性修復提供補充。這一路徑可以以流域生態系統整體為修復對象,進而契合“雙碳”目標,優化修復安排。其三,在修復標準上對接行政修復標準。流域生態司法修復主要依據的是“恢復至基線水平”標準,但其僅以結果為評判。在修復過程中,應對行政修復的標準化體系予以參照。如前所述,我國已開啟生態系統碳匯功能的標準化,在司法路徑以責任形態開展流域生態修復時與“雙碳”化的標準對接,可以在節約鑒定、評估、測算費用的同時,提升司法修復的科學性,避免盲目修復。其次,探索流域空間一體化司法修復。目前流域司法已呈現流域一體化協作趨勢,不僅制定了以流域各級生態空間為單位的司法協作規范(84)縱向層面如最高人民法院制定《關于全面加強長江流域生態文明建設與綠色發展司法保障的意見》、《關于為長江三角洲區域一體化發展提供司法服務和保障的意見》等規范。橫向層面如韓江流域簽訂協作框架協議,云南三地法院簽訂《瀾滄江流域(臨滄—普洱—西雙版納段)生態環境司法保護協作框架協議》等做法。,在個案裁判中還探索了異地修復、異質修復等靈活執行方式。在檢察機關主導的行政公益訴訟中也探索出以跨界流域為單位的檢察監督模式,如在四川省遂寧市檢察機關督促治理跨界小流域水環境行政公益訴訟案中,針對小流域水體污染情況,檢察機關便向上下游的行政機關同時提出了檢察建議(85)參見《最高檢發布檢察公益訴訟助力流域生態環境保護治理典型案例提升流域治理法治化水平》,2023年9月4日,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202309/t20230904_626990.shtml#1,2023年9月10日。。最后,探索流域司法修復的方式轉型。在流域生態環境違法行為中追究生態修復責任已經成為此類案件的必備要求,實踐中慣用要素還原修復或通過勞務代償、繳納修復金等替代性修復實現。但以增殖放流、補植復綠為主的修復方式已證明并不當然具備生態學上的修復意義。在除具有緊迫性還原修復需求的情況外,流域生態修復責任應以整體性靈活調整修復實現方式,并向流域的碳清除能力培育傾斜。司法實踐已存在認購碳匯、擔任魚類棲息地看護員的方式,但目前上述修復實現方式存在適用要件、標準方面的模糊。認購碳匯未來可能成為呼應“雙碳”修復的主流,應通過司法規范文件或指導性案例明確其性質與適用條件,如碳匯必須經核證、不得強制購買等(86)秦天寶、王亞琪:《購買碳匯修復生態責任承擔方式的司法適用》,《法律適用》2023年第1期。,并在條件成熟時將流域碳匯納入碳匯交易機制中。

(二)流域生態修復適應性的規制因應

根據《2035戰略》,“適應”的定義為:“通過加強自然生態系統和經濟社會系統的風險識別與管理,采取調整措施,充分利用有利因素,防范不利因素,以減輕氣候變化產生的不利影響和潛在風險?！?87)參見《國家適應氣候變化戰略2035》。流域生態修復的適應性規制因應既包含對氣候變化過程與結果的適應,也包含對整體性下空間以及發展差異的適應。當前我國規制體系的適應性僅在氣候專門應對中開始構建,流域或是生態修復層面仍依仗傳統靜態保護,不足以反映流域生態的現實狀態(88)Katherine Trisolini,“Holistic Climate Change Governance:Towards Mitigation and Adaptation Synthesis”,University of Colorado Law Review,Vol.85,No.3,2014.。

