論視聽作品的獨創性

何卓耐

(中國科學院大學，北京 100049)

論視聽作品的獨創性

何卓耐

(中國科學院大學，北京 100049)

獨創性作為構成作品的最重要的要件之一，其重要性不言而喻，但其本身的難以界定,一直是一個難點，隨著《著作權法》的修改，其在視聽作品如何界定的問題又隨之浮現。從國際規則和各國條文中追溯視聽作品的概念發展，一系列連續畫面的組成是視聽作品的實質內涵，“畫面”和“畫面的銜接”是其獨創性標準的最基本要求?；谥鳈喾ɑ驹瓌t之一“思想表達二分法”，當視頻畫面創作表達發生思想和表達發生混合時，將降低視聽作品的獨創性。

獨創性;視聽作品;電影作品;錄像制品

一、問題的提出

我國《著作權法送審稿》中第5條第(十二)項首次提出視聽作品這一概念，也就是取消了現行《著作權法》中的“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”以及錄像制品這些概念并以視聽作品取代。

從我國現行的《著作權法實施條例》中的第2條關于的作品的定義可以看出作品的構成要件中的最核心的要件之一是獨創性，那么視聽作品這一作品種類當然要具備獨創性。而我國現行的《著作權法》中的作品種類中并不包括錄像制品，錄像制品這一概念的相關規定是在鄰接權中，是因其獨創性較低或者沒有獨創性，所以歸入錄像制品的范疇。

那么關于《著作權法送審稿》中視聽作品的獨創性標準是保持原“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”,這個作品種類的獨創性標準？還是說因視聽作品的范圍包括了錄像制品后，視聽作品的獨創性標準就是錄像制品的標準呢？還是說視聽作品的獨創性標準既不同于“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”的獨創性標準也不同于錄像制品的獨創性標準，而是另行界定其獨創性的標準？帶著這些疑問本文進行以下分析。

二、作品的獨創性

從我國現行的《著作權法》和《著作權法實施條例》的相關規定中只能看出作品的構成要件中的最核心要件之一是要具備獨創性，但是獨創性概念的具體內涵和外延并沒有做出具體的規定，所以獨創性概念的界定更多的從理論上進行探討，而在司法實踐中并沒有一個具體的衡量標準。

獨創性是一個很復雜的概念，一般認為獨創性有兩個層次的意思，第一層次是“獨”，也就是獨立創作[1]，另外也印證了著作權法的作品是由公民創作，只能是體現人的意志。2011年時戴維·斯萊特在拍攝黑冠獼猴時，猴子搶其相機后進行自拍，因而獲得了猴子的“自拍照”，隨后美國一家動物保護協會狀告其侵犯了這只猴子的照片版權，美國舊金山法院最終裁定：動物不能擁有版權。這例子同樣說明作品的主體是公民，并且是公民獨立創作。

獨創性的第二個層次的意思是“創”，也就是創作性，或者是稱為原創性，因為創作出來的作品可能是在原有作品的基礎上再增加一定的獨創性之后獲得獨立的著作權，也有可能是創作出世界上從未有過的此類作品，此時的獨創性是最高的，而“創”也就可以稱為原創性?！蔼殹笔鞘棺髌窂臒o到有的過程，而“創”是代表一定量的獨創性，也就是代表一種程度的問題[2]。而在衡量最低的獨創性的這個問題上又是極其困難，因為著作權法的客體種類(文學、藝術和科學作品)是非常繁雜的，每一作品類別又各自具備自身的特征，這就決定了不可能有一個統一的標準去衡量每一作品類別的最低獨創性。著作權法只保護具有獨創性的外在表達，雖然難以對最低獨創性作出統一的衡量標準，但是最低獨創性又是認定是否構成作品的前提，在無法做出具體標準時，可以抽象的概況出最低的獨創性是什么，所以學者們提出一個很重要的參考因素是“個性”[3]。

