從1935年刑法看中國傳統法

[摘要]任何時期的法律都深深根植于一個民族的歷史之中，不存在普適的真理和正義。在大力推進社會主義法治進程的今天，我們更應該回顧中國傳統法。中國傳統法雖然存在必須摒棄的缺陷，但我們也應承認其某些精神仍體現著情與法亙古不變的博弈而被傳承至今。

[關鍵詞]恤刑；親親相隱；準五服以制罪

1935年刑法是中國近代最后一部刑法典，又稱“三五刑法”或“新刑法”。國民黨建立北洋政府后先后制定了兩部刑法，分別是《暫行新刑律》和《改定刑法第二次修正案》，國民黨定都南京之后，以這兩部刑法為藍本又制定了1928年刑法。由于社會發生了變革，已有的法律不符合社會的發展，南京國民政府才又制定了這部“三五刑法”。這部刑法至今仍在臺灣地區實施?！叭逍谭ā蔽∥鞣较冗M的文明成果，確立了罪刑法定、罪刑等價、罪罰人道三大原則，在此基礎上，在一定范圍內繼承了中國傳統法律文化和精神。

1“恤刑”精神

恤刑是指執行刑罰要存矜恤之心，是酷刑的對立面。慎刑與恤刑有密切的聯系，慎刑是指刑罰的運用需要謹慎，是濫刑的對立面。要體現統治者的“矜恤子民”的宗旨，必須貫徹慎刑思想，只有認真做到了慎刑，才能保證“矜恤子民”的宗旨得到落實。[ZW（]百度百科。[ZW）]二者都反映了儒家的刑罰思想。在“三五刑法”的總則中，第十八條規定“未滿十四歲人之行為，不罰。十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。滿八十歲人之行為，得減輕其刑”。在此，不滿十四歲，十四歲以上未滿十八歲人和八十歲以上的人，都是法律所以體恤、減輕處罰的對象。筆者認為這樣的規定是有必要的。其合理性我們可以從多角度進行探討。首先，這三個年齡階段的人無論是從主觀惡性，還是從客觀危害性而言都由于其年齡較大或是較小而有所減弱。對于未成年的孩子予以體恤，一方面可以給他們重新做人的機會；另一方面孩子犯罪往往不能只歸責于他們，也許是受人教唆，也許是被人利用，畢竟無論從生理還是心理方面，未成年人都沒有發育成熟。從人性本善的角度出發，未成年人是在成長的過程中，犯罪了，需要這樣一個機會，而不應該因為一次犯罪，就剝奪他的生命，和認識自己錯誤、悔過的機會。對于老人，一般情況下，八十歲以上的老人都已經進入古稀之年，從人道主義的角度出發，對他們減輕處罰就是對他們的一種寬恕和體恤。

2“親親相隱”精神

親親得相首匿，是漢代刑罰適用原則之一，具體是指漢代法律所規定的直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆以外的罪行，有罪應相互包庇隱瞞，不得向官府告發；對于親屬之間容隱犯罪的行為，法律也不追究其刑事責任。①

親親相隱是封建倫理道德在刑法上的反映，在中國有深刻的社會基礎和悠久的歷史淵源。儒家歷來主張親親相隱，《論語》記載：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?？鬃釉唬骸狳h之直躬異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！比~公與孔子有不同的道德標準，葉公認為父親偷羊，兒子做證，是正直的表現；孔子認為父親犯罪，兒子包庇，正直就包含在里面了。漢朝，實行親親得相首匿制度。唐代，親親相隱已經在法律上形成了一套完整的制度?！坝H親得相首匿”，是指親屬間相互隱瞞罪行可以不負刑事責任。容隱的范圍一般是同財共居者；大功以上的親屬和外祖父母、外孫、孫媳、丈夫的兄弟、兄弟的妻子；部曲。1928年，南京國民政府刑法將其擴充到包括夫妻、四親等以內的宗親、三親等以內的外親、二親等以內的妻親。1935年的《中華民國民事訴訟法》和《中華民國刑事訴訟法》，又進一步將容隱范圍擴大至五親等以內的血親、三親等以內的姻親，且均有親屬拒絕做證權及不得令親屬做證等明確規定。

“三五刑法”中，有幾個罪名也充分體現了這一傳統法律精神：藏匿人犯和湮滅證據罪，偽造或湮滅刑事證據罪，親屬間的贓物罪。

對于傳統法中的親親相隱精神，筆者認為在一定范圍內的罪名來說，還是有其存在的價值的。在封建時代我們就有這種親人不應該互證其罪的樸素思想。親情應該是基本的人性，泯滅人性的互相打壓只能是社會價值觀的沒落。給予犯罪嫌疑人的親屬拒絕做證的權利，是我國幾千年以來法制一方面的體現。不僅是我國法律有如此規定，國際上其他國家也有類似規定?，F行《法國刑事訴訟法》、1994年《德國刑事訴訟法》、1988年《意大利刑事訴訟法》均規定：近親屬可以拒絕做證；即使自愿做證也有權不宣誓擔保證詞無偽。并且德國和意大利還規定，法官一般不得就有損于證人親屬名譽的事實發問，還應告知其有權拒絕做證，并且不得強迫、恐嚇其做證。但是我國法律的道德宣傳都會告誡大家“大義滅親”，“劃清界限”，要以國家大義為首。筆者看來，這樣的道德導向是有問題的。文化大革命時期夫妻之間、父子之間、兄弟姐妹之間，為了自保，直接打擊自己的血親至親，這是多么可怕！這是社會的倒退，更是道德的跌落。這種做法從小的角度說是破壞家庭和睦，血親至親之間反目成仇，從大的角度說，更是危害社會穩定，破壞國家的安定團結，人人自危。西方國家追求自由、平等、價值、個性、權利。而尊重一個人，正是要尊重他自身的價值，他的親情、家庭和個人隱私。因此，無論是從西方國家的文化出發，還是從我國的傳統法律文化出發，一個人要有自由，有不自證其罪的自由，有不證明其親人有罪的自由。對于“三五刑法”中堅持繼承這一法律傳統精神應當予以肯定。

