中國運用ＣＡＦＴＡ爭端解決機制的法律策略探討

張　亮

摘要：CAFFA《爭端解決機制協議》對爭端解決的方法和程序作了詳盡的規定，其主要特點在于：在爭端解決場所的選擇上，規定了排他性的選擇管轄；在爭端解決方法上，綜合運用政治方法和法律方法。中國應該根據具體爭端的性質，合理運用CAFFA爭端解決機制來解決爭端。

關鍵詞：CAFTA；爭端解決機制；策略

中圖分類號：DF96文獻標識碼：A

2002年11月，中國與東盟各國簽訂了《中國一東盟全面經濟合作框架協議》(下稱“《框架協議》”)，決定于10年內建成中國一東盟自由貿易區(China—Asean Free Trade Area，下稱“CAFTA”)。2004年11月簽訂了《貨物貿易協議》和《爭端解決機制協議》，兩協議已于2005年1月1日生效。2007年1月簽訂了《服務貿易協議》，該協議于2007年7月1日生效。

正如有學者所指出的，在《框架協議》下需要談判簽訂的諸多法律文件中，CFATA成員方首先簽署了《爭端解決機制協議》，這反映了他們對爭端解決機制作用的重視。無疑，爭端解決機制對于保障區域貿易協定(Regional Trade Agreements，下稱“RTAs”)的實施具有重要的作用。在國家利益至上的國際社會，RTAs簽訂生效之后，其履行絕不會一帆風順。相反，爭端在所難免。因此，如何解決爭端就成為RTAs需要解決一個重要問題。美國學者大衛·亨廷頓(David S.Huntington)在評論北美自由貿易協定(North American Free Trade Agreement。下稱“NAFr”)時曾指出，“從長遠來看，NAFFA的成敗將在很大程度上取決于其爭端解決機制的有效性。在具有高度政治性的國際貿易法領域，能解決爭端并促進法律義務遵守的機制，將在推進NAFTA經濟一體化諸重要目標上大有作為。相反，一個脆弱的或得不到充分利用的機制則可能損害NAFFA的合法性，并阻礙一體化的進一步發展”。

從現有的對CAFFA爭端解決機制的研究來看，絕大部分的學者都較為側重對《爭端解決機制協議》的不足與完善進行研究。誠然，如何完善《爭端解決機制協議》是一個非常值得研究的問題；但是筆者認為，《爭端解決機制協議》是眾多成員方意志妥協的產物，在一個相當長的時間之內都很難對其進行修改。而對于中國來說，一旦出現爭端，如何運用CAF-TA爭端解決機制來解決爭端、維護自身的利益，卻是一個現實的、急需解決的問題。有鑒于此，本文擬結合《爭端解決機制協議》，以及有關爭端解決的國際法原理，對中國運用CAFFA爭端解決機制的法律策略進行較為深入的探討。

一、CAFrA爭端解決機制的主要內容

《爭端解決機制協議》包括18個條款及1個附件，對適用爭端的范圍、磋商程序、調解或調停、仲裁庭的設立、職能、組成和程序、仲裁的執行、補償和終止減讓等問題作了較為詳細的規定。

(一)適用范圍

毫無疑問，如果RTAs成員方有意運用RTAs的爭端解決機制來解決彼此之間爭端，那么首先需要確定爭端是否屬于該機制的適用范圍。根據《爭端解決機制協議》第2條的規定，CAFTA爭端解決機制適用于各締約方就其《框架協議》項下權利和義務爭端的避免和解決?！犊蚣軈f議》不僅包括附件及其內容，而且除非另有規定，還包括依據《框架協議》達成的所有法律文件，如《貨物貿易協議》、《服務貿易協議》等。

從國際法來看，國家受不同國際協定及其項下相對應的爭端解決機制約束是一個較為普遍的現象。以RTAs和WTO為例，由于RTAs的成員方大多是WTO成員方，且RTAs多以WTO規則為基礎，兩者項下的諸多實體權利和義務是重疊的，因此一項被認為違反RTAs的措施很可能也被認為違反了WTO規則。在這種情況下，作為WTO成員方的RTAs成員方可以正當地援引RTAs的爭端解決機制，或WTO爭端解決機制來解決爭端。由于一個爭端可以被同時訴諸于多個爭端解決機制，就產生了爭端解決場所的選擇問題。

