雇傭關系中違反保密義務的行為界定標準與后果的實證比較研究

王潤華

（北京科技大學 北京 100083）

一、問題的提出

最高人民法院將大連倍通數據訴崔某一案（簡稱“倍通案”）的上訴終審判決書作為精品裁判向公眾發布。①該案中，崔某作為前員工在職期間未經大連倍通數據允許，將后者的技術秘密通過工作電子郵箱向自己的個人電子郵箱發送。最高人民法院采納了當事人間簽署的《信息外泄處置協議》中崔某承認侵權的說法，②糾正了原審法院意見，故而將崔某的行為認定為“以盜竊手段獲取他人商業秘密”。根據行為性質認定的轉變，最高人民法院酌情對大連倍通數據的經濟損失及制止崔某侵權行為的賠償損失從5萬元提升至26.5萬元。

有律師認為，該案突破了商業秘密裁判對司法鑒定的依賴，增強當事人約定的效用，可以有效減輕權利人的舉證壓力、降低維權成本，提高司法效率，期待對本案的廣泛推廣。[1]隨之而來的問題是：侵犯商業秘密行為的具體判定標準、證據采納標準和法律后果是什么？對可持續創新和勞動環境會產生怎樣的間接影響？目前，法律與政策都未對這兩個問題給出明確回應，這對員工等勞動者的保護及創新環境會產生怎樣的影響，是本文展開探討的意義。

第一個問題是法律解釋中的難題：第一，《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱“《反法》”）第9條第1款第1項中列舉的五種侵犯商業秘密行為與《中華人民共和國刑法》（簡稱“《刑法》”）第219條第1款第1項列舉的五種“侵犯商業秘密罪”行為在認定的主客觀標準上是否一致？第二，《反法》列舉的四種侵犯商業秘密行為與兜底的“其他不正當手段”存在哪些主客觀標準的區別、會構成哪些不同的法律后果？第三，違反保密義務但未產生實際經濟損失的情況是否適用《反法》對侵權的認定與賠償？若需賠償，應如何確定賠償的合理計算方法？

第二個問題是知識產權保護強度與社會發展需求相適應的政策、法律的權衡。不明確但對企業更為友好的商業秘密法律保護一方面會讓員工陷入對于個人法律風險的顧慮甚至恐慌，無法積極投入到創新活動中，另一方面會引發個別企業濫用自身在商業秘密法律保護下的優勢地位，限制員工的擇業自由，甚至對員工進行勒索，不利于行業的整體創新發展。

本文通過使用實證比較分析的方法，對我國現行裁判思路進行審視與反思。并進一步圍繞侵犯商業秘密行為的民事責任與后果判定開展法律解讀，回答提出的問題。

二、侵犯商業秘密行為在法條中表述的來源

我國于1993年首次在《反法》中規定了對商業秘密的保護規則，其中對于商業秘密的特別關注更是1992年中國與美國簽署《中美知識產權涼解備忘錄》（簡稱“《備忘錄》”）的直接產物。[2]1993年《反法》中的三項不當獲取商業秘密手段的具體內容包括“盜竊、利誘、脅迫”，而這些內容并非直接來源于《備忘錄》，《備忘錄》也不涉及對于不當獲取手段的具體描述。雖有學者認為，相關內容來源于《與貿易有關的知識產權協議》第39條，[3]但該條款并沒有關于不當獲取商業秘密手段的具體說法。③

最有可能的是，1993年的《反法》借鑒了美國的商業秘密保護法的內容，[4]該法對于侵犯商業秘密的行為采用的描述是“盜竊、賄賂、欺詐、違反或利誘違反保密義務”，與“盜竊、利誘、脅迫”有部分重合。

1993年《反法》出臺之后，商業秘密刑法保護勢在必行。[5]因此，1997年《刑法》修訂時，增加了有關商業秘密保護的相關內容，與《反法》共同落實商業秘密保護?！缎谭ā返?19條全盤采納了1993年《反法》第10條中關于商業秘密客體認定、侵犯商業秘密的行為范圍與責任對象的相關語言，并對之加以設定刑事處罰。2017年《反法》的第9條，對立法語言進一步調整了表述，將具體羅列的其他不正當手段調整為“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”，與美國《統一商業秘密保護法》更加一致。