3“準五服以制罪”精神

古代的“準五服以制罪”自商周時期開始。商周時期根據血緣親屬關系遠近規定的五種喪服的制度。即血緣親屬范圍包括上至高祖、下至玄孫的九代表世系，在此范圍內的直系血親與旁系姻親均為有服親屬，按照服制規定為死者服喪。服制分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻，故稱“五服”。[ZW（]百度百科。[ZW）]按照規定，親者服重，依次遞減。五服制度運用的范圍廣泛，在婚姻條件，離婚條件與限制，妻妾名分，婚喪嫁娶等方面，都有重要的標準。

“三五刑法”中體現該精神的罪名還是比較多的。

第162條第五款規定：“配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親，犯第一項之便利脫逃罪者，得減輕其刑?！?/p>

第167條規定：“配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖利犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人，而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑?！?/p>

第170條規定：“意圖陷害直系血親尊親屬，而犯前條之罪者，加重其刑至二分之一?！?/p>

第230條規定：“與直系或三親等旁系血親為性交者，處五年以下有期徒刑?！?/p>

第232條規定：“對于第二百二十八條所定受自己監督，扶助，照護之人，或夫對于妻，犯第二百三十一條第一款，第二百三十一條之一第一項，第二項之罪者，依各該條項之規定加重其刑至二分之一?！?/p>

第245條第二款規定：“第二百三十九條之罪配偶縱容或寬恕者，不得告訴?！?/p>

第250條規定：“對于直系血親尊親屬犯第二百四十七條至第二百四十九條之罪者，加重其刑至二分之一?！?/p>

總結條文，五服之內的親屬之間犯殺人罪，偽證及誣告罪，傷害罪，剝奪行動自由罪，侵害墳墓尸體罪，遺棄罪，血親性交罪，親屬相盜罪，要以五服制度處罰。

“準五服以制罪”在親屬制度中有著極其重要的作用和地位。筆者認為，五服制度對于維護家庭和睦、對于維護社會穩定都有著積極作用。在中國的傳統觀念中，兒子殺害父親這樣的行為是“十惡”之一，對于這樣的行為，刑法是要嚴厲打擊的。如果這樣的行為都被放縱，或者不予追究，那么我們的倫理道德又從何談起。我們在學習西方的過程中，無法拋棄我們的本土文化，有些觀念在我們的內心根深蒂固?！案父浮薄白幼印边@樣的原始情感和尊卑觀念，無論在哪個時代都為世人所接受?！案复茸有ⅰ辈粌H僅是一種道德上的標準，更是人們行為上的準則?！白有ⅰ笔欠蓚鹘y中的義務，這是與生俱來的。而與之對應的“父慈”也是一種來源于人的天性的權利。這種天生的本質上的差等，就導致了父與子在傳統法律文化中的不平等的地位。如果完全拋棄這種法律傳統精神，那么這樣的法律就會是冷冰冰、不近人情的，并且會使人們在守法的過程中產生抵觸心理。因此，筆者認為，即使到了現在，我們都不應該簡單地拋棄“準五服以制罪”制度，這樣簡單粗暴的行為，并不利于我們國家的法律的發展。我們可以考慮回歸中國人的天然本性，在一定范圍內的親屬犯罪中，應當將類似于“準五服以制罪”的精神滲透法律之中，使之成為量刑的準則。

4結論

“三五刑法”對中國傳統法律文化和精神一定范圍內的繼承，即使是在當今社會，對我們而言都有著積極的指導作用，說明“禮”在中國自古以來就有著不可替代的地位和不可磨滅的力量。如今我們更應該保持清醒的頭腦，一定范圍內保留傳統法律文化精神的存在絕對有必要。老祖宗一代代傳下來的東西，肯定有其價值。若是一味地學習西方，一味地西化，也是不理智的行為。中國正在構建和諧社會，而“禮”的最高理想就是追求一種和諧的狀態。古代人從未將“發展”作為目標，而和諧、美滿、幸福在中國人的觀念中從來都比發展更為重要。這正是某種意義上的不謀而合。刑法中規定的“已滿七十五周歲的人不適用死刑”，還有“親屬間相盜，如果損失不大，被盜者同意不予追究的，不是犯罪”，都是刑法在發展的過程中正視傳統的有力證明。

中國作為華夏文明古國，初始法律文化沒有任何可供借鑒評定的模式，完全是建立在自然經濟基礎上的中華民族整體智慧的結晶。在社會的不斷發展變革中，傳統法律文化或許不得已帶上了這樣或那樣我們必須廢棄的缺陷。以現代西方法治的觀點看，它也處處受到抨擊。但我們永遠不可否認，曾經代表世界先進的中國法律文化是世界法律文化寶庫中不可多得的瑰寶。

參考文獻：

[1]徐岱中國刑法近代化論綱[M].北京：人民法院出版社，2003.

[2]高紹先中國刑法史精要[M].北京：法律出版社，2016 .

[3]何勤華，李秀清民國法學論文精粹[M].北京：法律出版社，2004.

[作者簡介]任倩（1987—），女，漢族，青海警官職業學院法律系教師。研究方向：刑事法學。