《爭端解決機制協議》較好的預見到這個問題，并對爭端場所之選擇作出了專門的規定—一排他性的選擇管轄。具體而言，《爭端解決協議》并不妨礙起訴方選擇其他爭端解決場所的權利。但是，如果起訴方已經根據CAFFA《爭端解決協議》，或爭端當事方均是締約方的其他條約，選擇了相應的爭端解決場所，那么，除非爭端當事方明示同意選擇一個VA_k的爭端解決場所，否則起訴方選擇的爭端解決場所應排除其他爭端解決場所對該爭端的適用。

(二)磋商、調解或調停

磋商是指爭端當事當事方直接通過談判解決爭端的方法。根據《爭端解決協議》第4條的規定，如由于被訴方未能履行其在《框架協議》下的義務，導致起訴方在《框架協議》項下直接或間接獲得的利益正在喪失或減損，或者《框架協議》任何目標的實現正受到阻礙，那么起訴方可以向被訴方提出磋商請求。

任何磋商請求應以書面形式提交，應包括爭議的措施以及指控的事實和法律依據。被訴方應在收到磋商請求之日起7天內作出答復，并應在收到該請求之日起不超過30天的期限內真誠地進行磋商，以達成雙方滿意的解決辦法。在緊急案件中，包括涉及易腐貨物的案件，有關當事方應在收到請求之日起不超過10天的期限內進行磋商。爭端當事方應盡最大努力通過磋商對有關事項達成雙方滿意的解決辦法。為此目的，有關當事方應當提供充分的信息，以便對有關措施如何影響《框架協議》的執行進行全面審查。同時，對另一當事人在磋商中提交并指定為保密的信息進行保密。

調解或調停是指在爭端當事方進入談判遇到困難或者談判未成功的情況下，由第三方進行干預促使爭端當事方通過談判解決爭端的方法?！稜幎私鉀Q協議》第5條規定了調解或調停制度。根據該條的規定，爭端當事方在任何時候都可以通過調解或調停來解決爭端，也可以在任何時候結束調解或調停。有關調解或調停的程序以及當事方在這些程序中的立場均為保密信息，且不損害任何一方的權利。

(三)仲裁

仲裁是指爭端當事方同意將爭端交給有雙方選定的仲裁員來作出裁決，并承諾遵守其裁決的解決國際爭端的方法?！稜幎私鉀Q協議》對仲裁方式非常重視，從第6條至第13條以及附錄《仲裁規則與程序》對仲裁做了較為詳盡的規定。擇其重要規定，具體論述如下：

1．仲裁庭的設立

如在收到磋商請求之日起60日內，或在緊急情況下收到磋商請求之日起20日內，未能通過磋商解決爭端，起訴方可書面通知被起訴方請求設立仲裁庭。設立仲裁庭的請求應當說明請求的理由，包括確認爭論中的具體措施及足以明確陳述問題的起訴的事實和法律依據。如果一個以上的起訴方就同一事項請求設立仲裁庭，有關當事方，在考慮各自的權利

情況下，只要可行，可設立單一仲裁庭來審理該事項。

2．仲裁庭的組成

一般情況下，仲裁庭由3名仲裁員組成，其中1名為仲裁庭主席。被指定作為仲裁庭成員或主席的人選，應在法律、國際貿易、《框架協議》涵蓋的其他事項、或者國際貿易協議爭端的解決方面具有專門知識或經驗，并且僅在客觀、可靠、公正和獨立的基礎上嚴格選任。此外，主席不應為任何爭端當事方的國民，且不得在任何爭端當事方的境內具有經常居住地或為其所雇傭。