我國自2019年起全面調整商業秘密保護的立法內容。先是在2019年修訂的《反法》第9條列舉“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”的基礎上增列“電子侵入”作為一項具體的不當獲取商業秘密的手段，并新增第4款內容，“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密”作為第4款。在2020年《刑法修正案十一》中，將“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入”列為不正當獲取他人商業秘密的具體行為。但是， 2019年《反法》第9條第4款的新增內容并沒有納入到《刑法修正案十一》中。

綜上，《反法》中關于侵犯商業秘密行為的表述是移植而來，主要源于美國《統一商業秘密保護法》。因此，對于《反法》與《刑法》相關內容的解讀除了參照2020年發布的《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（簡稱“《商業秘密規定》”），比較美國普通法先例中的裁判思路與實現《反法》有效保護商業秘密的目的并不相悖，這是本文采用美國判例與中國司法實踐相比較的主要目的與意義?！缎谭ā分嘘P于商業秘密罪的禁止行為的表述相對滯后，但《刑法》的目的和適用基礎與民事法律體系不完全一致，因此參照刑法體系單獨解讀不會對《反法》的解讀產生直接影響。

三、以“盜竊”為例，《反法》中不當獲取商業秘密的行為與《刑法》中相關行為的異同

《反法》中的“盜竊”商業秘密是否等同于《刑法》中的“盜竊”商業秘密，甚至構成一般盜竊罪？由于對商業秘密本質認識的不足，司法實踐、學界對《刑法》中“盜竊”等不當獲取商業秘密這些原本是移植而來的表述都尚未作出清晰的主客觀要件解讀，這也造成了個體員工或其他勞動者對民事判決中對民事責任行為認定的措辭產生極大擔憂。

（一）客觀行為的特征與定性

根據對《刑法》的司法解釋，“采取非法復制、未經授權或者超越授權使用計算機信息系統等方式竊取商業秘密的”屬于“盜竊”商業秘密。④這一表述是指竊取的具體方式，還是與竊取并列、分別構成盜竊商業秘密的客觀行為要件呢？在雇傭關系中，“盜竊”或“竊取”商業秘密的行為與該解釋所具體羅列出的情形基本一致，但范圍略顯廣泛，具體呈現出以下兩種情形。

第一，對自己有授權接觸的商業秘密采取了非授權的復制與轉移商業秘密的手段，并在非授權的情形下向第三人泄露了該商業秘密以換取利益，被視為以盜竊手段和其他不正當手段獲取商業秘密，⑤而向第三人泄露商業秘密不是構成盜竊商業秘密的必然行為要件。

第二，對自己無權接觸的商業秘密采取電子侵入或硬件轉移的手段以獲取該商業秘密，被認定為以盜竊手段獲取商業秘密。⑥在雇傭關系中，也被認定為以盜竊手段獲取商業秘密，并被法院認為性質惡劣。⑦

在民事司法實踐中，法院將以下三種行為認定為以盜竊手段侵犯商業秘密。第一，以拷貝等方式獲取自己無權接觸的商業秘密；⑧第二，離職后繼續持有在職期間自己參與開發或有權接觸的載有商業秘密的圖紙。⑨第三，復制備份自己參與開發的或有權接觸的商業秘密至個人電腦中。⑩這三種情形中，第一種和第三種都與刑事裁判中盜竊商業秘密行為要件的判定標準一致，即獲取自己無權接觸的商業秘密，或對自己有權獲取的商業秘密采取不被授權的留存手段。如果主觀要件及對企業造成的損失數額符合刑事責任要件，這兩類情形都會導致民事責任發生的同時產生刑事責任風險。在“倍通案”之前，這種表述并非源于法院原創，而是源于行政管理部門。在廈門鳳凰創壹軟件有限公司侵害商業秘密案（簡稱“創壹案”）中，法院采納了行政管理部門對相關員工進行處罰中的調查結果與措辭，沒有獨立對行為的定性展開探討與認定。?

