文化創意產業知識產權信托融資風險防控研究

何承斌

(安慶師范大學 法學院,安徽 安慶 246011)

文化創意產業是隨著知識經濟發展應運而生的以文化為靈魂、以創意為核心、以思想為動力、以科支為支撐的朝陽產業,發展潛力日益突顯,不僅推動發達國家經濟快速發展,而且成為我國經濟增長的巨大引擎與驅動力,在優化產業結構、促進經濟轉型、提升國家競爭優勢中發揮著重要作用。在加快發展文化創意產業的進程中,遇到了各種難題,其中融資問題已成為制約文化創意產業發展的最大羈絆。文化創意產業相對于其他產業而言具有高知識性、高創新性、高融合性的特質,這種基于知識與創造力的產業呼喚知識產權融資的到來。知識產權信托作為知識產權開發和市場化新興的融資手段,在美國、日本等國家備受青睞。如何破解文化創意產業“融資難”的瓶頸,有效防范融資過程中存在的各種風險,是實現文化創意產業持續健康發展的關鍵所在。因此,將知識產權信托融資引入文化創意產業之中,對其積聚的風險進行梳理并加以制度防范就顯得必要而迫切。

一、文化創意產業融資與知識產權信托的契合

(一)文化創意產業融資的現狀

我國高度重視文化創意產業的發展,雖然在國家各項政策的扶持下,我國文化創意產業呈現蓬勃發展的態勢。但是受到多種因素的影響,融資困境依然是桎梏文化創意產業發展的重要瓶頸。民間資本市場雖然在一定程度上紆解文化創意企業的資本需求,但是文化創意產業的核心生產要素不是房屋建筑、機械設備等固定資產,而是知識、技術、創意、特許使用權等無形資產,雖然無形資產具有不可模仿性提升了企業的核心競爭力,但是也存在著價值不穩定、變現渠道窄、易被侵權且難以維權等特點,往往不被要求以有形資產作為抵押或進行第三方擔保的金融機構所青睞而降低了授信動力。文化創意產品作為文化、智慧、科技的融合體,雖然能滿足消費者精神需求,但是并非生活所必需,其市場價值主要依賴于潛在消費者的認可和共鳴,這種精神需求往往難以進行市場預測,無形中增加了文化創意作品價值的不確定性,加之無形資產評估機制尚未健全,使得投資方因擔心風險一般“敬而遠之”,秉持審慎和保守的態度,致使文化創意產業整體呈現融資困難的發展局面。

(二)知識產權信托的運營模式

知識產權信托法律關系的主體主要包括知識產權權利人(委托人)、 受托人 (受托方從事受托產品流轉時會牽涉第三方)、 投資人等,具體如下圖1。

其中, 知識產權權利人將知識產權委托給受托人,由受托人負責管理與運營,知識產權權利人獲得運營收益,同時向受托人支付信托報酬。受托人運營知識產權方式主要包括: 第一,受托人轉讓知識產權的全部或者部分(如著作權中的復制權、改編權、信息網絡傳播權等)而獲取收益。第二,受托人通過許可他人使用知識產權而收取許可使用費。 第三,受托人向投資方發放知識產權未來部分銷售收益的受益權證獲得投資資金。此外,受托人向侵權者提起訴訟或者申請仲裁,所獲得的損害賠償也可以作為信托收益。相較于一般的信托財產,知識產權信托財產主要是專利權、商標權、著作權、商業秘密權等不同類型的權利,商業秘密因其固有特性不適合成為知識產權信托財產。雖然我國信托法規定受托人可以是自然人、法人。然而,知識產權涉及不同的知識領域,如法學、物理學、化學、生物學、計算機科學等學科,單個自然人很難對各種類型的知識產權有比較深入的認識和了解。并且知識產權的開發、轉化、推廣等市場化運作對受托人要求很高,不僅要求具備扎實的知識產權專業基礎,還要求具有嫻熟的市場操作能力。這些都使知識產權信托遠比一般財產的民事信托更為復雜,使得自然人難以勝任知識產權信托的受托人,而擁有技術、資源、人才優勢的信托公司則比較恰當。

(三)知識產權信托成為文化創意企業融資的絕佳利器

文化創意企業無形資產可以通過信托獨特的制度功既能有效拓寬融資渠道,又能有效適應知識產權價值實現過程的長期性與持續性的特點。具體來說,知識產權信托融資的過程可以沿著如下邏輯展開:文化創意企業與信托公司簽訂書面知識產權委托協議——信托公司接受委托并按照文件規定管理和運營知識產權——文化創意企業從信托公司獲取知識產權運營產生的收益。其中,信托公司能否有效管理和運營受托知識產權是獲益的關鍵。在這一步驟中,信托公司根據市場需求和競爭狀況,對受托知識產權進行包裝、推介和市場開發,初步建立市場基礎;受托人在此基礎上根據受托知識產權的類型和流動性,采取不同的知識產權信托融資模式,即可以采用實質上為知識產權質押的知識產權信托貸款,或者選取雖然類似于知識產權信托貸款,但收益與風險俱增的知識產權信托股權投資,也可以通過向風險偏好高的投資者出售知識產權收益期權,最終實現知識產權的商品化、市場化和產業化。