在被訴方收到設立仲裁庭請求的20日內，起訴方應當為仲裁庭指定一名仲裁員。被訴方應當在其收到設立仲裁庭請求的30日內為仲裁庭指定一名仲裁員。如果爭端任何一方未能在此期限內指定仲裁員，則另一方所指定的仲裁員應作為仲裁庭的獨任仲裁員。若起訴方和被訴方都按要求分別指定了仲裁員，有關當事方應盡力就將作為仲裁庭主席的另外一名仲裁員達成一致。如果在起訴方或被訴訟方指定仲裁員(以晚者為準)后30天內，未能達成一致，則由WTO總干事來指定仲裁庭主席。若總干事為一爭端當事方的國民，則由副總干事或其他非任何爭端當事方國民的次級別官員指定。若一爭端當事方并非WTO成員方，則由國際法院院長指定。若院長是一爭端當事方的國民，則由副總院長或其他非任何爭端當事方國民的次級別官員指定。

3．仲裁庭的職能

仲裁庭的職能是對審議的爭端作出客觀評價，包括對案件事實及《框架協議》的適用性和與《框架協議》的一致性的審查。如仲裁庭認定一措施與《框架協議》的規定不一致，則應建議被訴方使該措施符合該規定。除其建議外，仲裁庭還可就被訴方如何執行建議提出辦法。在其調查結果和建議中，仲裁庭不能增加或減少《框架協議》所規定的權利和義務。

仲裁庭應定期與爭端當事各方進行磋商，并為達成雙方滿意的解決辦法提供充分機會；應根據《框架協議》和對爭端當事當方適用的國際法規則作出裁決；應在裁定中說明事實和法律方面的調查結果及其理由。仲裁庭裁決為終局，對爭端各當事方有約束力。仲裁庭應基于一致作出裁決；如果仲裁庭不能取得一致，則應依照多數意見作出裁決。

二、CAFTA爭端解決機制的特色

在國際法上，和平解決爭端的方法主要分為政治的和法律的兩種。政治方法包括磋商、調解或調停等方法；法律方法包括仲裁的方法和司法解決的方法(即通過國際法院或法庭等司法機構解決爭端)?！稜幎私鉀Q機制協議》不僅規定了爭端解決的政治方法——磋商、調解或調停，還規定了法律方法——仲裁。這種機制顯然不同于政治性的或法律性的爭端解決機制，而是一種包含各種政治方法和法律方法的綜合性爭端解決機制。

值得注意的是，CAFTA爭端解決機制的性質與《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》(Closer Economic Partnership Arrangement，以下簡稱“CEPA”)的并不相同。CEPA是我國家主體與香港單獨關稅區之間簽署的自由貿易協議，也是內地第一個全面實施的自由貿易協議。CEPA中沒有專門的爭端解決條款，有關爭端解決機制的規定主要體現在名為“機構安排”的第19條。CEPA第19條第5款規定：“雙方將本著友好合作的精神，協商解決《安排》在解釋或執行過程中出現的問題。委員會采取協商一致的方式作出決定?！憋@然，CEPA所采用的“協商一致”的爭端解決方法是一種典型的政治解決方法。因此，CEPA的爭端解決機制與CAFTA的不同，本質上是一種政治性的爭端解決機制。

那么CAFFA采用綜合性爭端解決機制是否合理呢?筆者對此持肯定態度。筆者認為，這種機制的好處在于能夠充分利用政治方法和法律方法的優點，從而使爭端得到有效的解決。具體論述如下：

從國際法的角度講，政治方法和法律方法都是解決爭端的基本方法。兩者各有其優點和缺陷，本身并沒有高下之分，關鍵在于視具體情況作出最佳的選擇。通常認為，政治方法的特點在于：第一，適用于各種不同類型的爭端；只要爭端當事國同意，無論是政治爭端，還是法律爭端，無論是混合型爭端，還是事實性爭端都可以通過政治方法予以解決；第二，爭端當事國的主權得到了充分的尊重，而且政治方法是在爭端當事國享有充分的自由的情況下提出和采用的；第三，不影響爭端當事國同時或今后采用其他的爭端解決方法。爭端當事國可以在一種政治方法解決爭端不成功的情況下，隨時采用另一種政治方法或政治方法以外的解決方法。法律方法的特點在于：第一，適用于法律爭端或混合型爭端；第二，仲裁和司法解決爭端一般和主要依據的是法律規則；第三，有相對比較完善的組織機構和比較固定的程序規則；第四，仲裁裁決和司法判決對爭端當事國有拘束力；第五，是解決爭端的最后方法，爭端當事國一般不再訴諸于其他任何爭端解決方法。