員工更為擔心的是離職后消極持有在職期間獲取的商業秘密的情形。這種情形可以被視為員工沒有積極幫助企業回收商業秘密，會在民事裁判中被視為以盜竊手段獲取商業秘密，由于認定門檻更低，存在產生民事賠償責任的風險。由于《刑法》的表述來源于《反法》，也有可能引發刑事責任的風險。

（二）主觀要件的界定

根據刑法的法教義學與體系解釋，有學者認為《刑法》侵犯商業秘密罪的“盜竊”可適用盜竊罪的主觀要件，即以“非法占有為目的”。[6][7]他們認為，盜竊的對象并不僅適用于有體物，無體物也同樣適用。但是，商業秘密的本質是信息，它不僅是無體物，更具有不可獨享的特性。[8]難以理解在商業秘密權利人等人已知悉商業秘密中的信息內容的情況下，如何再非法占有這項信息。

實際上，在早年的司法實踐中，侵犯商業秘密罪的盜竊行為相當于盜竊罪中的盜竊行為已遭到過否定。[8]盜竊了商業秘密的載體并不意味著構成盜竊罪，盜竊商業秘密的載體的目的在于非法獲得商業秘密的信息，這樣的主觀目的使得行為人構成了侵犯商業秘密罪，與盜竊罪無關。[8]然而遺憾的是，這種觀點并未得到普遍認可。隨著信息化、數字化的發展，商業秘密載體也從有體物變為無體物，這使得盜竊商業秘密的主觀目的若依賴盜竊罪的定罪思路，更難以從行為外觀上被捕捉。[10]

反觀，美國刑法對于商業秘密的“盜竊”的主觀要件有著更為明確的定義，“在無授權的情況下，意圖從商業秘密權利人手中剝奪其對商業秘密的控制，或意圖為自己或他人獲取商業秘密”。?這一定義突破了體系解釋思維下盜竊罪本身對盜竊主觀要件的限制，更關注商業秘密及對其保護的特性，即權利人通過保密而獲得的排他性控制，不經授權，他人不得獲取。

刑法中這樣一項主觀要件的定義對民事訴訟中的主觀要件判定非常重要。在美國近200年商業秘密的民事訴訟中，“盜竊”主觀要件的判定標準與依據皆來源于刑法中對盜竊商業秘密的相關規定。?

我國《刑法》中“盜竊”商業秘密的表述來源于《反法》，這種思維無論是在中國學術界還是其他知識產權的司法實踐領域都已經被接受了。[11]僅參照《民法典》中有關惡意、善意的主觀要件判定標準對于《反法》來說是不充分也不合適的。[12]這也是《刑法》第219條的最新相關司法解釋的遺漏處之一。

（三）損失數額的調查與認定

《反法》與《刑法》在認定損失的標準存在區別，會導致民事責任人面臨不確定的刑事責任風險。根據《刑法》，造成“重大損失”是行為人承擔刑事責任的基本客觀要件。最新司法解釋已將“重大損失”的最低門檻設定為三十萬元的權利人損失或行為人侵犯商業秘密的違法所得。?然而，這一門檻的合理性值得存疑。它一方面在數額上沒有考慮到經濟、市場、貨幣價值與勞動力價值的波動情況，另一方面，多種損害賠償方式計算方法使得侵犯企業商業秘密的員工在承擔民事責任后所面臨的刑事責任風險有著極大的不確定性。?

從司法實踐來看，行為人要承擔的民事與刑事法律責任的最大的區分在于是否對企業造成經濟損失。以竇某等與瑪泰壓縮機（北京）有限公司等侵害商業秘密案為例（簡稱“瑪泰案”），經偵機關認為，盜竊商業秘密的行為沒有給企業造成直接經濟損失，因此決定不予立案。?在后續的民事糾紛爭議中，基于經偵機關的這一認定，即使行為人被認定了以盜竊手段獲取商業秘密，但法院只給予了受害企業禁令補償，而沒有支持其任何經濟補償的主張。相對之下，同樣未產生直接和實質經濟損失的“倍通案”，在沒有經偵機關介入調查的情況下，法院依據了研發成本來酌情計算權利人損失，要求行為人作出經濟賠償。雖然“倍通案”中沒有將賠償數額提高到《刑法》的“三十萬門檻”，但面對這一低門檻，酌情計算的不確定性對于被告來說卻是巨大的法律風險。?

