通過法律體系最終確定的實體法律規范

摘要：準據法是指“具體實體規范”還是僅僅指某國的“法律體系”？對此，理論界意見頗不統一。文章從準據法的特點和國際私法的相關制度入手來界定準據法的內涵，指出準據法與沖突規范是互不隸屬的兩個獨立概念。依據沖突規范指引找到的法律體系（系屬）只是尋找準據法的第一步，找到能夠確定當事人權利義務關系的具體的法律才是尋法任務的最終結束。準據法是通過法律體系最終確定的具體的實體法律規范，這樣的界定才符合涉外民商事關系當事人對“準據法”的期待。

關鍵詞：準據法；法律體系；實體法律規范；沖突規范；系屬

中圖分類號：D997.1 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）06?0120?05

準據法是國際私法中的一個最基本的概念。大部分學者認為“準據法”是指“經沖突規范指引用來確定國際民商事關系的當事人的權利義務關系的具體實體法規范”。[1]（113）或是“經沖突規范指引用來解決國際民商事爭議的具體實體法規則”。[2]（67）也有學者將“準據法”界定為“在國際私法（涉外民事關系法律適用法）中，由沖突規則所指定的、最終適用于某一涉外民商事法律關系的、確定當事人權利義務的實體法規則所屬國家的法律體系”。[3]（156）或“民商事法律部門之下的法律體系”。[4]（118）因此，準據法是經過沖突規范指引的、最終任務是確定當事人的權利和義務，在這兩個方面，大多數學者的意見都是一致的。具體到準據法的第三個特點，它的內涵究竟是“具體的法律規范”還是“法律體系”，這是爭論的焦點。

國內學者肖永平認為：準據法不是籠統的法律制度或法律體系，而是一項項具體的“法”，即具體的實體法規則或法律文件。[2]（66）陳衛佐教授則堅持：準據法的“法”應理解成某一適當的法律體系（即一國的全部法律規范的總和），而不是單部的、具體的法律或法律條文。[3]（156）德國學者沃爾夫認為“國際私法的職能就是：在同時都是有效的幾個法律體系中，決定哪個法律體系應該適用于一些特定的事實?！盵5]（6?7）英國學者莫里斯也認為（沖突）規則都是選定一個特定的國家（或法律管轄區域），以指定該國法律適用于所指的問題，而不考慮該法律的具體內容。[6]（518）而哈佛大學的

卡弗斯教授指出，指定適用一個特定法律管轄區域的法律，而不考慮該法律的具體內容，這必然會在具體案件中導致不公正的結果，也必然引起虛假的問題?！胺ㄔ翰皇菬o所謂地選擇法律，它是在解決爭議。不考慮選擇結果會如何影響要解決的爭議，又怎么能做出明智的選擇呢？”[6]（518）正確的提法究竟是法律還是法律體系？總體而言，國內學者偏重于“實體法規范”的提法，而國際學者更傾向于“法律體系”的觀點。筆者認為，國內外學者看似截然不同的觀點其實具有某種內在一致性，這種一致性需要結合準據法的特點予以闡明。

一、準據法特點之一：

經過沖突規范的指引

準據法是經過沖突規則指引以后確定的，這是它的本質特征?！八^‘直接適用的法和未經沖突規范‘指引的各國國內民商法都不是準據法?！盵2]（65?66）只有經過沖突規范的“媒妁之言”，“某種實體法”才能“轉嫁”給相應的國際民商事事件和問題并對其加以調整和處理。[7]（226）

沖突規范是一種特殊類型的法律規范，其根本目的和中心任務就是尋找合適的準據法，確定國際民商事關系當事人的權利和義務，從而妥善地解決國際民商事爭議。[2]（39）不過，它只是一種間接調整國際民商

