民法典視域下的農地融資擔保規則

夏鳳萍

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

1.農地融資擔保的制度演進及現實價值

1.1 農地融資擔保的制度演進

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒布，肯定了我國現有的農村土地所采取的“兩權分離”與“三權分置”并行的體制。具體而言，可以根據當地經濟情況結合農民意愿，自主選擇適用土地所有權與土地承包經營權“兩權分離”或是土地所有權、土地承包權及土地經營權“三權分置”的農地生產模式。其中，土地承包經營權系由集體土地所有權派生而出的賦予農地承包人的用益物權，土地經營權則是由享有土地承包經營權的承包人可以在保有土地承包權的同時流轉而出，賦予受讓方經營土地的權利。

起初，我國不允許在農村集體所有的土地使用權包含土地承包經營權之上設立抵押權，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第184條第2項，明確將集體所有的土地使用權排除在可抵押的財產范圍之外,《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第37條亦有類似規定。2005年最高人民法院出臺的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規定，承包方抵押土地經營權的行為應認定為無效，可見，當時我國對土地承包經營權的抵押保有消極態度[1]。直至2013年，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出“賦予農民對承包地……承包經營權抵押、擔保權能”,為農地融資擔保制度的發展開辟了道路。2015年，人大常委會決定暫時對《物權法》和《擔保法》中對集體所有的土地使用權禁止抵押的條款予以調整，部分試點放寬土地承包經營權抵押貸款的限制。2018年，修正后的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）第47條在立法層面肯定承包方和受讓方以土地經營權為標的向金融機構進行融資擔保的可行性，并規定用土地經營權融資擔保承包方需要向發包方備案，受讓方同時滿足經承包方書面同意，向發包方備案兩個要件。2021年《民法典》不僅對土地承包經營權及土地經營權的設立、登記、流轉等問題進行了闡釋，還在正向列舉可抵押財產范圍的《民法典》第395條中刪除了與之相對應的《物權法》第180條第1款第3項“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”的規定，在反向排除可抵押財產類型的《民法典》第399條中刪除了與之相對應的《物權法》第184條第2項“耕地……集體所有的土地使用權”這一不得抵押的財產類型，等同于為土地承包經營權與土地經營權融資擔保提供了立法依據。

1.2 農地融資擔保制度的現實價值

我國對農地融資擔保的實踐及立法實現了從消極否定到積極肯定的態度轉變，究其原因主要有二：一是土地規?；?、集約化的必然需求?，F代農業發展整合了農地及資金雙重生產要素，土地規?；?、集約化發展將有利于盤活農村經濟，發揮農村資產最大化效用[2]，實現農業模式的轉型?，F代農業下規模經營離不開大量資金、人力、物力的支持，而土地流轉困難的問題成為了農業轉型升級的一大桎梏，農地融資擔保將固定的農地資產變得更加靈活，拓寬了農業轉型發展的融資渠道，土地經營者可借以加大土地經營資金投入，提升土地經營的競爭力度，同時為農地規?；鬓D、集約化經營提供了制度支撐。二是對農民失地的擔憂被逐漸化解。土地是農民賴以生存的重要生產資料，若因為抵押農地后無法按時償還債務而導致農民失地，則農地抵押則會成為變相的農地買賣，從而使農地抵押問題演變為土地集中的社會問題。但在當下我國的農地融資擔保制度下,“農民失地”的擔憂已經逐漸被化解。一來,《民法典》的“三權分置”從土地承包經營權中派生出土地承包權及土地經營權兩種權利，流轉后的土地經營權被抵押，即使受讓人無法按期清償債務，對于享有土地承包權的農民而言，喪失的僅為一定期限內的土地經營權，并不會直接產生農民失地的后果。二來，農民以自身享有的土地承包經營權進行抵押實際也很少出現失地的情況。在實踐中，農民以土地承包經營權為抵押標的通常貸款額度較低，加之農民普遍具有濃厚的土地情結，即使經營失敗也會選擇外出務工償還貸款，農民積極的還款態度和低額度的貸款降低了其自身失地的風險[3]。除此之外，實行土地承包經營權抵押權時亦會派生出土地經營權并以其流轉或經營收益抵償貸款，確保農地融資擔保不會導致農民永久性失地。