提到獨創性，最具里程碑意義的案件就是美國的Feist案，曾經的“額頭出汗理論”一度在美國盛行，鄉村電話公司對電話薄白頁中按照用戶提供的數據按照姓氏進行排列，對此法院認為不具備任何的獨創性，所以美國從Feist案之后就徹底的否定了“額頭出汗理論”，獨創性要求作者獨立進行選擇、安排和創作，而且具備最低程度的創造性。

三、視聽作品及其相關概念的梳理

(一)國際公約

在1979年《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》中的第二條中列出的作品中包括電影作品(cinematographic works)和類電影作品；到1989年《視聽作品國際注冊條約》中，其中的第二個條款，采用的是“視聽作品”這一概念，而不是“電影作品和類電影作品”這一概念， 使用的是“audiovisual work”這個概念而不是“cinematographic works”。再到1996年的《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》中，其第2條第(b)項中對“錄音制品”的概念界定中，有提到電影作品和其他錄像作品的概念時也使用了“audiovisual work”；再到近幾年的《視聽表演北京條約》，在其第2條第(二)中首次使用“視聽錄制品”這一概念，其使用的是“audiovisual fixation”這一概念。

從時間來看，公約逐步從“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”概念到使用視聽作品(audiovisual work)這一概念，視聽作品這一概念的范圍大于“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”，雖然目前《視聽北京條約》尚未生效，但我國作為會議地點的舉辦國，加入條約只是時間問題，所以《著作權法送審稿》中首次使用視聽作品這一概念也是迎合國際條約的發展趨勢。

(二)“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”與錄像制品的關系

根據我國法律對“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”概念界定，可知“攝制”、“畫面”、“可被客觀感知”是這一定義的構成要件，但隨著技術的發展，有些作品已經不需要通過“攝制”的手段進行創作，如果還把“攝制”作為構成要件將縮小作品范圍，在“上海壯游訴廣州碩星案”①上海市浦東新區人民法院民事判決書(2015)浦民三(知)初字第529號。中法院認為涉案游戲《奇跡MU》的創作方法不是攝制，但根據《伯爾尼公約》第2條第(1)項關于“以類似攝制電影的方式創作的作品”的定義可知其本質在于表現形式而不是創作的手法，我國作為此公約的成員國應該與公約保持一致的精神。這一案件說明司法實踐中在開始突破“攝制”這一要件，而反思“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”的定義時應只關注這類作品的公認特征，并且立法應該保持“技術中立”。

“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”這一作品類別的公認特征又是什么呢？美國版權法中對電影作品做出的定義是：“是指一系列相關影像組成的視聽作品，連續放映影像時形成活動的印象，有伴音的則包括伴音一起?！泵绹鴮σ暵犠髌返亩x：“是由一系列連續的相關影像組成，本身是要借助諸如投影儀、幻燈機或電子設備等機器裝置放映的作品。有的視聽作品有伴音，但判斷是否構成視聽作品不論固定作品的物質載體(如膠片、磁帶等)的性質?！比缬栋鏅喾ā泛投砹_斯《版權法》中對相關概念的界定中，大都把電影作品歸入作品的范疇之中，其表現形式是一系列影像(畫面)組成，無論是否有聲，可借助一些技術設備顯現，也就是能夠被客觀感知的表達，不論物質載體本身的形式。從而可以得出這一作品的公認特征是：(1)由一系列畫面組成；(2)具備能夠被客觀感知的表達。我國的《著作權法的送審稿》中對視聽作品的定義就是體現以上特征。

錄像作品屬于我國鄰接權的范疇，其中錄像制品制作者享有五種權利，而著作權法意義上的作品就享有更多的財產權利。我們知道鄰接權主要保護的是傳播者的利益，所以某些具有很大的價值但獨創性不足的非物質性勞動成果就通過鄰接權來獲得保護，錄音制作者權是國際上公認的鄰接權，這從《羅馬公約》、TRIPs協議、WPPT中都有所體現，但錄像制作者權的情況就很不同，許多國家只有視聽作品，就保護了獨創性低的錄像制品，通過鄰接權來保護錄像制作者權的國家以德國為代表。德國把獨創性較低的錄像制品列入鄰接權的范圍并稱為“活動圖像”，雷炳德教授對此闡述說：“關于‘活動圖像’這一概念，人們可以理解為圖片的前后銜接以及圖片與聲音的銜接，這些銜接并不是建立在獨創性勞動基礎之上的，比如對體育運動與自然活動的拍攝、對軍事行動的拍攝等等?！盵4]我國是仿效德國的做法，把獨創性較低的影像也列入鄰接權的范圍，稱為錄像制品。