事關系的法律規范，其自身的性質不具備直接確定國際民商事關系主體的權利、義務和責任的功能，其所指定的實體法都是各國根據國內的政治經濟條件和法律文化傳統制定的，并非專門針對國際民商事關系的法律體系。這樣指定的法律往往缺乏針對性，它必須與準據法結合起來才能確定當事人的權利與義務。正是由于沖突規范和準據法有如此密切的聯系，有的學者把準據法看做是沖突規范的一部分，認為沖突規范由“范圍”“連接點”和“準據法”三個要素組成。[8]（108）李雙元教授則認為沖突規范在結構上包括范圍和準據法兩個部分。[9]（164?165）無論對沖突規范的結構采取三 分法還是兩分法，上述觀點有一個共同點就是認為準據法并非獨立于沖突規范，而是沖突規范自身的一個組成部分。與此相反的觀點認為，準據法與沖突規范是相互獨立的兩個概念，彼此并無隸屬關系。同樣持“二分說”觀點的韓德培教授認為沖突規范是由范圍和系屬兩部分組成的。[10]（34）“三分說”則認為，沖突規范由范圍、系屬和關聯詞三部分組成。[11]（62?63）筆者稱這種觀點為“準據法獨立說”，即準據法是獨立于沖突規范的一個概念，沖突規范不包含準據法。

以“不動產物權適用物之所在地法”這條沖突規范來比較上述觀點的異同。認為準據法是沖突規范之一部分的觀點主張，“物之所在地法”就是沖突規范所確定的準據法；“準據法獨立說”則主張“物之所在地法”是沖突規范的“系屬”而非準據法，準據法是獨立于沖突規范的實體法?？梢?，上述兩種觀點的主要區別就是“物之所在地法”到底是系屬還是準據法。對于系屬和準據法的區別，學者呂巖峰給出了比較明確的答案：“系屬是沖突規范包含的適用法律的部分，它是確定某種國際民商事關系的準據法的一般原則和標準，因而它具有概括性和抽象性。準據法則是被用來調整現實的國際民商事關系的那個實體法，它是以有關沖突規范中的系屬為依據，結合現實的國際民商事關系的具體情況來確定的，因而它具有特定性和具體形式?！盵7]（230）也就是說，系屬確定的是概括的和抽象的法律，是一種籠統的法律體系；而準據法確定的是特定的和具體的法律，是一種可以確定彼此權利義務的實體法律規范。這是兩者的本質區別。系屬是沖突規范結構中的一個組成部分，而準據法是獨立于沖突規范之外的具體法律，兩者是屬于不同領域的兩個獨立的概念，不可等同視之。同樣以“不動產物權適用物之所在地法”這條沖突規范為例，“物之所在地法”作為該沖突規范中一個抽象的立法概念，只構成該規范的系屬關系，是確定“不動產物權”這種國際民商事關系的準據法所歸屬的國家的法律體系。在遇到一個現實的涉及不動產物權的案件時，法院需要把“物之所在地法”這個系屬具體化，即把其中的連結點“不動產所在地”與案件的事實情況對應聯系起來，推導出一個具體的法律，而這個最終被決定適用的實體法才是“不動產物權”的“準據法”。

可見，準據法是最終適用于涉外民商事法律關系的法律，而不是沖突規則里的抽象的、待定的法律體系。如果把“準據法”看做是沖突規范的一部分，而沖突規范的任務是確定準據法，也就是說沖突規范本身就包含了準據法，那么根本不需要指引，沖突規范的任務就完成了。事實上，準據法必須結合具體的案情事實才能確定，任何一件國際民商事案件有其各自的準據法，甚至一個案件的不同爭訴問題也有各自的準據法。因此，準據法只有結合每個案件的具體情況才能確定，它不可能在沖突規范中一般性地抽象存在。

確定準據法，是沖突規范的基本功能和根本目 標。[12]（57）沒有沖突規范，準據法就如無源之水；沒有準據法，沖突規范就會無的放矢。通常情況下，準據法是依據沖突規范中的系屬并結合有關涉外民商事案件的具體情況來確定的。但是，準據法不是沖突規范的組成部分，而是沖突規范指向的最終結果，它與沖突規范中的系屬是既有聯系又有區別的兩個概念。