1.規范體系的適應性調適?！度珖匾鷳B系統保護和修復重大工程總體規劃(2021—2035年)》中明確“形成政府主導、多元主體參與的生態保護和修復長效機制”(89)參見《全國重要生態系統保護和修復重大工程總體規劃(2021—2035年)》,2020年6月3日,https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-06/12/content_5518982.htm,2023年6月1日。,而流域生態行政修復通過《山水指南》確立基于自然的解決方案、適應性管理的基本原則,并說明適應性管理指“基于生態系統的不確定性和對生態系統認識的時限性,通過監測評估過去采用的管理政策和實踐措施來獲得經驗,并根據生態系統變化情況,修正、改進管理政策和實踐措施的方法和過程”(90)參見《山水林田湖草生態保護修復工程指南(試行)》。。流域生態修復規制體系的轉型路徑則為通過制度與規則將適應性管理轉化為具有法律效力的約束。首先,流域行政修復目前僅有《山水指南》以及各部門的修復相關規章作為指引,各地在開展修復時主要依據修復規劃與標準。個別地區以“流域+行政區劃”的模式制定了地方條例,如《大同市大清河流域生態修復與保護條例》、《朔州市桑干河流域生態修復與保護條例》,地方流域行政修復實際并未受到完整的規范約束。氣候變化適應前提下,流域生態修復可能涉及不同流域生態狀況的差異化修復,且可能涉及過程中的行政調整。微觀層面如行政機關為減輕洪水或可預見的水位上升而增加基礎設施建設,或對行政許可與規劃進行調整,而宏觀則可能為應對氣候變化、流域狀況變動而進行生態搬遷、生態補償等措施。此則需要流域生態修復規范賦予行政權力邊界穩定性;其次,開展地方協同立法探索。流域生態修復在以水體為核心的整體性上附加了氣候整體性,而基于地方立法權的有限性與滯后性,未來需要加強“地方立法+流域協同立法”的雙軸并行。地方行政區開展內部流域生態修復規范制定、修改,以流域生態單元同步探索地方協同立法,并將流域生態系統的碳清除能力、市場化機制等作為內容構成。

2.制度運行的適應性調適。適應性下流域生態修復會將適時調整常態化,或對過去決策進行變更,或對未來的流域氣候變化影響、氣候風險作出提前部署,此則需要構成制度全程化開展,并提升程序的公開性。其一,是流域生態修復標準制度的調適?！短歼_峰碳中和標準體系建設指南》已經啟動這一調適。其中碳清除標準體系中包括生態系統固碳和增匯標準,具體涉及水源保護、生態修復、水土資源保護、水土流失治理的固碳增匯、增匯減排評估與技術標準,并且強調了“生物碳移除和利用、高效固碳樹種草種藻種的選育繁育等標準”的構建,更有“生態修復氣象保障相關標準”,直接指向了對極端天氣、氣象變化的適應(91)參見《碳達峰碳中和標準體系建設指南》。。而在我國更需注意的是流域生物多樣性相關標準的構建。生物多樣性是人類生存傳承條件完好的重要基礎,所以人類經濟活動過程中必須堅定地維護這一基礎(92)鐘茂初:《生物多樣性保護與可持續發展:內在關系及行為準則》,《河北學刊》2023年第2期。。較之水文變化,域外在氣候變化背景下更傾向于對生物多樣性保護的制度成本傾斜(93)Robin Kundis Craig,“Stationarity is Dead-Long Live Transformation:Five Principles for Climate Change Adaptation Law”.,在開展制度構建之前需要立法規范前置,以設定行政監管義務。比如,面對氣候變化,美國不僅制定了大量單行法規以管理流域資源,更會對具體行政機關設置對魚類、野生動物、濕地動植物物種的損害預防與管理職責(94)比如,美國陸軍工程兵部隊(Corps)和農墾局(BR)都受到氣候變化法規(或實施條例)明確要求它們進行有關生物物種管理的調整。Jessica Wentz,“Planning for the Effects of Climate Change on Natural Resources”,Environmental Law Reporter News &Analysis,Vol.47,No.3,2017.。但氣候變化對物種的影響是潛移默化甚至“隱形的”,生物多樣性保護的規制體系在我國并不健全,對流域環境行政更屬執法、裁量規范不完全地帶。其二,是制度規制的全程化。目前流域生態修復工程、項目、方案的公開聽證與系統評估僅在工程性修復中以標準要求。上述程序對行政、司法路徑中的修復責任人而言程序成本過高,而行政兜底與反應修復則有緊迫性,其本質上不屬于流域生態修復的核心。對此,效率與科學的路徑是以《山水指南》與《全國重要生態系統保護和修復重大工程總體規劃(2021—2035年)》為指導,按流域生態系統層級劃分修復子項目,在替代性修復時對接上述子項目?！渡剿改稀分嗅槍こ绦孕迯鸵呀⒃u估、入庫核查、后期管護等過程控制與后期監管驗收制度,但其并非立法規范。此則需要規范體系的呼應,將流域生態修復的全過程監管職責以立法文本確定,并具體應在河湖長制等制度中設置流域生態修復過程監測與監管職責。針對氣候變化帶來對流域水文、消耗性用水供應、流域水體或水位改變等系統性影響,域外諸多學者尋求建設流域專門性行政機構(95)Ludwik A.Teclaff,“The River Basin Concept and Global Climate Change”,Pace Environmental Law Review,Vol.8,No.2,1991.,必須指出這一模式既可能造成機構冗余化,也可能在我國造成流域管理權力的沖突與分散。