根據我國法律，可以說錄像制品的創作手法和“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”是一樣的，唯一的區別就是獨創性的高低，根據上文中的作品獨創性的論述，獨創性的高低主要指獨創性的第二層次意思，也就是獨創性的度的衡量問題，但兩者關于獨創性的高低的界限在哪里？

這個問題的認識目前從我國司法實踐中還沒有一個清晰的界定規則，如“央視訴夏城公司案”②廣東省深圳市福田區人民法院民事判決書(2015)深福法知民初字第174號。中，關于體育賽事直播畫面的定性中，從廣東省深圳福田區的法院的判決原文中，可以得出其結論是電視導播對畫面有一定的選擇和編排，同時不同的團隊在進行直播時呈現的畫面也會有所不同，而這一不同體現的獨創性未達到類電影作品的獨創性的高度，所以其不屬于作品。

而在“新浪訴九州公司”③北京市朝陽區人民法院民事判決書(2014)朝民(知)初字第40334號。一案中，北京市朝陽區法院做出與廣東省深圳市福田區法院截然不同的判決，北京市朝陽區法院認為錄制的過程中就會有智力成果的投入，進而形成的畫面恰恰體現其獨創性，所以體育賽事的錄制而形成的畫面就符合作品獨創性的要求，因此是作品。面對“體育賽事”這一視頻畫面，不同法院根據其拍攝手法，做出的是不同結論，說明對獨創性高低的分界點沒有達到一個共識。

以上也說明我國在面對新類型的視頻畫面出現時，在做出“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”與錄像制品的區分，會產生很大的困難。

(二)“電影作品和以類似攝制電影的方式創作的作品”與視聽作品的關系

國際上，電影作品的概念是“cinematographic works”，視聽作品的概念是“audiovisual works”，從詞源上就可以看出兩者并不相同。視聽作品的范圍更廣，傳統意思上的電影是指大屏幕上的電影，是指拍攝完成的影片，一般電影大致經過以下幾個階段：劇本——分鏡頭——拍攝——鏡頭的銜接——剪輯。隨著技術的發展，出現了不止電影的視頻畫面，如MV、紀錄片、電視劇、綜藝等，但此時的“以類似攝制電影的方法創作的作品”的這一概念界定就不能完全涵蓋前述新的視頻畫面，所以剛開始的視聽作品概念和電影作品這個概念是并列關系。但隨著各國的立法水平的提高，科學技術的進步，新的視頻畫面的出現逐步擴大視聽作品的內涵，所以視聽作品的范圍開始涵蓋了電影作品的范圍，比如法國的《知識產權法典(法律部分)》和俄羅斯聯邦民法典(著作權法部分)中對視聽作品的規定。還有我國臺灣地區的著作權法以列舉的方式指出視聽作品包括電影……系列影像。除此之外還有美國，美國的版權法中雖然沒有明文列舉電影作品屬于視聽作品的一種，但從其條文的措辭中可以認定電影作品屬于視聽作品的一種，美國單獨規定電影作品有一定的歷史背景，因為好萊塢電影的火爆給美國帶來很大利益，所以美國對電影作品情有獨鐘。但擴大視聽作品的范圍也不是唯一的路徑，也有很多國家通過擴大電影作品的內涵使其保護范圍擴大，如日本、印度的著作權法中規定“電影”應被解釋為涵蓋通過任何電影攝制的過程制作的作品?？傊?，電影作品與視聽作品在不同的國家中界定的范圍可能略有不同，但一般有視聽作品概念的國家中，其范圍是涵蓋電影作品的范圍，也就是兩者是一種包容關系。伴隨著科技的發展，越來越多的視頻畫面的種類將會更加復雜，視聽作品作為極具包容性的詞匯能解決好這一問題。