二、文化創意產業知識產權信托融資的風險識別

雖然信托作為一種靈活的金融機制,能夠有效破解文化創意產業融資難的困境,而且信托財產隔離保護功能,即信托財產區別于受托人固有財產,不因受托人死亡或者被依法注銷而將其納入遺產范圍或者清算財產之列,也使知識產權轉化過程的市場風險大大降低,但不容忽視的,由于文化創意產業和知識產權本身的屬性而容易誘發各種風險,甚至造成風險的疊加,需要謹慎防范。

(一)權屬風險:知識產權權屬存在爭議

信托是以信托財產為基礎的法律關系,確定、合法的信托財產是信托得以成立的先決條件。文化創意企業可以信托融資的知識產權主要包括專利權、著作權、商標權等,然而在實踐中因知識產權存在瑕疵致使知識產權信托目的難以實現的情形時有發生,典型情境如知識產權為共同共有或者知識產權之上存在擔保物權,都會使知識產權的處分權受到限制,可能會出現第三人針對信托利益主張權利的情形,實質上打破了信托委托人、受托人與受益人之間三者的穩定關系。職務發明是專利權屬糾紛發生頻繁的場域。經統計,自2019年至2022年,職務發明專利授權量分別為34.4萬件、42.4萬件、56.5萬件、68.1萬件,在國內發明專利授權總量中的占比分別為95.4%、96.2%、96.4%、97.9%[1]?？梢?無論是職務發明專利授權的絕對量,還是相對量都處在上升階段。這些客觀數據充分說明職務發明專利逐漸占據國內發明專利的主要地位。與如此厚重的事實相對應的,僅憑我國《專利法》第6條單薄且概括的規定作為職務發明專利權歸屬的確定依據,使得職務發明專利權歸屬的實踐糾紛層出不窮。例如,如何認定發明是否與原單位分配的任務“相關”或者主要利用其物質技術條件,常常成為司法實踐中爭論的焦點。知識產權的權屬風險還體現在其本身就是多項權利的集合體,如著作權包括發行權、翻譯權、匯編權以及網絡傳播等多項財產性權利,在缺乏較為完善的公示制度的情況下,很可能出現同一著作權項下多項財產權被分別處置的情形,就會產生權利邊際模糊的現象[2],進而使得投資方因權利狀態的不確定性而猶豫、徘徊,甚至止步不前?？梢?知識產權歸屬的完整性直接關系到受托人能否自主、全面地處分、管理與運營知識產權,進而影響到知識產權向交易相對人的轉讓、許可等順利流轉。

(二)期限風險:法律剩余保護期限的限制

知識產權信托與傳統信托也在較大差異。傳統信托的財產自始確定,因為所有權的對世性,信托期限原則上可以無限延展,賦予受托人極大的活動空間。知識產權的復雜性在于不同權利類型的使用權限不盡相同,囿于時間的限制知識產權信托必然存在一定程度上的期限風險。文化創意成果更多是基于智力成果進行融資,原則上知識產權的價值與知識產權的剩余期間成正相關關系,著作財產權的剩余期限是影響著作權抵押、許可等市場流轉的重要影響因素。文化作品著作財產權的保護期為作者終生及其死亡后50年,發明專利的有效期限為20年,實用新型專利和外觀設計專利的有效期限均為10年。因此,知識產權信托的期限不能逾越法定保護期。一旦知識產權逾期進入公有領域,將會產生信托合同履行不能的風險。如此一來,信托公司可能會顧及信托時間的苛刻限制而急于將受托知識產權出手,從而腰斬了知識產權的市場價值,使知識產權信托融資機能遭受極大限制。