3.司法參與的適應性調適。流域司法不僅可以形成個人、企業的生態修復責任,更能監督行政機關履職。但目前立法對行政修復以抽象的“對生態環境質量負責”等文本呈現,使行政機關可以通過行政手段、生態環境損害賠償訴訟與流域生態修復的主導地位脫鉤。司法參與流域生態修復的路徑則為監督行政、形成責任與修復補充,在適應性方面也需相應進行規制調適。其一是生態修復責任承擔過程中修復對象、標準、手段需要銜接行政修復,靈活根據流域生態環境狀況、氣候風險或氣候韌性的變動而適度調整。其二則是通過司法監督斧正行政機關在流域生態修復中主導性不明確的現狀。環境行政公益訴訟及其訴前檢察建議是督促行政機關履職的主要手段,已具備流域一體化特征,可以以“小流域治理”為目標提起訴訟(96)參見《最高檢發布檢察公益訴訟助力流域生態環境保護治理典型案例提升流域治理法治化水平》。,打破監管壁壘實現異地監督。司法監督亦需“雙碳化”,避免機械認定行政機關的履職范疇與狀態,具體包括提升對工程性修復的監督。目前流域環境行政公益訴訟基本針對行政機關對修復責任人的監督不足,或是放任流域損害狀態持續提起。工程性修復的項目實施、監管、看護等行政主導職責范疇也應納入司法監督的范圍;重視訴前程序。檢察建議具有軟約束效力,因行政修復往往周期較長、項目較多、成本較高,應盡可能通過檢察建議具體化行政機關職責,避免消減行政主導職責積極性;司法機關在判定行政機關是否履行職責時,應以行為標準為主要判定依據,如行政機關已在職責范圍內窮盡行政修復、監管手段,則司法機關不應堅持對行政機關的否定性評價。其三,由于氣候變化影響下將產生熱浪、臺風、流域水位上升等極端天氣及其不利影響,行政機關可能組織建設氣候變化應對基礎設施,如加固流域防洪堤壩、修建流域海綿類設施等,其中可能涉及對私有財產的清退、所有權變更,亦有可能對不動產業主的景觀權利等造成影響,美國近期便產生了系列此類氣候訴訟案件(97)高利紅、蘇達:《司法權與行政權的關系轉向:以美國氣候訴訟為視角》,《南京工業大學學報》(社會科學版)2023年第5期。。對此,司法機關應積極審理相關行政訴訟案件,保障相對人合法財產權,避免行政機關過度推行“雙碳”目標而產生“生態優先”機械化、絕對化。

(三)流域生態修復與發展權的衡平

我國流域的本底狀況與碳排放量、氣候適應能力具有空間差異,可能造成氣候風險的聚集、連鎖與擴大。比如華北地區的主要問題是水資源供需、城市熱島效應,華東華南地區則是暴雨洪澇、臺風、風暴潮等極端天氣對流域降水、生態系統的沖擊(98)參見《國家適應氣候變化戰略2035》。。流域生態修復涉及對流域相關生產生活的禁限,以自然為主的修復原則也要求限制流域的人工干預。在世界氣候變化日益嚴峻背景下,碳排放問題實際便是發展權與環境保護矛盾的當代體現(99)李紅勃:《發展權與環境權的沖突與平衡——基于中國的視角和思考》,《人權》2017年第1期。,“雙碳”目標具有量化約束的特點,在我國的行政體制下必須通過層層分解以形成指標,在此約束下“政府可能會施用某些限制性或禁止性措施,排除其他非生態型利益”(100)李樹訓:《新時代環境法治觀的轉向:空間思維的應用》。。當前“雙碳”相關法律研究鮮有關注發展權在不同地區、群體之間的衡平(101)徐俊武、裴可欣:《人口流動對碳排放影響的研究綜述》,《咨詢與決策》2022年第3期。,流域相關政策與制度安排將因減緩、適應而調整,會影響部分群體的合法權益。在流域生態修復“雙碳”轉型過程中也需要衡平其與發展權的關系。

