賦予被害人損失不能彌補時另行起訴的權利

【摘 要】 現行刑事實體法與刑事程序法，對非法占有型案件中的被害人的財產損失采取的是依法進行刑事追繳和責令退賠的救濟方式，取消了被害人民事訴訟的請求權。即使通過刑事追繳或者責令退賠以后被害人的財產損失無法得到彌補，也不能另行起訴。從保護被害人權益的角度而言，賦予被害人另行起訴的權利，有其必要的合理性。保障被害人的另行起訴的選擇權，才能最大利益的保護被害人的合法權益，積極促進被害人損失賠償救濟權的行使。

【關鍵詞】 被害人 刑事追繳 責令退賠 另行起訴

“一個人可以保證一輩子不成為刑事被告人，但不能保證一輩子不成為刑事被害人”。刑事訴訟的過程中，在懲罰犯罪與保障人權的理念指導下，如何依法保護犯罪嫌疑人、被告人一直是刑事訴訟研究歷程中的熱點問題，但是被害人的權益，尤其是財產權益的保護與實現，無論在理論上還是實踐上都鮮少有人關注。近些年來恢復性司法理念進入了中國刑事法學的研究視野，對被害人的權益保護研究也逐漸受到重視。根據我國刑事訴訟相關的立法規定，被告人非法占有、處置被害人財產的，依法予以追繳或者責令退賠，不支持被害人提起附帶民事訴訟或者另行提起民事訴訟。但是該規定落實在具體的司法實踐中遭遇到很多的困難，且一直未得到解決。一個較為明顯的問題是，刑事追繳和責令退賠在實踐中都不可避免的陷入了“執行難”的困境，對于通過刑事追繳、責令退賠以后不能彌補被害人損失的情況，立法上并沒有進行明確的規定。立法上的回避態度導致司法中做法五花八門，判決的依據也各種各樣，從而造成被害人的權益無法得到有效的保障，司法標準也無法統一。所以該問題應當引起足夠的重視。

一.立法現狀與司法現狀

（一）現行立法規定及其缺陷

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第101條的規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。同時依據《關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》（以下簡稱《刑訴法司法解釋》）第139條規定，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予支持。前者是基本法，后者是司法解釋，兩者都具有法律效力，都可以作為審判的依據。簡單來說，我國的刑事訴訟法將非法占有、處置型案件中被害人財產損失的救濟排除在附帶民事訴訟之外，取消了被害人的附帶民事訴訟請求權，而是根據立法規定通過司法機關的刑事追繳和對犯罪嫌疑人、被告人的責令退賠兩種方式來對被害人的財產損失進行彌補。最高人民法院出臺的《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》（以下簡稱《批復》）中也提到：被害人不需要通過附帶民事訴訟制度主張權利，若提起人民法院無法受理。顯然，從現行梳理的相關法律來看，目前理論上只是針對該種案件中被害人的財產損失的救濟途徑做了規定，但無論是《刑訴法》、《刑訴法司法解釋》或者是《批復》中對此的規定都沒有解決一個必然會遇到的實際問題：如果通過責令退賠或者刑事追繳，被害人的財產損失仍然無法得到彌補，這種情況下應該如何處理？被害人此時應當采取何種方式進行救濟？是否應當允許被害人享有另行起訴的訴訟權利？如果允許其另行起訴該程序又將如何設置？現行立法上對該問題采取了回避的態度，理論上也對此爭議很大，實踐中遇到該情況也做法不一。

值得注意的是，在2000年最高人民法院出臺的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（以下簡稱《附帶民事訴訟范圍規定》）中，第五條第二款規定：“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！痹撘幎▽儆谒痉ń忉屝Яπ再|的文件，但是經最高人民法院決定，該文件已經被上述提到的2012年出臺的《刑訴法司法解釋》所修改，現在處于失效狀態，即不再具有任何約束和規范效力。但是通過對2012年《刑訴法司法解釋》的分析，該司法解釋并未沿襲《附帶民事訴訟范圍規定》中賦予被害人另行起訴權利的做法，而是并未對該問題進行規定，致使出現法律空白。也正是因為這樣的矛盾和空白，使得該行為在司法實踐中處于“無法可依”的狀態，出現了很多“同案不同判”的做法。