二、準據法的特點之二：能夠確定

當事人的權利義務的實體法

準據法的主要功能是確定當事人的權利義務，是可以作為確定國際民商事關系主體的具體權利、義務的“準則”和“依據”之法，是用于解決具體問題的實體法規范。實體法的淵源廣泛，只要能夠確定當事人的權利和義務的法律都有可能成為準據法，包括國際條約和國際慣例，甚至于一個國家的公法。關于實體法究竟是“具體法律條文”還是“法律體系”之爭，筆者試通過國際私法中的相關法律適用制度來予以分析。

（一） 外國法的查明制度對準據法的界定

所謂外國法的查明，是指一國法院根據本國沖突規范的指定，準據法為某一外國法時，應如何查明該外國法的存在與內容并確定適用的制度。[13]（306）不同的國家規定了多種不同的外國法的查明方法，即使如此，仍有外國法無法查明的情況。何謂外國法無法查明？從客觀的角度來說，外國法無法查明是指當事人或法官在進行外國法的查明行為之后，仍無法得知外國法的確切內容。從主觀的角度來說，外國法無法查明是法官結合具體案件情況，在評價、比較外國法最終得到查明所要付出的時間和金錢成本與法院在外國法的適用上所具有的利益大小之后，所作出的主觀判 斷。[14]（126）外國法無法查明通常包含兩方面的情形：其一，在被沖突規范指向的國家中，根本沒有相對應的法律或規定；其二，在被沖突規范指向的國家中，可能有相對應的法律或規定，但經過努力無法查 明。[15]（127）第一種情況是指沖突規范最終指向的是某一國家的某一具體的實體規范，但是在這個國家中，沒有這樣一種具體的實體規范的情況。比如說，一項涉外合同糾紛的案件的當事人根據意思自治原則選擇適用甲國的《涉外合同法》，但是該國沒有制定《涉外合同法》，這樣就導致法院地國的法官或當事人無法查明該法。此種情況下，無法查明的是一項具體的、特定的法律規范。第二種情況是指根據沖突規范的指引，準據法應是某國的法律或規定，但是因為主客觀原因，最終的結果卻是無法查明規范所涉案件的法律。初看此種情況需要查明的是外國的法律體系，但是進一步探討就會發現無法查明的最終落腳點仍是具體的法律規范。比如說根據最密切聯系原則，所涉案件應適用乙國的婚姻法，乙國的婚姻法可能有規范該案件的具體規定，也可能沒有規范該案件的具體規定，法院通過各種方式都無法查明。在這里法院要查明的對象是規范案件的具體的法律規范，而不是指泛泛的婚姻法，因為法官需要的是能夠確定當事人權利義務的具體法律規范。對法院來講，是否能夠找到這樣的具體規范才是確認外國法能否查明的標準?？梢?，“無法查明的”只能是某一國的具體的法律規范，如果將“無法查明的法律”理解成“無法查明外國法律體系”，那又如何解釋只查明某一法律體系中一部分外國法的情況？

外國法無法查明的情況下，如何適用法律？通常的做法是直接適用或類推適用內國法。[16]（72）此時，法官需要從內國法這個同樣龐雜的法律體系中尋找能夠確定當事人權利義務的實體法，即所有能夠對案件裁判結果產生影響的本國的具體法律規范。也就是說，依據外國法的查明制度所要尋找的是能夠指導法官辦案的“具體實體規范”。雖然“法律體系”曾一度在該制度中出現，其作用只是從沖突規范到準據法的一個過渡階段，外國法查明制度最終需要的是找到指導案件審判的“具體的法律”，無論該法律是外國的還是本國的。

（二） 公共秩序保留制度對準據法的界定

從司法管轄權來看，國際私法上的爭議一般由一國的法院處理，這便涉及到私權利與法院地國公共利益產生沖突時的選擇問題。[17]（195）法律的核心機制是對公共利益及私主體權利進行協調，使之達到相對均衡的狀態，法律的方向選擇是以公共秩序政策為導向 的。[18]（75）公共秩序保留制度便是一國法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國法作為準據法時，因其適用的結果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。[19]（172）這是被國際社會認可并共同遵循的原則。