四、視聽作品的獨創性

根據以上的分析，可以得出我國《著作權法送審稿》中的視聽作品的范圍包含電影作品、以類似電影方式創作的作品、錄像制品的范圍，也就是說比如MV、紀錄片、體育賽事、電子游戲等都是視聽作品的范圍，但也不能得出只要是這類視頻畫面就一定構成視聽作品，其還要滿足最低獨創性標準。

(一)獨創性的程度問題

關于滿足最低的獨創性標準，也就是說獨創性在“創”方面有程度高低的問題，關于獨創性的程度問題，美國學者Gideon Parchomovsky教授和Alex Stein教授進行了深入的研究，并在《弗吉尼亞法學評論》上發表一篇文章《論獨創性》，文章中提出了關于作品獨創性程度的“三分法”理論[5]。

在“三分法”理論中將獨創性程度分為高、中、低三等，對應的三個原則是：(1)“非等同物原則”；(2)“增加價值原則”；(3)“同一性原則”。該理論就像把獨創性的程度比作“金字塔”一樣，猶如把“金字塔”分成三層，最頂層代表最高程度的獨創性，亦即“非等同物原則”，對該最高度程度的獨創性給予最強的著作權保護，因為獨創性程度越高，就表明投入的智力就越大，從公平和效率的角度來說都是合理的?！敖鹱炙钡闹袑哟碇械瘸潭鹊莫殑撔?，亦即“增加價值原則”，這一原則主要把原告作品的獨創性和被告作品的獨創性進行比較，假如被告的作品的獨創性程度大于或者等于原告的獨創性，那么被告就要判給予原告一定的補償?！敖鹱炙钡淖畹讓哟磔^低獨創性程度或不具有獨創性，亦即“同一性原則”，也就是說該原則是為了懲罰抄襲者和模仿者，在該原則下被告必須提出證據證明自己的作品是獨立創作的作品，否則就要承擔敗訴的風險?！叭址ā崩碚?，是系統劃分了獨創性程度，也就是對獨創性程度不同的作品進行劃分，從而高程度獨創性獲得高保護，低獨創性則獲得低保護，從而實現公平。

但“三分法”理論也有很大缺點，在把獨創性分成三個層次時，沒有闡明劃分每一個層次的提前，也就是沒有闡明何為“非等同物原則”，導致無法清晰地界定每個層次的界限，比如“最高程度的獨創性”和“最低程度的獨創性”的界限在哪里就是一個很難解決的問題，因為讓法官對科學或者藝術進行評價是一件很危險的事情。另外學者王坤[6]也認為獨創性本身是有一定層次的，即提出“表層獨創性”、“中層獨創性”和“深層獨創性”，認為“表層獨創性”是作品的外觀，“中層獨創性”是作品的框架或作品的主體部分，亦即考量作品是否具有新穎的結構，是否形成獨特的藝術風格等等，而“深層獨創性”是指作品所要表達的以及作品所具有的深層次的意義取向。學者王坤對獨創性的層次劃分和美國學者Gideon Parchomovsky 教授和Alex Stein 教授的劃分既有相同點也有不同之處，相同之處在于兩者都對獨創性的程度問題進行三個層次的劃分，不同之處在于美國學者在司法實踐中的可操作性問題給予了充分的關注。而學者王坤更多是對具有獨創性的作品的藝術價值進行評判，從而劃分獨創性的三個層次，而著作權法只保護表達而不保護思想，學者王坤獨創性的三層次劃分的認定要素中有接近思想判斷的嫌疑。