（二）司法現狀中的亂象

從理論上來說，被害人的財產損失雖然可以依據現行立法采取刑事追繳或者責令退賠的方式來實現，但是這兩種方式對被害人的保護卻也不是萬無一失的。無論是刑事追繳還是責令退賠都存在很多的問題，被害人的合法權益無法得到有效的保護。

1.陷入“執行難”的困境

雖然立法上規定了刑事追繳和責令退賠的方式，但是在司法實踐只依靠這兩種方式無法完全解決被害人的損失賠償問題，理想化的操作模式不盡人意，“空判”現象時有發生。

（1）刑事追繳的缺陷

刑事追繳指的是司法機關在刑事訴訟中，以犯罪人占有的財產為對象，以沒收或者返還被害人為目的，通過查封、扣押、凍結等手段實施的具有保全性的財產強制措施。[1]在非法占有、處置型案件中，如果非法占有、處置的物是實體物，并且原物尚未毀損、滅失的情況下，通過追繳以后依法扣押的財產，一般應當返還給被害人。但是在立法上追繳制度存在很多的不足，追繳的范圍、追繳的時間以及追繳以后如何保障財產返還給被害人等都沒有具體的立法規定，從而也導致實踐中，存在原物追繳不能、只能追繳部分財產或者由于追繳周期長導致追繳回來的原物的價值降低等情況發生。第一種情形即原物不能追繳或者被告人當時沒有可供執行的財產時，立法上取消被害人民事訴訟的權利。此時，面對無法追繳或者無法執行的困境，即使依據被害人的民事訴訟也無法改善，并不能起到實際的法律效果，相反會造成刑民交叉的矛盾狀態，也使得既有的刑事判決失去了既判力。

第二種情形下原物已經追繳或者已經全部退賠，但是此時被害人受到的損失并沒有得到相應的彌補。這是一個更加重要的問題?，F行立法上并沒有規定具體的救濟程序設置，而是在《批復》中明確，在被告人非法占有、處置被害人財產的案件中，被害人提起附帶民事訴訟主張利息、折舊等損失的，人民法院也不予受理。司法中采取該做法的較多。此時應當注意的兩個問題是：第一，《批復》能否作為審判的依據？該批復未經最高人民法院審判委員會討論，也未使用法釋號，不是司法解釋，該認定結論值得商榷。[2]第二，如果不能另行提起民事訴訟或者提起附帶民事訴訟，那么被害人的財產權益如何救濟？該《批復》以及相關文件并沒有做出可行性回答。

（2）責令退賠的缺陷

根據刑法第64條的規定，責令退賠指的是犯罪分子非法占有、處置被害人財產的，如果贓款贓物存在，則采用追繳的方式，如果贓物已經毀損滅失或者在侵犯財產類的犯罪中對于贓款則應當退賠給被害人。但是正是由于責令退賠的前提是原物已經不存在，那么理論上來說此時犯罪嫌疑人、被告人退賠時應當退賠與原物價值相當的價款。在實踐中，被害人被非法占有、處置的物品往往對被害人來說是一些珍貴的或者說有特殊意義的物品，此時無法找回時采取責令退賠相應的價款，具體數額無法達成一致，從被害人的角度來說，其所受到的傷害并沒有得到充分的彌補;另一方面，責令退賠是對被告人的一種要求，并不具有強制性。在實踐中，一些被告人以自己沒有可執行的財產為由拒絕退賠，司法機關無法采取有效措施保證退賠的最終實現。此外，從被害人在刑事訴訟中的地位而言，它是刑事訴訟中的當事人，應當充分參與到刑事訴訟的過程中，表達自己的意見，尤其是關乎切身利益的損失賠償內容。但是實踐中被害人的意見經常性地被忽略。種種原因導致責令退賠也并不能完全的保護被害人合法的財產權益。