2.農地融資擔保的體系定位

根據《農村土地承包法》第47條，農地融資擔保有兩種形式：第一種是承包方用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，另一種是受讓方經流轉取得的土地經營權向金融機構融資擔保。后者所指的土地經營權是“三權分置”背景下由土地承包經營權所派生毋庸置疑，而前者所指的融資擔保標的系土地承包經營權抑或土地經營權存在爭議。部分學者認為按照文理解釋此時的融資擔保標的為土地經營權，不應當對其過度解讀，土地承包經營權的身份屬性決定了其無法成為農地融資擔保的標的，否則農地融資擔保制度的實現會產生農民失地、社會保障被破壞等不利后果，違背了土地改革的初衷。換言之，融資擔保是土地經營權固有的權能，而土地承包經營權僅能通過流轉設立土地經營權的方式間接實現融資擔保的權能。但是，亦有部分學者認為，只有在承包方流轉承包地的土地經營權時，土地經營權才會產生，否則土地經營權與土地承包權應當合并為土地承包經營權這一種權利，因此，此處的融資擔保標的應為土地承包經營權。結合法律規定及農地融資擔保試點經驗，土地承包方融資擔保之標的認定為土地承包經營權更為妥當。第一，《農村土地承包法》第9條表明農戶承包土地自己經營所享有之權利即為土地承包經營權，其由《民法典》明確規定為一類用益物權，根據物權法定原則，其內容和名稱不得輕易變更。同時，結合《民法典》第339條可知，土地經營權產生的唯一形式乃是土地承包經營權人向他人流轉。此外，《民法典》第399條刪去《物權法》第184條第2項中的“耕地”二字，也反向印證了立法者對土地承包經營權設立抵押的認可態度。第二，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確規定，承包經營權具有抵押權能?！吨泄仓醒?、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》中明確允許承包土地的經營權抵押融資，此處的“承包土地的經營權”是兩權分離下的土地承包經營權及三權分置下的土地經營權的統稱?？梢娫谵r地融資擔保試點過程中，對土地承包經營權融資擔保的路徑探索一直持續。

土地承包經營權為用益物權，其融資擔保的體系定位無疑應為抵押，但土地經營權融資擔保其體系定位卻頗有爭議。爭議產生的主要原因在于，《農村土地承包法》雖然肯定了土地經營權的融資擔保權能，但是卻使用了“擔保物權”這一上位概念來界定土地經營權的體系定位。誠然，這一做法是對修法過程中土地經營權融資擔保定位為抵押或質押的分歧無法調和所作的妥協，但是也給土地經營權融資擔保的適用和實現帶來了制度規范缺失的問題。有學者指出，土地經營權融資擔保的體系定位取決于土地經營權的性質[4]，主要存在四種學說：第一，債權說[5]——主張土地經營權依合同設立具有相對性符合債權特征，此學說下土地經營權融資擔保應被定性為質押。第二，用益物權說[6]——原因在于土地經營權人對土地享有使用、收益的權利，此學說下土地經營權融資擔保應被定性為抵押。第三，二元說——以土地經營權期限長短為劃分其性質的依據，期限長為物權，反之債權[7]。雖然土地經營權的性質是判斷土地經營權融資擔保體系定位的有效手段，但是卻并非是解決土地經營權融資擔保定性的唯一出路，實際上《民法典》早已作出了立法選擇。對于可抵押的財產范圍《民法典》采用的是正向列舉與反向排除的立法模式，《民法典》第399條中刪除了與之相對應的《物權法》第184條第2項“耕地……集體所有的土地使用權”這一不得抵押的財產類型，加之《農村土地承包法》第47條肯定了土地經營權融資擔保的合法性，土地經營權自然落入《民法典》第395條第1款第7項“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”的可抵押財產范圍兜底條款之中。并且，《民法典》各分編（草案）曾將土地經營權融資擔保體系定位認定為抵押。而對于可出質的權利范圍,《民法典》第440條列舉了六項并設置兜底條款“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”，土地經營權不在前六項列舉范圍之內，同時,《農村土地承包法》及其他法律、行政法規也未明確規定土地經營權可以出質，因此，不宜將土地經營權融資擔保定位為權利質押。此外，抵押乃“擔保之王”，若土地經營權融資擔保體系定位為抵押，更利于實踐操作，更能發揮其融資效用。

3.農地融資擔保制度的實現路徑

土地承包經營權人在沒有流轉其土地經營權時，承包地的權利架構為土地所有權與土地承包經營權兩權分離，此時，承包方進行農地融資擔保，其標的為土地承包經營權；土地承包經營權人流轉其土地經營權后，承包地的權利架構為土地所有權、土地承包權與土地經營權三權分置，此時，承包方進行農地融資擔保，其標的為土地經營權。因此，農地融資擔保有土地承包經營權抵押與土地經營權抵押兩種類型，依《民法典》第410條規定，抵押權的實現方式主要有折價、拍賣、變賣三種，但是，由于土地承包經營權具有身份屬性,因此,二者在抵押權實現時存在差異。