行為人被認定為“盜用”商業秘密但在未產生“重大損失”的情況下，可以規避刑事責任。而在“盜用”手段認定不明的情況下，公權力有被濫用的風險。例如，河北省高級人民法院曾在“瑪泰案”上訴案的裁判中明確表示，存在盜竊商業秘密的行為但未達到刑事立案標準時，屬于民事案件范疇，不應移送公安機關。?但在該案件中，被告存在盜竊手段的事實認定卻來源于其在經偵支隊調查中的供述，并最終被法院采納，從而被認定為“盜竊手段”侵犯商業秘密。?

“瑪泰案”這種民事證據采集手段在我國司法實踐中并不罕見，甚至成為企業一種有效的訴訟策略。[13]企業通過刑事手段或采取刑事手段的意愿給員工施壓，一方面有效限制員工流動或向企業提出其他權益請求，?另一方面通過公權力有效開展有力的證據收集工作、獲取民事證據，相關證據甚至成為民事訴訟取勝的關鍵。[14]“倍通案”也是企業采取如此談判手段的產物之一。前員工簽署了其誤以是民事“和解協議”的《處置協議》，直接導致該協議作為訴訟證據，用來證明訴訟存在盜竊商業秘密的事實與主觀意圖。

從司法實踐來看，《反法》中以“盜竊”手段獲取商業秘密的主觀要件判定標準來源于《刑法》，但客觀行為要件的判定標準較《刑法》更低，酌情認定民事賠償損害時計算標準不確定性依然很大。換言之，通過對“盜竊”商業秘密的情形進行觀察， “先刑后民”的做法未必一定對行為人傷害最大，但對行為人的最終民事責任結果會有著直接的影響；“先民后刑”時，雖然權利人的自我舉證成本高、困難多，但比“先刑后民”有著更大可能性在事后對行為人追究刑事責任。同時，民事訴訟程序中，通過采取刑事起訴的威脅而獲取到的對當事人不利的自我供述會被法院采納?！跋让窈笮獭睍r，對行為人的不利后果會延伸至刑事程序中，從而成為刑事訴訟程序對行為人公平訴訟權利保障的盲區。對于以上問題的規避，既可借鑒美國經驗，采取刑法指導民事的思路來認定具體不當侵犯商業秘密行為，也可進一步區分“盜竊”等具體侵犯商業秘密的手段與“其他不正當手段”的異同，進一步規范客觀行為要件，明確員工的日常法律風險?！?/p>

四、列舉的不正當手段與“其他不正當手段”的異同

（一）客觀行為的特征與定性

《商業秘密規定》第8條將“其他不正當手段”定義為“被訴侵權人以違反法律規定或者公認的商業道德的方式獲取權利人的商業秘密的”，顯然與《反法》第9條第1款第1項羅列出五種具體侵犯商業秘密的不當手段有所重合，并不能與它們相區分?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》還明確將“賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權利人的商業秘密”劃入至“其他不正當手段”的范圍內?！缎谭ā废嚓P表述的解讀無法直接對應至《反法》中去。那么，《反法》所列舉的五項具體不正當手段與“其他不正當手段”到底有何區別？是否對行為人的民事責任后果產生不同影響，甚至影響到行為人的刑事法律風險？

比較容易理解和接受的是，無權接觸商業秘密的人員通過盜竊、賄賂（利誘）、欺詐、脅迫、電子入侵的方式以接觸并獲取到商業秘密的內容時，會被認定為相應的具體不當行為。除了前面討論過的盜竊情形，在司法實踐的雇傭關系中的其他情形中，公司法定代表人偽裝應聘至競爭企業而獲取后者商業秘密的情形被視為“欺詐”。?但由于欺詐手段獲取商業秘密在司法實踐中難以被有效識別出來，相關行為也曾被法院直接認定為“其他不正當手段”。?賄賂、利誘、脅迫方式獲取商業秘密一般不適用于描述雇傭關系間員工不當獲取商業秘密的行為。在現行公開裁判文書中，尚未有存在雇傭關系的行為人被主張或被認定為電子入侵方式非法獲取商業秘密，在使用不被授權的電子手段復制、轉發已授權獲取的商業秘密時，有員工被描述為以盜竊手段獲取商業秘密。這也成為了認定具體侵犯商業秘密行為的癥結所在。