不同的國家因著不同的歷史、文化、經濟、政治差異，導致公共秩序是一個彈性十足的國際私法制度，不同國家只能在司法中就具體問題給出答案，即法官只有在法律適用到具體的案件時才能確認是否需要運用公共秩序保留制度。而這種法律的具體適用只能理解為具體法律條文的適用，由此公共秩序保留制度的指向也只能是一國實體法中的具體規定。因為只有當沖突規范指引的準據法是一項具體的實體法規范時，法院地國才能據此判斷該項具體的法律規定是否與本國的公共秩序相悖。法律體系是一個宏觀的概念，其包含的法律規范龐雜而抽象，一國的法律體系與另一國的法律體系必然存在著差異甚至相悖之處。如果將法律體系理解為“準據法”，那么幾乎所有的涉外案件的準據法都會被法院以公共秩序保留制度予以限制甚至拋棄適用。這違背了公共秩序保留制度的初衷，不利于國際民商事經濟關系的發展。只有把“準據法”界定為具體的法律規則或法律規范，才能做出圓滿的解釋。

公共秩序保留所針對的外國法是具體的外國法，而不是抽象的外國法。英國學者莫里斯指出，只有在極少的場合，外國法本身才會被認為是與英國公共政策相違反。經常出現問題的，不是抽象的外國法，而是在具體案件中，在英國對外國法的執行或承認所產生的結果。[6]（45）而承認和執行的前提是具體的法律條文已經得到了適用。

（三） 法律規避制度對準據法的界定

法律規避，又稱法律欺詐，是指涉外民事關系的當事人故意制造某種連結點，以避開沖突規范援引的本應適用的對其不利的強制性法律，而使對其有利的法律得以適用的一種逃法行為。[20]（101）從其定義得出，法律規避的對象是通過沖突規范援引確定的準據法，其目的是通過改變連結點來改變案件應適用的準據法。

從法律規避的主觀方面看，當事人必須具有逃避適用某種法律的意圖，這種法律是通過沖突規范的指引最終應該適用的準據法。當事人之所以要逃避這種法律的適用，是因為這種法律對其做出了不利的規定，而這只有具體的法律條款能夠做到。同樣，當事人意欲通過改變連結點而得到適用的法律也是明確的、具體的，因為當事人只有通過具體的法律規定才能對自己的權利義務進行預見和判斷。由此，法律規避的對象是經沖突規范指引的應該在具體案件中得到適用的準據法，這種準據法已經具體到能夠確定當事人的權利義務的地步，它不可能是一種法律體系，只能是具體的實體法律規范。從客觀方面來講，當事人所意欲規避的法律是強制性或禁止性的法律，而不是任意性的法律。法律是強制性的還是任意性的，只能落實到具體的法律條文上才能做出判斷。因為一部法律中并非所有的法律條文都具有強制性，更不用說一個國家的法律體系了。這種禁止性或強制性法律是通過沖突規范的指引而得到的，是適用于爭議案件的準據法。它之所以能成為當事人意欲規避的對象，是因為它能夠確定當事人的權利義務，而這是法律體系無法做到的。從這個角度看，準據法同樣只能是具體實體規范，同樣不可能是法律體系。從法律規避的結果看，最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》①規定：“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力?！痹撘幎]有對規避外國法的效力做出規定，但是一般理解為當事人規避我國法律的行為一律無效。當事人規避外國法律的行為效力視情況而定，如果當事人規避的是外國法中正當的、合理的規定，應視為規避行為無效；如果規避的是外國法中非正當的規定，則應認定為有效。至于外國法中“正當”和“非正當”的規定的判斷，同樣要落實到具體的法律條文才可以實現。由此，我們進一步得出結論，法律規避所涉及到的準據法是能夠查明的具體的實體法律規范。