3.1 折價在農地融資擔保制度實現中適用的可行性

根據《農村土地承包法》第47條可推斷農地融資擔保的抵押權人僅限于金融機構，其他組織或個人不能成為農地融資擔保的對象。折價的適用具有轉讓的法律效果，但金融機構不具有被轉讓土地承包經營權或土地承包權的主體資格?！掇r村土地承包法》第27條規定，土地承包經營權僅可在本集體經濟組織內部轉讓，第38條規定土地經營權受讓方須具有農業經營能力或者資質，金融機構顯然不屬于這兩種可受讓主體。有學者指出，折價是農地融資擔保最便捷和直接的實現方式，不應當加以禁止[8]，即使金融機構不是受讓土地承包經營權或土地經營權的適格主體，也可以采取“先取后轉”的形式讓金融機構在折價的過程中承擔“中介”的角色，暫時取得土地承包經營權或土地經營權并及時轉讓給其他適格主體，從而間接的通過折價實現抵押權。這種觀點在理論上具有合理性，但是在實踐層面卻缺乏可操作性，一是增加了抵押權實現的行使負擔，使實現過程復雜化。二是“暫時”“及時”難以界定，易出現轉讓困難、土地閑置等問題[9]。因此，折價在農地融資擔保制度實現中不具有適用的可行性。

3.2 拍賣、變賣在農地融資擔保制度實現中適用的可行性

拍賣和變賣實質上與流轉方式中的轉讓相類似，因此，拍賣、變賣在農地融資擔保制度實現中適用的可行性問題可以轉化為土地承包經營權或土地經營權轉讓的可行性問題。首先，對于土地經營權轉讓的問題,《農村土地承包法》第36條明確列舉了出租（轉包）、入股兩種流轉方式，并設置兜底條款允許“以其他方式向他人流轉”，并未排除轉讓土地經營權的流轉形式，因此，土地經營權抵押的實現可以適用拍賣和變賣的方式。有學者持反對觀點，認為轉讓通常是永久性的，土地經營權轉讓會使農民永久性失去土地。實踐中部分地方試點規定因抵押權實現而流轉的土地經營權期滿應當返還承包方也是為了避免農民失地情形出現。實際上，土地經營權轉讓并未改變土地承包關系，農戶依舊享有土地承包權，而且土地承包經營權是具有期限的，由其派生出的土地經營權也并非永久性權利，其轉讓也可以設置期限。其次，對于土地承包經營權轉讓的問題，如前文所述，本集體經濟組織成員之外的土地承包經營權轉讓不具有合法性，與土地經營權不同，土地承包經營權的轉讓會直接造成農民失地，導致農民喪失主要經濟來源，土地承包經營權的身份屬性阻礙了其自由轉讓[10]。但拍賣、變賣是土地經營權的流轉形式，因此，土地承包經營權抵押的實現可以參照《農村土地承包法》第47條第3款對拍賣、變賣的實現方式加以變通，先由土地承包經營權派生出土地經營權，擔保物權人再對土地經營權優先受償[11]。具體而言：第一步以拍賣或者變賣的方式流轉承包方承包地的土地經營權，確定土地經營權的受讓方；第二步由土地經營權的受讓方一次性向擔保物權人支付轉讓價款或者以其后的經營收益直接向擔保物權人清償使其優先受償。最后，以拍賣、變賣的方式實現農地融資擔保制度應當遵循土地經營權流轉原則，不得違反《農村土地承包法》第38條對于受讓方資質、流轉期限、本集體經濟組織優先權等規定。

4.結論

《民法典》背景下兩權分離與三權分置并行的農地權利結構逐漸化解了農民失地的時間擔憂，為了促進土地規?；?、集約化，活化農地資源，農地融資擔保制度廣受推行。農地融資擔?？梢砸榔錁说牟煌瑒澐譃閮深悾阂皇窃趦蓹喾蛛x的情形下，以承包農戶家庭承包方式取得的土地承包經營權為標的的土地承包經營權融資擔保；二是在三權分置情形下，以受讓方通過承包農戶流轉取得的土地經營權為標的的土地經營權融資擔保，二者在體系定位上均為抵押，但各自的實現方式存在差異。折價的抵押權實現方式不適用于農地融資擔保，拍賣、變賣的抵押權實現方式可以直接適用于土地經營權抵押，但是，在適用土地承包經營權抵押時需要結合《農村土地承包法》第47條第3款加以變通?！睹穹ǖ洹泛汀掇r村土地承包法》雖然對農地融資擔保制度作了部分規范，但是農地融資擔保這一新生事物能否發揮應有效用，仍然有待實踐檢驗。