有權接觸商業秘密，甚至是商業秘密的開發與創造人員本身，是否事后會被認定為以“盜竊”手段獲取商業秘密，是雇傭關系中員工們重點關注的法律問題。在“倍通案”與“創壹案”中，員工對于自己曾被授權接觸、或由自己研發出的商業秘密進行非授權的信息轉移操作被視為“盜竊”商業秘密。在工作中對工作平臺與資源的“公私不分”可能會直接導致員工在事后誤陷入“盜竊”商業秘密的責任追究中。

“倍通案”與“創壹案”對以盜竊手段獲取商業秘密的行為認定標準在我國司法實踐中并不是一貫如此嚴格的。上海市第一中級人民法院曾在美國禮來公司等訴黃某煒侵害技術秘密糾紛案（簡稱“禮來案”）的判決書中表示，由于商業秘密的本質是信息，員工對其有權獲取的商業秘密轉存至個人移動硬盤或手提電腦的行為不具備秘密取走財物的屬性，不構成以盜竊手段獲取商業秘密，僅屬于違反公司規章制度、屬于以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的行為。?在“禮來案”發生后，同為美國的英格索蘭公司在對自己員工孫某就其在職期間“存入私人存儲設備、帶離公司場所”但尚未造成商業秘密對外泄露的行為只主張了該行為的不當，而沒有主張其以“盜竊”手段獲取商業秘密。最高人民法院對孫某的行為也僅定性為一般侵害商業秘密的行為，而非盜竊。?類似的，在程某某、洛陽瑞昌環境工程有限公司侵害商業秘密糾紛（簡稱“瑞昌案”）中，法院對離職前員工擅自將涉密文件從辦公郵箱拷貝至個人郵箱的行為的也僅定性為“以不正當手段獲取商業秘密”，否定了公司對其行為定性為“盜竊”的主張。?以上三種說法顯然與 “創壹案”“倍通案”的理解都不一致，表現出最高人民法院在不同案件對相關行為定性的不連續性。

總之，我國法院沒有像大多數美國法院一貫采納刑法的內容以及對刑法相關內容的適用。這樣的司法實踐情況對于未來其他法院判定侵犯商業秘密具體行為的客觀行為要件的指導意義有限。而對商業秘密權利人來說，如果缺少初步證據，無論主張行為人盜取或者是其他非法手段獲取商業秘密的主張都無法獲得法院支持。?

（二）主觀要件的界定與影響

在知識產權侵權問題中，立法者和學者們都在研究行為人的主觀惡意程度，繼而判定是否應該實施懲罰性賠償。[15]2019年《反法》明確規定了“惡意”實施侵犯商業秘密行為會導致懲罰性賠償。有關司法解釋也明確指出，《反法》第17條中確定賠償數額的算法可以考慮侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節、后果等因素。?

然而，以上規定，并未對如何識別或區分侵犯商業秘密行為人的主觀要件形成有效指導。最高人民法院認為，《反法》中的“惡意”的含義應與“故意”一致。?但從多位最高人民法院法官對“惡意”的解釋來看，“惡意”和“故意”的關系還存在爭議。例如，有法官認為“惡意”只包括直接故意，不包括間接故意。[16]也有法官表示“惡意”既包括直接故意，也包括間接故意。[17]這兩種爭議存在兩種共識：第一，“惡意”不包括過失；第二，在雇傭關系情境下，前員工竊取商業秘密、泄露給第三人且獲利后被判處侵犯商業秘密罪，前員工與第三人都被認定為具有主觀惡意。?