2.同案不同判，沒有統一的司法標準

在司法實踐中，當追繳或者責令退賠不能彌補被害人損失時，由于立法上的規定模糊、不明確，理論上爭議又較大，沒有統一的標準，導致不同的法院所做出的判決也不相同。顯然，這種司法標準不一的現象不僅不能真正的保護被害人的合法權益，同時也損害了司法權威性，降低了司法的公信力。從立法發展歷程來看，在2000年出臺的《附帶民事訴訟范圍的規定》是允許被害人提起民事訴訟的。2012年的《刑訴法解釋》雖然替代了該規定，使其處于失效狀態，但是對于該問題新的立法并沒有進行規定，所以有學者認為該《規定》中的允許被害人提起民事訴訟的條文仍然可以適用。在實踐中，一些地方法院在審判時依據該《規定》受理并支持被害人的訴訟請求。

值得注意的是，最高院公布了2017年的指導案例即2017年最高法申4094號中維持支持被害人另行提起民事訴訟的決定，在該判決書中表明：在通過刑事追贓、退賠不能彌補被害人全部損失的情況下，賦予被害人向人民法院提起民事訴訟的權利，有利于最大限度保護被害人的合法權益，刑事判決與民事判決對于保護被害人的合法權益是相互補充的。[3]依據我國的法律體系，最高院發布的指導案例并不是效力性的法律淵源，只是對下級法院的審判工作具有參考作用。正因為最高人民法院審判案例的參考作用，造成了司法實踐中有人效仿有人不效仿，從而對于被害人另行提起訴訟的權利能否得到支持至今仍然沒有確定的觀點。

二、是否賦予另行起訴權利的理論爭議

追繳或者責令退賠以后被害人的損失不能得到彌補，被害人是否有另行起訴的權利，理論學界對此也進行了深刻的研究，大概形成了以下三種觀點：

（一）不能賦予另行起訴的權利

一部分學者認為不應當賦予被害人另行起訴的權利。這種意見主張刑事審判與民事訴訟應當分開，并且刑事審判應當處于優先地位，即長期以來我國存在的“先刑后民”模式的體現。該種觀點認為在刑事犯罪中，被害人的賠償請求權的基礎是經過刑事審判以后所確認的犯罪事實，根據犯罪事實最終實施刑事追繳或者責令退賠的方式來確認賠償，那么此時如果因為追繳或者退賠的結果不符合被害人的賠償期待，允許其再次提起民事訴訟通過民事途徑來解決，其前提和基礎也依然是已經經過審判確認的犯罪事實，此行為違反了“一事不再理”原則，使得刑事追繳與責令退賠處于“虛置”的地位，損害了刑事審判的既判力，同時經過追繳不能或者被告人沒有可供執行的財產的情形，如果允許其提起民事訴訟，被害人也依然無法得到充分的有效的彌補，只會造成司法資源的浪費和訴訟的拖延。即使以前的刑事判決中沒有繼續追繳或者責令退賠的內容，也應當繼續通過刑事訴訟途徑予以彌補和解決，不宜通過民事訴訟程序解決。[4]

（二）完全賦予另行訴訟的權利

由于傳統的“先刑后民”的模式走進了“執行難”的困境，所以有部分學者提出應當將刑事審判與民事訴訟完全分開，相互獨立。從刑事審判來看，社會危害性是犯罪的屬性之一;從民事訴訟來看，私人的侵權性同時也是犯罪的屬性之一;因此從有利于被害人權益的角度而言，應當賦予被害人選擇救濟實現民事訴訟權的方式。追究罪犯、懲罰犯罪是國家司法機關的義務，被害人提起民事訴訟要求賠償是被害人天然的權利，也應當允許被害人另行起訴，實現其民事訴權。當被害人在刑事訴訟的過程中發現依賴國家機關的公權力手段無法救濟其應當享有的權益時，也就是通過刑事追繳或者責令退賠以后仍然無法彌補其損失時，可以按照自己的意愿選擇民事救濟的手段來捍衛自己的合法權益。此外，與刑事訴訟中被害人的財產損失的救濟渠道相對比，民事訴訟中被害人的救濟程序和手段已經較為成熟和系統化，所以應當完全的允許被害人另行起訴，這樣才能最大利益的保護被害人，才能真正地實現“不能使任何人從自己的犯罪中獲益?！?/p>