1.流域生態修復與發展權衡平的行政因應。氣候變化的不利影響可以分為損失與損害,前者指經濟性利益的減少,后者主要是非經濟性的如生命健康、景觀利益、生態系統的不利影響。行政機關在開展流域生態修復時,不僅需提高流域生態上的氣候韌性,也需提高社會、經濟適應能力。其一是氣候損害因應。政府需要優先對氣候韌性較弱、氣候風險較緊迫的地區開展流域生態修復措施,進行氣候基礎設施建設,關注城鄉基于地理自然、人口經濟特征而產生的可行能力不平等問題(102)康鋒莉、安苑:《城鄉可行能力不平等:測算與時空演化》,《咨詢與決策》2022年第3期。,提高相關區域極端天氣、降水量、氣象變化的預警監測投入,強化對行政流域修復周期管理的規范性,以流域為單位進行生態修復質效及氣候損害應對能力的評估。其二是氣候損失因應?！半p碳”調控下的流域生態修復因應不僅涉及流域生態方面的修復,更涉及征收、協議變更、許可撤回等行政行為調整,需要對既有損失與未來可得發展利益進行補償?？紤]到碳排放量以及流域綜合系統的空間差異性,應以流域一體化進行生態補償,由碳排放量大的地區向碳排放量小的地區給予生態補償、技術轉移。此外,行政機關在工程性修復設計、開展時應優先考慮落后地區的項目,通過流域生態修復激活鄉村等地區的流域生態產品價值,如形成流域植被碳匯、生物碳匯等(103)高利紅、蘇達:《鄉村振興與生態產品價值實現的法律協同》,《中南民族大學學報》(人文社會科學版)2023年第5期。。

2.流域生態修復與發展權衡平的司法因應。行政權的行使不可避免地會受制于行政區劃,而司法權更能基于公益打破空間壁壘,其對氣候損失與損害的救濟可以通過法律責任形態實現。對流域生態修復與發展權的衡平,司法可從以下路徑因應:其一,提高與流域生態修復、氣候變化適應性行政政策調整的行政訴訟案件的審判精準度。司法機關需要考量私益保護,注重對行政行為調整時相關依據、概念與要素的嚴格解釋,不可僅以“公共利益”等主觀性、開放性過強的概念為主要判定依據。司法機關尤其需要通過中立性監督行政補償的覆蓋與履行。其二,適度以生態修復責任承擔方式實現補充性衡平。在生態補償等自上而下的行政發展權衡平路徑外,司法機關可以流域一體化統籌運用生態環境損害責任金錢。如針對生態修復需求較小或者已經納入修復工程重點區域的,可將案件所涉生態修復金錢用于需求較大或不屬于行政修復重點的地區,以平衡流域修復需求,避免重復、過度修復,實現審判與修復地的分離。其三,規范化探索生態司法修復基地建設。生態司法修復基地能夠與行政機關靈活協同,以流域具體空間實現生態修復,將碎片化的個案修復責任與整體性的生態空間相結合,并且目前以長江流域為主的流域生態司法修復基地還進一步吸收專業社會組織、社會公眾作為基地構成(104)高利紅、蘇達:《長江生態司法修復基地的正義進階》。,在實現公眾參與、信息公開保障的同時,可適時調整生態修復的對象、區域、措施等細節。比如,司法生態基地的常設主體可以在損失補償壓力較大的地區使用生態修復資金聘請當地因征收、產業退出的相對人作為修復基地管護員、工作人員,實現流域政策調整與生態修復的平衡。世界適應性管理原則之一為重視土著群體權利。如美國就通過對黑費特、北夏安等傳統部落土著的咨詢,確立了重要功能價值物種名錄,并由美國環保署與部落代表設立圓桌討論組織,制定了《傳統部落濕地管理項目指南》,與土著共同實現濕地適應性管理(105)參見《美國環保署頒布傳統部落濕地管理項目指南》,2022年12月30日,https://www.epa.gov/system/files/documents/2022-12/Final_Tribal_Wetlands_Guide_Rev_121422.pdf,2023年6月5日。。另者,目前綠色金融機制也逐步在鄉村地區開展探索,其對實現生態產品價值、以市場化手段平衡氣候變化建設差距具有推進作用(106)王遙、劉楠:《“雙碳”目標下中國綠色金融發展實踐、挑戰及建議》,《咨詢與決策》2022年第2期。,更有學者將碳相關定價的民間社會參與視為“幫助適應和維持彈性社會狀態”的最佳適應性實踐(107)Elizabeth Burleson,“Civil Society Contributions to Inclusive Climate Cooperation”,Fordham International Law Journal,Vol.38,No.5,2015.。司法則需要提供該類新型制度、機制進入相對較為落后的流域人口聚集地區時的專門化服務,規避綠色金融背后的空間非正義。