《反法》第9條及以上的法律內容與法律解釋除了在“惡意”是否包含間接故意的問題上還存有爭議外，還有三個問題體現出它們的不充分。第一，沒有有效區分以盜竊等不當手段獲取商業秘密情形的主觀與客觀要件，主觀過錯與客觀過錯無法區分。這會導致法官在斷案中易先入為主，客觀行為認定的不合理性和不確定性也天然延伸至對行為人主觀要素的認定中了。第二，過分關注“惡意”與懲罰性賠償，而忽略了“善意”及責任豁免的情形。第三，完全沒有考慮“過失”作為主觀情節時對行為的認定與責任處置，僅將過失排除在“惡意”和懲罰性賠償之外是不夠的。員工更關注的是，日常的工作活動是否會讓他們陷入巨大、無法負擔、帶有懲罰性質的侵犯商業秘密的法律風險中。

這三個問題的共同本質在于對商業秘密特性認識不充分。商業秘密與其他類型知識產權的不同是，后者權利人對專利、著作權和商標的權利屬于對世權，是可以對抗任何第三人的絕對所有權。?然而，商業秘密的本質是對世權還是相對權是存有爭議的。[18]實際上，兩者性質都具備。商業秘密的對世權（或稱為物權）通常體現在法律禁止第三人從外部非法獲取上；?而商業秘密的相對權（或稱為債權）關注的是對信賴利益的保護，禁止對權利人負有保密責任的一方違反保密義務對商業秘密的市場價值實現造成損害。

在雇傭關系中，員工與雇主是信賴利益關系。是否違反信賴利益的重點在于主觀上是“惡意”或“善意”，而這不能僅是從行為外觀上判斷。美國有判例顯示，面對有權獲取的商業秘密，主觀為善意時，不會被視為盜竊商業秘密。?不存在主觀惡意或僅為過失時，美國很多州可以豁免侵犯商業秘密的責任。?

相對之下，以上三個問題正將我國的勞動者置于不公正和極大的法律風險中。前文總結的司法實踐中，當行為人對自己有權獲取的商業秘密積極實施了權利人未授權的行為，或消極地沒有實施任何行為，即便沒有實質損害發生，也都符合以盜竊獲取商業秘密行為的客觀要件。這兩種行為雖然有間接故意的嫌疑，但若不獨立地考慮主觀要件，間接故意會被天然地認定為“惡意”，使得商業秘密保護在雇傭關系情境下明顯偏向雇主，打破了建立和維護信賴利益的雙方平等原則。在未發生信息泄露和實質經濟損失的情況下，主觀要件獨立性失靈的一個極端后果是員工的任何積極或消極不當獲取商業秘密的行為都會被認定為以盜竊手段獲取商業秘密，從而存在承擔刑事責的風險。

（三）處理后果與賠償的計算方法

最高人民法院在有關司法解釋，《反法》中確定賠償數額的算法可以考慮侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節、后果等因素。這意味著，以盜竊行為獲取商業秘密如果被視為情節惡劣，會比一般侵犯商業秘密的賠償數額較多，也距觸發《刑法》中“重大損失”的門檻更進一步。然而，最高人民法院的多次對外表示也體現出，以盜竊手段獲取商業秘密屬于“惡意”實施侵犯商業秘密行為的范疇。因此，商業秘密的權利人往往會產生誤解，認為發生了盜竊商業秘密時必然伴隨著情節惡劣，甚至認為違反保密協議即為情節惡劣，例如“瑞昌案”案中原告對員工行為的主張。

然而，員工或前員工被認定為以盜竊手段獲取商業秘密并不必然被認為“情節惡劣”。最高人民法院曾在判決書中表示過，對侵犯商業秘密適用懲罰性賠償的嚴重惡劣情節包括但不僅限于“源頭侵權、惡意侵權、重復侵權”。?司法實踐中被認定為情節惡劣的案件往往還伴隨有竊取的商業秘密信息量大、?為獲取個人利益而竊取的主觀惡意明顯、?不配合司法程序等。?其中，第二種情形還被明確標識成我國在侵犯商業秘密案件中適用懲罰性賠償的第一案。