（三）賦予部分的另行訴訟的權利

第三種觀點認為完全不允許被害人另行提起民事訴訟的權利不利于保護被害人利益，應當從司法實際出發，區分是否受理被害人另行提起民事訴訟的情況.[5]如果被害人通過刑事追繳或者責令賠以后損失已經得到了彌補，也就是依靠公權力機關的救濟手段已經使被害人得到了充分的救濟，并且不存在其他被告或者責任人的情形時，被害人此時另行起訴毫無意義，被害人對于未被追繳的部分或者未完全責令退賠的部分依然通過刑事追繳或者責令退賠來執行被告人的財產，此時無需提起民事訴訟;但是對于通過追繳、責令退賠以后被害人的原物已經折損，涉及到利息、折舊損失等或者原物意義非凡責令退賠的價值尚且不能彌補被害人的損害時，應當賦予其另行起訴的訴訟權利，要求被告人賠償折舊損失等。

三、賦予被害人另行起訴的意義

在法律規定缺失的情況下，程序正當將是維護司法公正、實現訴訟價值的唯一路徑。[6]在程序上賦予被害人另行起訴的訴訟權利，也具有以下幾個方面的合理性。

（一）恢復性司法理念的必然要求

20世紀70年代，西方興起了一種新的司法理念——恢復性司法。與傳統的“報應刑”司法理念相反，恢復性司法強調加害人與被害人之間的“和解”，具體來說要求加害人與被害人需要面對面進行平等的交流，在加害人真誠悔過并且自愿賠償損失的前提下，獲取被害人的諒解，從而使被害人因為犯罪行為所遭受的損失得到彌補，恢復被犯罪所破壞的社會關系。在我國，被害人雖然是刑事訴訟中的當事人，但是對于犯罪我國實行的是國家公訴主義模式，因此被害人的很多權利都被公訴機關吸收而代為行使?？紤]到刑事訴訟的特點，被害人因為犯罪受到侵害的損失賠償權也更多的依靠公力救濟的手段，但是公力救濟手段是有限的，實踐也證明一味的依靠公力救濟無法有效的保護被害人的賠償權益。司法機關運用法律所賦予的權利去追究犯罪，打擊犯罪，被害人作為刑事案件的當事人，也當然的享有權利選擇民事手段救濟自己的權利。雖然我國實行的是國家公訴主義，但是被害人的損失賠償權是被害人天然的權利，司法機關沒有合法正當的理由剝奪被害人的損失賠償權或者說代為行使被害人的損失賠償權;并且恢復性司法理念強調的是加害人與被害人之間進行溝通的一種新型的方式，被害人的地位是國家公訴機關所無法剝奪的，其溝通也應當是由被害人本人去實踐。當然，刑事案件中被害人的損失賠償權與一般的民事侵權中的賠償請求權相比是特殊的，因為刑事犯罪中犯罪人還要受到國家的刑事責任的追究，所以從訴訟效率的角度出發，司法機關在懲罰刑事犯罪，追究刑事責任，同時也對被害人的財產進行保護和救濟，因此而創造了刑事追繳和責令退賠的制度，這并不是與恢復性司法相悖，而是基于被害人在刑事訴訟中的弱勢地位而妥善考慮。但是如果在刑事案件中，刑事責任已經確定，此時依靠公權力的手段無法彌補被害人的損失時，被害人依然是處于主體地位，可以選擇繼續依靠刑事手段或者選擇依靠民事手段，這樣才是真正的貫徹恢復性司法理念。