上述幾位學者對獨創性程度的問題理論構建有不足，但還是給我們提供系統的思考路徑，同時可以加強對獨創性的認識。對作品的獨創性的程度進行劃分從而提供不同程度的保護，這是一個美好的愿望，但操作起來確實存在困難。也就是因為這樣，我國現行的《著作權法》中對屬于視頻畫面類進行作品和鄰接權二分法時，是以獨創性程度的高低進行劃分。當出現新的視頻類的畫面時對其定性就會遇到困難，所以在司法實踐操作中在對獨創性程度問題進行判斷時就會遇到困難，比如上文中提到的不同法院對體育比賽畫面進行定性問題。

(二)應重新界定視聽作品的獨創性標準

我國《著作權法送審稿》為了消除獨創性程度的問題，把視頻類的畫面統稱為視聽作品，那么從以上的分析就可以知道視聽作品的范圍將涵蓋“電影作品和以類似攝制電影方式創作的作品”和錄像制品。從而引發的問題是視聽作品是包括錄像制品的全部還是部分呢？從本文的第二部分論述中可以知道我國著作權法中對作品的最低獨創性標準是不同于英美國家，即作品的最低獨創性標準應維持一定的高度。而現在《著作權法》中對錄像制品的范圍是包括比較低的獨創性或無獨創性的錄像制品，如果視聽作品涵蓋全部的錄像制品時，將會導致視聽作品的獨創性標準過分降低，顯然視聽作品的獨創性標準不同于錄像制品的獨創性標準，所以筆者認為送審稿中的視聽作品只涵蓋一部分錄像制品。那視聽作品的獨創性標準還是保持原來“電影作品和以類似攝制電影的方法創造的作品”獨創性標準嗎？電影作品本身具備其特征，比如有劇本、故事情節、鏡頭剪輯等特征，在判斷電影作品是否具有獨創性時一般考量都從其特征開始。司法實踐中法院在認定電影之外的視頻畫面時，一般考量其是否具備電影作品的特征，比如上述“上海壯游訴廣州碩星案” 中，上海市浦東新區法院分析了網絡游戲的創作過程，認為其創作過程和電影的創作過程相類似，所以其編程就相當于電影的拍攝，從而在此案中法院認定網絡游戲構成類電影作品。對此有學者[7]指出在對網絡游戲畫面進行定性分析時，應看游戲畫面中是否具備人物、背景、故事情節等表現形式與電影作品類似。

那回答送審稿中的視聽作品的獨創性標準是否還是保持原來“電影作品和以類似攝制電影的方法創造的作品”獨創性的標準？筆者認為其獨創性標準不同于“電影作品和以類似攝制電影的方法創造的作品”獨創性標準，如上關于網絡游戲的畫面定性分析中，如果視聽作品在對其進行獨創性分析時要考慮其是否具備電影作品的特征，那將導致縮小視聽作品的保護范圍。所以筆者認為送審稿中視聽作品的獨創性標準應當重新界定。

(三)視聽作品的獨創性標準的實質內涵

從《著作權法送審稿》中對視聽作品的定義來看，視聽作品最重要的創作元素和表達形式主要是通過一系列連續的畫面和聲音來加以描述，其本質也就是將藝術思想和情感通過一系列連續的畫面表達的過程。所以說視聽作品其獨創性主要體現為一系列連續畫面，是由畫面和畫面的銜接兩個維度組成，亦即“蒙太奇”。蒙太奇是影視藝術的表現方法，主要指畫面與畫面的銜接，包括時間和空間、聲音和畫面、畫面和色彩的相互間的組合聯系。其最大的意義在于畫面的剪輯和組成，如經典的“庫里肖夫實驗”，第一幅畫面是一個男演員面無表情的特寫鏡頭，第二幅畫面是一碗湯，第三幅畫面是一位悲傷的婦女趴在棺材上，第四幅畫面是一個小女孩。當第一幅畫面和第二幅畫面組合時觀眾看到的是一個滿臉饑餓的神態，當第一幅畫面和第三幅畫面組合時觀眾看到的是男子滿臉悲傷的注目著那個婦女，當第一幅畫面和第四幅畫面組合時觀眾看到的是男子滿眼愉快的看著小女孩。雖然每次都是同樣的表情，但把兩個畫面組合起來就創作出第三種意思，這就說明蒙太奇的威力。畫面是通過鏡頭來展現，當然視聽作品的意義并不在于鏡頭本身，而在于通過畫面銜接的碰撞而激起的更高層次的新意義。但隨著數字技術的發展，使得蒙太奇從原來的鏡頭與鏡頭之間，深入到單個鏡頭內部，發揮了內部影像的相互作用能力，如2015年獲得臺灣電影金馬獎最佳新導演獎的畢贛，在其影片《路邊野餐》中使用了長達42分鐘的長鏡頭，在這長鏡頭里把現實時間和電影時間完美地對應起來，講述關于時空交錯、回到過去的故事。所以視聽作品的獨創性主要體現在“畫面”和“畫面”的銜接上體現其較高的獨創性，這是最基本的要求。