(三)信用風險:風險分擔機制不完善

知識產權并非現實利益,其價值實現受到政策制度、技術成熟、權利狀態、法律期限、市場預期的多重影響,具有動態變化的不確定性。文化創意產品具有主觀性和個性化色彩,可能與消費者的精神需求存在偏差。特別是對于沒有投入市場的文創產品,未經市場檢驗之前很難準確估值,使得作品的投入成本與作品價值之間并非形成一一對應關系,呈現知識產權的弱對應性。以文創市場最為活躍的電影產業為例,小妞電影(又稱女性電影)的代表作《失戀33天》,雖然投入資金不足900萬元,但卻獲得了近3.5億元的票房收入[3],然而,有時候投入重金卻不贏利,比如,李安導演耗資億元的新技術制作《比利·林恩的中場戰事》,最終票房慘淡,造成巨大投資風險。無形資產估值具有極大的市場主觀性和未來收益的不確定性,是形成文化產業高風險特征的重要因素。美國和日本的知識產權信托融資機制之所以能夠良性運行和健康發展,其共通點就是諸如登記、評估、代理、保險等中介機構比較繁榮。而我國主要因為知識產權風險緩釋機制的不完善,導致文化產業知識產權信托融資運行中所蘊藏的風險無法尋覓相關渠道予以釋放,從而阻礙知識產權信托融資的開展。

(四)稅收風險:“視同交易”導致雙重稅負

文化創意產業具有潛在收益與公共屬性等特質,導致文創產品生產者通過積極的經濟活動在增加社會收益的同時卻沒有獲得額外的收益,文化創意產業發展中這種較強的正外部性決定了國家稅收政策支持的必要性,雖然我國頒布一些稅收優惠政策支持文化產業發展,但是相較于一些發達國家,我國文化產業的稅收支持政策覆蓋面較窄,配套性比較差, 甚至還存在真空狀態,未能發揮稅收激勵功能對文化產業融資約束的緩解作用。信托作為舶來品,其管理權與受益權分離的特殊結構使信托稅收關系更加復雜,即便我國《信托法》已經實施22年,但是對于信托融資如何征稅缺乏明確的成文法規則,而是基于普通的稅法相關制度進行征稅。知識產權信托作為一種特殊融資制度,要進行兩次權利的移轉,即在信托設立階段,由委托人將財產權利轉移給信托公司進行管理、運作;在收益分配階段,由信托公司將信托收益轉移給受益人。如果在信托設立和收益分配兩個界點按照普通財產移轉“視同交易”的課稅規則,則會出現雙重征稅的情況,無疑會加重信托融資雙方的稅務負擔,從而不利于文化產業知識產權信托融資機制的發展。

三、文化創意產業知識產權信托融資風險防控具體路徑

(一)完善知識產權信托登記制度

良好的知識產權信托登記制度能夠產生公示公信效力,可以促進文化產業知識產權信托融資有序開展。對此,需要著重從以下幾個方面加以完善:第一,確定知識產權信托的登記申請人。誰是信托登記申請人,各個國家的法律規定并非一致,我國臺灣地區信托法明確規定受托人為信托登記申請人,我國銀監會于2017年9月1日頒布的《信托登記管理辦法》也規定信托公司為信托登記機構。而有些國家比如日本、韓國,則沒有明確規定知識產權信托登記申請人,交由委托人和受托人協商決定?；谝馑甲灾卧瓌t,知識產權信托登記人可由委托人與受托人在信托合同中加以約定,如果沒有約定或約定不明的,由受托人履行知識產權信托登記義務,這不僅有助于規范受托人運作信托項目,也契合特殊信托的要求(比如遺囑信托),由于涉及權屬的變更,另一方當事人有義務協助申請人進行知識產權信托登記,辦理相關登記手續。第二,健全知識產權信托登記的內容。知識產權信托登記有利于明晰信托當事人的權利義務,維護信托財產獨立性,提升信托交易效率,保護信托財產交易安全。我國《信托法》對信托登記只是作了宣示性規定,對于知識產權信托登記難以進行具體引導。知識產權信托登記時,有必要明確登記如下事項:(1)知識產權信托目的。信托目的凝聚了委托人的意旨,不僅為知識產權信托運作指明方向,還使相關機構對知識產權信托的監督有據可循。(2)知識產權信托財產的范圍。必須有合法、確定的信托財產,知識產權信托才能夠得以成立,信托財產獨立性也才能實現。(3)知識產權信托期限。應當根據不同權利類型設定不同的信托期限,降低信托無效的風險,更好發揮知識產權信托的融資功能。(4)知識產權信托管理和處分方法?？梢栽谛磐泻现屑s定知識產權信托管理、處分的方法,防范受托人違反信托目的對信托項目進行管理或者處分,力求通過對受托人管理、處分信托財產權利的適當限制,保障委托人(或受益人)之利益。(5)知識產權信托變更、終止的事由。信托財產的債權人通過知悉知識產權信托變更、終止的情形,可以針對自己的債權能否得到清償做出預判,從而及時采取妥當措施如撤銷權、異議權、追償權等維護債權利益。