CAFTA《爭端解決機制協議》規定了磋商等政治方法，有助于爭端的友好解決。政治方法的優點在于適用范圍廣，方式靈活，且保持了爭端雙方的顏面、不傷和氣，有利于爭端雙方保持良好的關系。但是，政治方法并不是萬能的，其不足之處在于當雙方各執一詞時、互不相讓時，爭端就會久拖不絕、難以解決。而且，如果爭端雙方的政治與經濟實力懸殊，弱者可能難以真正的捍衛自己的利益。因此，《爭端解決機制協議》還規定了仲裁這一法律方法解決爭端。法律方法一般具有相對比較完善的組織機構和比較固定的程序規則，更具穩定性和可預見性，能夠克服政治方法之不足。

值得注意的是，CAFTA優先考慮政治方法，把磋商作為申請設立仲裁庭的強制性前置程序，而且爭端當事方在任何時候都可以通過調解或調停來解決爭端，這無疑表明CAFTA更為看重爭端解決的政治方法。筆者認為，這樣做是有道理的。雖然法律方法能夠克服政治方法之不足，但是法律方法的程序復雜，且雙方“對簿公堂”，可能導致關系的惡化。更為重要的是，國際法的實施與國內法不同，國際法上并不存在凌駕在國家之上的司法和執法機構。爭端的有效解決在某種程度上還是取決于當事方的意愿。在很多情況下，即使用法律方法作出了裁決或判決，但如果一方當事方不愿意執行或拖延執行，另一方很可能也無能無力，爭端實際上也難以得到有效的解決。因此，把政治方法前置更有利于爭端的有效的解決。同時，法律方法的后置也能促進或迫使爭端雙方積極地通過磋商等政治方法解決爭端。

三、中國運用CAFTA爭端解決機制的法律策略

自《框架協議》簽署生效以來，中國和東盟之間的經貿關系在短短幾年內就實現了跨越式的發展。以貨物貿易為例，自《貨物貿易協議》于2005年7月實施以來，雙方7000余種商品開始全面降稅，貿易額持續增長。2006年，雙邊貿易額達1608億美元，同比增長23.4％，體現了自貿區建設對雙方貿易的積

極促進作用。勿庸置疑，盡管CAIFA現在運行良好，但正所謂，“沒有永恒的朋友，只有永恒的利益”，中國和東盟各國未來出現經貿爭端在所難免。那么中國應如何運用CAFTA爭端解決機制呢?筆者以為，中國應特別注意以下運用策略：

(一)關于爭端解決場所的選擇

鑒于絕大多數東盟的成員方和中國：都是WTO成員方，且《框架協議》和《WTO協定》項下的諸多實體權利和義務是重疊的，因此，在出現一項措施很可能同時違反《框架協議》和《WTO協定》的情形下，作為WTO成員方CAFFA成員方可以選擇CAFTA爭端解決機制，或WTO爭端解決機制來解決爭端。不過，根據《爭端解決機制協議》，除非爭端當事方明示同意選擇一個以上的爭端解決場所，起訴方選擇的爭端解決場所應排除其他爭端解決場所對該爭端的適用。那么中國應如何選擇爭端解決場所呢?筆者認為，這主要涉及兩方面的問題：第一，WTO爭端解決機制與CAFTA爭端解決機制的差異。第二，爭議措施的性質和特點。