三、準據法是沖突規范指向的最終

而非階段性的法律規范

在談到國際私法②的功能時，英國名著《切希爾和諾斯國際私法》指出：一旦國際私法選擇了適當的國際法律體系，國際私法的任務即告完成。國際私法規則并不直接提供解決爭議的方案，……就像火車站的問訊處不能代替站臺一樣，國際私法只是告訴法院應對含有涉外因素的民商事案件或民商事法律關系適用何國的法律體系，卻不告訴法院應適用該國法律體系中的哪一部具體實體法的哪一條具體規定。[3]（157?158）筆者認為此種觀點有待商榷，一個明顯的反例就是國際條約和國際慣例作為準據法的情形。從事國際商業的商人希望能像從事國內商業一樣有一套統一的規則，擺脫不同國家的民商法所帶來的困境，[21]（128）所以國際商事條約和慣例已經成為法律選擇的重要對象。如果雙方合意選擇的法律是一項國際條約（如《聯合國國際貨物銷售合同公約》）或是一項國際慣例（如《約克——安特衛普規則》），“選擇了適當的國際法律體系任務即告完成”如何能夠自圓其說？在合同領域，當事人通過協商選擇法律已經司空見慣。[22]（8）作為一項沖突法規則，當事人意思自治原則的基本價值在于通過當事人對法律的選擇，增強法律適用的確定性和可預見性，使當事人明確預知其行為的法律意義和一旦違法將要承擔的法律后果。所以經由當事人選擇確定的準據法，必然應該是能夠解決相關問題的具體的法律規則，而不應該泛泛地理解為是指某種法律體系。況且法律體系涵蓋范圍廣泛，不僅包括實體規范，還包含著沖突規范和程序規范，如果將準據法理解為“法律體系”將無法實現上述目的。國際私法的根本任務是指引法官找到準據法，而準據法的任務是確定當事人權利義務，所以國際私法的最終任務是要找到能夠確定當事人權利義務的法律?；蛘哒f國際私法指引法官找到相應的法律體系只是完成了其任務的第一步，找到能夠確定當事人權利義務的具體法律或法律條款才是完成了最終的任務。筆者想要說明的是，旅客通過“問訊處”只是知道了該往何處去找“站臺”，找到“站臺”才是真正的目的。

依據“不動產物權依物之所在地法”這條沖突規范確定不動產物權關系的準據法，假設“物之所在地”是英國，那么英國的法律就是“物之所在地法”，沖突規范中“系屬”的內涵確定了，沖突規范第一步的任務已經完成。根據“系屬”找到的法律體系是籠統、抽象、龐雜的，對于斷案者并無實際意義，法院或其他法律適用者需要進一步根據英國有關不動產物權的法律規定，結合案件具體情況，找到規范所涉案件的具體的法律條文才算是準據法的最終確定?！皽蕮ā辈粦摶\統地被理解為英國的整個法律體系或法律制度，也不應該被理解為英國的全部實體法，它不是沖突規范里抽象的、待定的法律體系，[23]（124）而應該并僅僅是指英國法律中的與解決案件中的具體不動產物權問題有關的那些實體法規范。只有這樣來理解“準據法”的范圍，才符合準據法的“確定國際民商事關系主體的具體權利、義務和責任”的功能指向，否則，“準據法”作為“準據”的效力便會顯得模糊、薄弱，甚至子虛烏有。[7]（229）

注釋：

① 1988年最高院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條。

② 此處的“國際私法”做狹義的理解，即指引法律適用是其主要功能。

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Substantive rules determined through the legal system

——An analysis of the applicable law

DONG Shuiqing

（International Law School， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： There are different opinions on whether “applicable law” refers to “specific substantive rules” or “legal system of a country” in the theoretical circle. The author avoids concept of applicable law and defines contents of applicable law according to features of applicable law and relevant systems of international private law. This paper points out that the applicable law and conflict rules are two independent concepts and the legal system （subordination） found based on conflict rules is only the first step to find applicable law. Finding of specific laws to determine the rights and obligations relationship of the parties is the final end of finding laws. The applicable law is the specific laws and regulations that are finally determined through the legal system. This kind of demarcation conforms to anticipation of the parties involved in foreign-related civil and commercial matters to “applicable law”.

Key Words： applicable law； legal system； substantive legal rules； conflict rules； subordination

[編輯： 蘇慧]

收稿日期：2013?04?24；修回日期：2013?05?21

作者簡介：董水清（1980?），女，山東青島人，華東政法大學國際法2011級博士研究生，主要研究方向：國際私法，海商法.