(二)合理確定知識產權信托期限

知識產權作為智力成果存在一定的生命周期,一般而言,信托期限就是信托人因應知識產權時效性導致其成果轉化的不確性而設置的風險規避方式,原則上知識產權信托期間只需不超過知識產權生命期限即可,但是過短的信托期限不僅會使信托雙方喪失將知識產權成果進行信托的積極性,還不利于發揮信托固有的穩定性與延續性的優勢。鑒于此,合理確定信托期限尤為必要。由于不同類型的知識產權保護期限不盡相同,不宜統一確定知識產權的信托期間,應當根據知識產權的不同性質加以區別對待。具體而言,如果發明專利的法定剩余保護期限不足10年的,信托期限設定為5年以下為宜;如果法定保護期限仍滿10年的,信托期限可以設置在5—10年的區間。對于實用新型和外觀設計專利,信托期限可以合同約定3年為一個周期,并規定到期若雙方沒有協議解除則自動續約,以保障知識產權信托的持續性[4]。對于保護期限較長的著作權,針對市場流轉受到諸多因素影響而前景不明的情況,雙方可以本著審慎的原則,可以先約定1-2年的試行期,該期間著作權所有權由委托人保有,受托人基于委托關系充分進行市場調査,積極探索著作權成果流轉的有效路徑。待試用期滿后,再確定是否簽訂著作權信托合同。如果雙方成功簽約,其實施期限不宜過短,應當綜合著作權剩余保護期確定,以期達致保護委托人(受益人)利益與提升受托人積極性的雙贏之效果。

(三)健全知識產權信托風險分擔機制

風險是文化產業知識產權信托融資機制發展的桎梏,但僅憑權利人如何重視并采取周密的措施事前防范潛在的知識產權風險,也不能使權利人完全避免因知識產權侵權糾紛而遭受的巨大損失。知識產權保險就是為了合理分散風險而產生。知識產權保險制度最早起源于美國1973年的ISO的CGL(商業綜合責任險)保單。2004年,北京中關村園區與中國人民財產保險股份有限公司簽約成功,是我國將保險機制引入知識產權融資的最早探索[5]。通過知識產權保險機制,化解分擔知識產權信托損失,實現知識資本向金融資本的轉化。具體而言,可以由信托公司與保險機構共同設計知識產權信托保險,承包范圍包含被侵權時維權發生的起訴費或者被控侵權時應付的辯護費以及因侵權行為需要支付的損害賠償金等,相關費用及損害賠償雙方共同承擔。合作雙方還可以根據信托產品的類型和質量等設計信用增級的新險種,不僅能夠拓展保險市場,發揮保險的資金融通功能,為信托項目經營提供源源不斷的現金流,還會促使保險公司基于自身利益考量,通過評估、監管等手段強化對信托項目運營全過程的外部約束,使收益和風險能夠達到有效平衡。

(四)構建以導管理論為基礎的稅收制度

在文化創意企業知識產權信托融資運行過程中,因為財產多次轉移而重復征稅的不合理的經濟負擔會挫傷各方融資的積極性。因此,文化創意產業的征稅應從知識產權信托特殊的運行機制出發,科學合理確定其征稅方式。不妨引入其他國家如美國、日本的信托導管理論作為我國知識產權信托稅制的基礎。美國和日本的信托法規定,為避免雙方課稅,僅將信托計劃視作一個導管,將信托收益所得直接穿透到實質受益人身上,信托所得的稅負據此由最終受益人承擔[6]。信托導管理論將信托財產的形式轉移與實質轉移區分開來,受托人名為轉移實為委托的行為在信托運行過程當中并未產生應稅所得,受托人視作委托人向受益人輸送信托收益的媒介。該理論巧妙地回避了英美法系中信托財產“雙重所有權”問題,能夠有效消除信托運作中的重復課稅,體現了實質課稅原則[7]。為此,國家稅務總局應該明文規定對于委托人將信托產品轉移至受托人的環節產生的稅費應予以免除,僅在受益人獲得信托利益的環節征收相應稅費。但是,針對作為反避稅工具的累積信托,即信托受托人經過委托人的授權將信托運營產生的收益暫不分配而予以累積。在此情形下,為了避免對稅基的時間侵蝕,只要能夠認定信托本身產生收益,就可以將累積信托受托人作為實質納稅義務人[8],從而避免通過累積信托的形式達到遲滯納稅義務之目的。

總之,信托制度以其獨特的功能有效拓寬了文化創意產業融資渠道,但風險控制是知識產權信托融資始終無法回避的問題。即便信托機制本身具有風險隔離功能同,但無法完全消彌知識產權本身所蘊藏的風險。因此,需要多方合辦,協同推進,從立法、稅收、保險等方面搭建科學合理的風險防控機制,有助于緩解文化創意企業融資難的壓力,提升其知識產權管理運用能力和技術革新能力,促進我國文化產業健康持續發展。