如所周知，烏拉圭回合談判較全面和徹底的對GATF爭端解決機制作了改進，并最終形成了《關于爭端解決規則與程序的諒解書》(Dispute settlementUnderstanding，下稱“DSU”)。DSU對爭端解決的基本方法和程序作了極為詳細的規定，包括：磋商；斡旋，調解和調停；專家小組；上訴審查；對建議或裁定的監督執行；仲裁；補償與減讓的終止以及交叉報復。相比GATI'爭端解決機制，WTO的主要特點有：設立了專門的爭端解決機構；通過引入反向協商一致(Negative Consensus)的決策原則確立了對爭端的強制管轄權；增加了上訴程序；規定了爭端解決各個階段的時限；通過中止減讓和交叉報復等規定加強了對裁決的執行力度。普遍認為，專家組程序和上訴程序具備了“準法院”的特征，WTO爭端解決機制具有較強的司法性，實現了爭端解決由“權力導向”向“規則導向”的轉變。迄今為止，WTO爭端解決機構已經有效的解決了大量的經貿爭端，具有較為豐富的經驗。

相比之下，WTO爭端解決機制是一個較為成熟的、帶有濃厚司法色彩的機制，而CAFTA爭端解決機制則是一個新生的、帶有濃厚政治色彩的機制——《爭端解決機制協議》雖然規定了仲裁這一法律方法，但卻沒有設立常設機構和上訴程序來負責爭端的解決，且程序上的規定也遠不如DSU完善和嚴格。顯然，WTO和CAFFA爭端解決機制各有其優點：WTO爭端解決機制更有效率；而CAFFA爭端解決機制則更為靈活。至于在實踐中，是選擇WTO還是CAFFA爭端解決機制，不能一概而論，應考慮爭端本身的性質。對于那些技術性的、或政治敏感性較小的爭端，選擇WTO爭端解決機制可能更為合適。而對于那些具有較強政治敏感性的爭端，選擇CAFTA爭端解決機制可能更為合適。相反，如果訴諸于司法性較強的WTO爭端解決機構，則不僅會迫使WTO爭端解決機構作出實際上難以作出的裁決，而且即使作出，該裁決的執行也很可能會成問題，這樣不僅無法有效地解決爭端，反而損害了WTO爭端解決機制的威信。此外，從價值觀上來看，中國和東盟各國都是亞洲國家，更傾向于友好解決爭端而非激烈的法律訴訟。因此，如果爭端雙方并非“水火不容”，那么選擇CAFTA爭端解決機制可能更為合適。

另外，值得注意的是，DSU中并沒有排他性管轄選擇的規定。同時，WTO爭端解決機構的適用法僅包括WTO法，而不包括《爭端解決機制協議》等非WTO法。⑤DSU第1條第1款規定，DSU應適用于依據WTO適用協定(covered agreement)提出的爭端；第7條第l款規定專家組的職權范圍是按照適用協定的有關規定審查爭端；第11條規定專家組的職能是客觀評估適用協定的可適用性和爭端事項與適用協定的一致性。因此，《爭端解決機制協議》中的排他性管轄選擇條款在WTO法律體系內并不具有法律效力。對于WTO爭端解決機構來說，即使一項爭端已經訴諸于CAFFA爭端解決機構，也不能排除WTO對該爭端的管轄。如果當事方就同一爭端向WTO提起訴訟，且符合WTO的受案條件，那么WTO必須受理。但是，筆者以為，對于一項已經訴諸于CAFFA爭端解決機構的爭端，中國不應再訴諸于WTO爭端解決機構，雖然WTO爭端解決機構不會拒絕受理，訴諸于WTO爭端解決機構也有可能使中國獲利，但這種行為本身違反了《爭端解決機制協議》的規定，會使中國背負上不遵守承諾的惡名，不利于中國區域貿易戰略的推行。作為一個負責任的大國，而且是力圖在區域貿易安排中起主導地位的國家，中國理應在遵守《爭端解決機制協議》上起到模范作用，決不能因一時的得失而“自毀長城”。