五、結論

在滿足了“畫面”和“畫面”的銜接之后，并不是所有視頻畫面都能構成視聽作品。著作權法上的一個最基本的原則是思想表達二分法，也就是只保護表達而不保護思想，但當思想和表達是混合時，表達亦不受著作權法的保護，如卓越公司訴昆侖公司一案中①北京知識產權法院民事判決書(2014)京知民初字第1號。，原告訴稱其游戲《我叫MT》的名稱，以及其游戲中人物名稱“袁木涕”、“傻謾”、“劣人”、“呆賊”、“神棍德”等享有文字作品的著作權，在這個案件中，法院認為當比較短的詞組或短語因其表達時不具有選擇與安排的空間，那么其屬于“思想與表達的混合”，則就不具有獨創性。同理，當“畫面”和“畫面”的銜接在創作上具有一種穩定的表達之后，也就是思想與表達具有混合時，這一系列畫面組成的視頻畫面就不構成視聽作品，也就是說從行業的一般水平上無論是誰都能拍攝出基本相同的視頻畫面，這就降低了其個性化選擇的空間，從而降低了視頻畫面的獨創性。

綜上分析可知，《著作權法送審稿》中對視聽作品只能涵蓋一部分現行《著作權法》中的錄像制品，那另外的一部分錄像制品在無法獲得作品保護的情況下，應該如何保護呢？從鄰接權的角度，可以考慮廣播組織者權，因為廣播組織者權保護的是信號，也就是不論其信號中傳播的畫面是作品還是非作品都可以獲得保護，但目前存在的一個問題是廣播組織轉播權無法規制網絡環境下的網絡轉播行為，對此應當擴張廣播組織者權的范圍[8]，就是把網播組織這個主體加入到現行的《著作權法》的廣播組織者權中[9]。當然除此之外還可以從《反不正當競爭法》的角度來尋求保護。

[1]王遷.著作權法[M].北京:中國人民大學出版社,2015:20.

[2]李明德，許超.著作權法[M].北京:法律出版社,2009:28.

[3]陳錦川.著作權審判：原理解讀與實務指導[M].北京:法律出版社,2014:2.

[4][德]M·雷炳德.著作權法[M].張恩民,譯.北京:法律出版社,2004:154.

[5]劉輝.作品獨創性程度“三分法”理論評析[J].知識產權,2011,(4).

[6]王坤.論作品的獨創性——以對作品概念的科學構建為分析起點[J].知識產權,2014，(4).

[7]祝建軍.網絡游戲直播的著作權問題研究[J].知識產權,2017,(1).

[8]王遷.論廣播組織轉播權的擴張——兼評《著作權法修改草案(送審稿)》第42條[J].法商研究,2016,(1).

[9]王遷.網播組織的鄰接權保護[J].中國版權,2016,(6).

[責任編輯:劉慶]

D914.3

A

1008-7966(2017)06-0055-04

2016-00-00

何卓耐(1990-),女(布依族)，貴州荔波人，2015級知識產權法學專業碩士研究生。