（二）不違反“一事不再理”原則

部分學者認為如果允許被害人在刑事追繳或者責令退賠以后另行起訴，其實違反了“一事不再理”原則。理由是無論是刑事審判還是民事訴訟，都是基于犯罪者實施的同一個犯罪行為，既然已經對被告人財產做出了刑事審判，采取了刑事執行措施，如果刑事審判進入執行階段以后再次賦予其另行起訴的權利，此時就對被告人的行為進行了二次審判。那么這種觀點對于“一事不再理”原則的理解是錯誤的。該原則是民事訴訟中的一項基本原則，基于避免重復起訴、浪費司法資源的考慮，杜絕一些起訴方單純基于對賠償數額等問題不服而再次起訴。依據《民事訴訟法》以及相關理論的觀點，目前通說的界定“一事不再理”原則中的“一事”采取的是三要素說：相同的當事人、相同的訴訟標的，相同的訴訟請求或者后訴訴訟請求實質上否定了前訴訴訟請求。依據該三要素分析刑事訴訟和被害人另行提起的民事訴訟，并不完全符合。國家追究犯罪的基于犯罪的社會危害性，由國家公訴機關對被告人提起訴訟，而被害人提起的民事訴訟是基于被告人與被害人之間的民事侵權法律關系，由被害人對被告人提起的訴訟，顯然無論是當事人還是訴訟標的都是不同的，所以不可能違反“一事不再理”原則。

（三）最大限度的保護被害人利益

長期以來，在刑事訴訟中對于被害人財產權益的保護意識非常薄弱，提供給被害人的救濟渠道也非常的狹窄。司法機關往往都將追究犯罪、懲罰犯罪作為刑事訴訟的首要目標，而忽略對被害人關于損失賠償的訴求，無法有效的保障被害人損失賠償權的行使;并且法院長期存在“人少案多”、資源無法合理分配的局面，也造成司法機關往往將更多的目光放在一些特別重大的刑事犯罪的案件上，致使相對比較輕緩的侵犯財產權益的案件被拖延，遲遲得不到解決。而被害人是犯罪行為的直接的侵害對象，在自身權利未受到足夠的保障的時候，允許其通過民事訴訟的程序表達訴求，擴大自己的訴訟參與權，更加突出保護被害人的當事人的地位，使被害人的利益需求得到重視，從而針對被害人的需求采取相應的保障措施;最后，與刑事訴訟相比，民事訴訟的證明標準顯然更低。遵循“誰主張、誰舉證”的原則，被害人在民事訴訟中享有充分舉證、質證權，只需要達到民事訴訟所要求的的證明標準即可，而在刑事訴訟中，被害人的權利被公訴機關所吸收，對案件的知情權、舉證權、質證權等都相應受到了限制，無法有效的參與訴訟。綜上所述，賦予被害人損失不能彌補時另行起訴的權利，是從實體和程序兩個方面最大限度的維護被害人的合法權益。

（四）符合立法原意

允許被害人另行起訴，符合立法原意。首先，無論是刑事追繳或者責令退賠，還是提起民事訴訟的方式，立法者的本意都是為了保護被害人的合法權益，使被害人因為犯罪行為的所遭受的損失能夠得到賠償;第二，刑事追繳和責令退賠在性質上來說是一種實體性的制裁措施，其行為對被告人和被害人都產生了直接的影響，所以被害人對該行為是具有可訴性的;最后，從立法發展的進程來看，目前處于失效狀態中的《刑事附帶民事訴訟范圍》的司法解釋中是允許被害人提起民事訴訟的，說明立法者更偏向于支持被害人另行提起訴訟的。雖然后來被2012年的《刑訴法司法解釋》所取代，但是新的司法解釋中對該問題并沒有否定，而是采取了回避的態度，表明了立法者對該權利并不是完全的否定。而被害人另行提起民事訴訟的權利作為被害者本人的一項私權，根據“法無禁止即可為”的理論，支持被害人提起民事訴訟應當更符合立法者的意思。