(二)關于爭端解決方法的運用

如前所提，CAFTA爭端解決機制一種包含各種政治方法和法律方法的綜合性爭端解決機制。政治方法和法律方法都是解決爭端的基本方法。兩者各有其優點和缺陷，本身并沒有高下之分，關鍵在于視具體情況作出最佳的選擇。

有學者認為，實力強的成員方在爭端解決中傾向于以實力施加壓力的政治方法，而實力較弱的成員方則傾向于法律方法，以期獲得其自身力所不及的公平，勢均力敵的成員方之間在處理爭端時也會傾向于法律方法。當中國的爭端對象是一個實力較弱的成員方時，中國運用大國地位通過磋商等政治方法解決爭端是比較有利的。誠然，中國在CAFTA的成員中實力較強，故在爭端中以實力施壓、迫使對方就范似乎對于中國是一個不錯的選擇。但是，筆者卻有不同看法。首先，作為一個融入國際社會不久的、經濟快速增長的、背負“中國威脅論”的大國，絕不應以實力施壓、迫使對方就范。相反，只有妥善的解決爭端，讓其他成員方最大程度的分享中國經濟增長帶來的機會，共同繁榮，才能真正消除其他成員方對中國的恐懼。事實上，東盟各成員方早就對中國充滿了戒心。其次，雖然CAFFA其他成員方的單個實力難以同中國抗衡，但是他們均為東盟的成員方，整體實力不容低估。而且，東盟成員內部雖然存在分歧，但對外卻非常團結。如果一個成員方與中國發生爭端，其他成員方絕不會坐視不理。

當然，這里并不是說中國不應采用政治方法。相反，筆者以為，中國應積極運用政治方法來解決爭端，但絕不可以實力施壓、迫使對方就范，而應和平的、妥善的解決爭端。事實上，中國歷來主張以磋商等政治方法和平解決區域爭端或國家之間的爭端。如前所述，CAFTA爭端解決機制包含磋商、調解或調停等制止方法。磋商是爭端解決的必經階段，也是設立仲裁庭的強制性前置程序。通過磋商解決爭端不僅成本低、耗時少；保持了爭端雙方的顏面、不傷和氣；而且能達成雙方都愿意接受的解決結果，有利于爭端雙方保持良好的關系。因此，中國無論作為爭端的起訴方還是被訴方，都應高度重視并充分運用磋商的方式解決爭端。調解或調停在任何階段都可以進行。因此，即使是進入了仲裁階段，中國也可以謀求通過調解或調停來解決爭端。

最后，盡管一直以來，中國對國際仲裁都持非常慎重的態度。但是，自80年代后期以來，中國對于以仲裁方式解決國際爭端的政策有所調整。在中國與外國簽訂的專業性的貿易、商業、經濟、科學技術、文化等非政治性的政府間或國家間的協定中，開始同意載人仲裁條款或在爭端條款中包括仲裁的方法。因此，運用仲裁這一法律方法來解決爭端對于中國并不陌生。如前所提，法律方法一般具有相對比較完善的組織機構和比較固定的程序規則，更具穩定性和可預見性，能夠克服政治方法之不足。但是，筆者必須指出，政府在爭端解決機構的作用決不僅僅是打贏官司，而應是為本國獲得最大限度的利益。因此，一方面，雖然仲裁能夠最終解決爭端，但是仲裁成本較高。因此，中國應當對仲裁的成本以及勝訴的收益進行分析。只有在收益大于成本時，才有必要繼續仲裁，否則即使勝訴把握很大，也不如直接作出讓步，與對方友好解決爭端。另一方面，在有些情況下，比如為了給國內產業贏得恢復的時間(對國外產品采取保障措施)，即使明知會輸掉官司，中國也必須堅持仲裁，絕不能與對手達成妥協。雖然最終輸掉了官司，但卻為國內產業贏得了寶貴的調整恢復時間，為本國獲得了最大限度的利益。另外，仲裁是法律方法，涉及證據的收集、訴狀的撰寫等專業性法律工作，且《爭端解決機制協議》項下的任何程序都以英語進行，因此中國最好聘請國際著名律師來擔任訴訟代理人。

責任編輯羅剛