四.具體的程序設置應當注意的幾個問題

（一）遵循民事為輔的法律原則

被告人所實施的犯罪行為使被害人遭受了物質損失，從責任屬性的角度來看，這是刑事責任與民事責任的結合。刑事責任是“公權”，民事責任是“私權”。因此，目前有學者提出“刑民分離”的觀點，認為刑民交叉的案件中刑事責任與民事責任應當分別適用不同的訴訟程序，分別解決。從中國目前的立法與司法現狀來看，這是一種理想化的模式，在中國本土的司法環境中無法開展。首先，法律規定刑事追繳或者責令退賠的情節可以作為量刑情節來考慮，即以對被害人財物的追繳結果和被告人的退賠結果作為衡量被告人的認罪態度的標準，判斷其社會危險性。刑事立法的目的更強調恢復被告人與被害人之間的社會關系，采取教育、鼓勵等機制促使犯罪嫌疑人能夠回歸社會。如果刑民程序完全分離，追繳或者責令退賠不再存在，刑事審判時就無法將被告人的退賠等情況作為量刑情節使用，從心理上被告人可能更不愿意配合司法機關對財產的追究，使得執行難的問題更難解決;其次，被害人單獨的提起民事訴訟，需要以刑事審判的結果來確定被告人的責任大小，那么在刑事審判尚未完結的同時民事訴訟的進程無法開展，只會造成司法資源的浪費，并且被害人處于弱勢地位，在舉證、質證等方面都存在較大困難，只有依靠公權力機關才能更好的行使自己的賠償權。通過司法機關對案件的深入調查取證、固定證據，厘清責任大小，幫助被害人有力的維護自己的合法權益。只有當窮盡公權力救濟時尋求民事救濟，才更加符合我國當前的司法規律。

（二）區分案件的具體情況決定

賦予被害人另行起訴的權利是出于保護被害人合法權益的考慮，但是不能因此而濫用權利，否則只會加大法院辦案的壓力，積累大量訴訟案件，效果會適得其反。所以應當根據追繳和責令退賠的具體情況來區分可以另行起訴的情形。正如前文所述，如果案件事實清楚，證據確實充分，財產權屬清晰，也不存在其他的利害關系人時，此時被害人對于追繳或者退賠以后的結果不滿意，不需要另行起訴，應當繼續依據司法機關對被告人的財產隨時追繳或退賠;另一方面，如果存在利息、折舊損失等糾紛，此時應當允許被害人另行起訴。因為該部分的損失是被害人的間接損失的一部分，理應受到保護。但是在刑事追繳或者責令退賠中并沒有相應的程序能保障被害人該部分的法益，并且此時刑事審判已經結束，是被害人與被告人之間單純的財產權益糾紛，另行起訴更加有利于被害人訴訟請求的實現。

（三）賦予其程序選擇權而非強制性

被害人可以另行起訴，立法上應當將其規定為一項權利，而不是被害人的一項義務。首先，被害人對該部分尚未彌補的損失具有完全的處分意識和處分能力，被害人享有充分的自由選擇是否需要另行起訴，司法機關無權替其做決定，強制其必須另行起訴處分該部分財產;第二，被害人擁有選擇權并不等同于其擁有對該部分財產損失的放棄權。如果被害人不選擇另行起訴，依然可以通過刑事執行程序來追繳或者退賠。第三，根據已有的立法經驗，2000年出臺的《附帶民事訴訟范圍規定》中第五條中對于被害人另行起訴的規定用的是“可以”一詞，所以另行起訴應當是被害人的權利而不是義務。

五.結語

綜上所述，無論是從立法原意的角度考慮，還是從對司法實踐中問題的改善出發，被害人對于刑事追繳或者責令退賠不能彌補其損失的情況，應當有另行起訴的權利。只有這樣才能更好的保護被害人的合法權益，使被害人的主體地位得到充分的體現;同時也能夠規范司法實踐中的混亂審判行為，提供統一的司法標準，避免“同案不同判”。

【參考文獻】

[1] 王曉東，刑事追繳的概念及制度化探析[J].北京警察學院學報，2016（4），25-30

[2] 黃應生，《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》的解讀[J].人民司法.2014（5），27

[3] 最高人民法院第二巡回法庭（2017）民申4094號。

[4] 方慶富，論法院刑民交叉案件的審理困局及克服[D].

[5] 黃應生，《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》的解讀[J]，《人民司法》2014（5），27.

[6] 馮勇，刑事責令退賠程序的不足與重構[J].《中共鄭州市委黨校學報》.2019（6），51-55.

作者簡介：吳怡（1996年），女，漢族，皖安慶，碩士研究生，北京師范大學法學院，刑訴法學，100875