綜合司法實踐來看，“盜竊”可能會影響賠償的計算與認定，但并不必然會產生懲罰性賠償的后果。如果訴訟過程中經歷了從被認定為“盜竊”商業秘密到被認定為一般不當行為，賠償數額會被降低，甚至不產生經濟賠償；如果“盜竊”的主張沒有一貫在各訴訟階段得到法院的正面回應，賠償數額可能反映不出懲罰性目的；如果訴訟的不同階段將一般不當行為改認定為“盜竊”商業秘密，會產生懲罰性賠償的實質性后果。

例如，“創壹案”中，廈門市市場監督局作出5萬元罰款的處罰，法院判決徐某賠償原告經濟損失和合理費用共20萬元。上訴法院基于“通過不當行為獲取涉案商業秘密”，改判為10萬元。又例如，在不構成刑事立案標準的“瑪泰案”中，雖然被告們被認定為以“盜竊”手段侵犯商業秘密，但法院僅判予禁令，雙方各自承擔共100元的訴訟費用，而沒有支持原告的任何經濟賠償主張。

相對之下，“倍通案”上訴判決改判被告行為屬于盜竊手段獲取商業秘密，直接導致了酌情而定的二審賠償數額飆升至一審賠償數額的五倍有余。在這里，雖然“倍通案”本質帶有懲罰性賠償的性質，最高人民法院并沒有在判決文書中對賠償數額的實質性加倍采取“懲罰性賠償”這一說法，這會造成后續對下級法院在賠償的計算問題上呈現出指導不明。

在美國，“盜竊”商業秘密同樣會引發懲罰性賠償。?盜竊商業秘密的損失計算并不必須是權利人即將獲得的市場價值，或侵犯商業秘密一方所獲的利益，也可以是權利人因侵權方失去商業秘密而損失的相對競爭優勢。?然而，無論是一般性賠償或損害性賠償，考慮的都是實際損失或即將面臨的經濟損失。對員工“盜竊”商業秘密后會產生難以估算的損失，但尚未產生實際損失的情況下，法院更傾向采用支持權利人的行為禁令申請，而對權利人進行補償。只有侵犯商業秘密的情形對社會產生惡劣影響的情況下，才會對侵權行為人引發明顯的刑事責任風險。?這一觀點與中國知識產權刑事司法實踐也是存在一定共識的。?

對侵犯商業秘密行為認定為盜竊的主觀要件不清晰，其所依賴的客觀要件在司法實踐中也并不一致，結果上并不必然但實際中卻有可能產生對侵犯商業秘密的員工或前員工實施實質懲罰性賠償的后果。這也是不少權利人企業在實踐中所積極追求的結果。在“先民后刑”情形中，刑事程序可能依據民事程序中的認定，繼而對行為人實施人身性懲罰。?然而，這一做法卻存在體系性悖論。法院在司法實踐中對《反法》的適用本身并非以懲罰侵害商業秘密的行為人作為主要目的，其目的本身應該是“保護知識產權、維護市場秩序”，[19][20]否則有突破商業秘密保護正當性的風險。[21]究其根本，盡管對經濟賠償計算方法改進以及實質懲罰性賠償的估算存在諸多難度，但最基本的，應做到劃清僅使用行為禁令和經濟賠償的界限。

五、違反保密義務但未造成實際損失情形現行處理方式的隱患及建議

僅違反保密義務，但尚未產生、使用、允許他人使用相關商業秘密等后果的情形已經被《商業秘密規定》第8條劃至“其他不正當手段”獲取商業秘密的范疇中。司法實踐中，盜竊手段獲取商業秘密是披露和使用商業秘密的前提，而并不必然產生披露、使用、允許他人使用的后果。?相應的，違反保密義務披露權利人商業秘密的，構成侵犯商業秘密，卻并不必然被認定為以盜竊手段獲取商業秘密。?對于該情形的處理難點在于，是否可以避免以上情形被劃至盜竊商業秘密的情形，以引發較重的民事責任賠償與刑事責任處罰？未產生實際損失的情況下該如何對權利人進行合理補償？

參考美國司法實踐，不產生實際經濟損失的情況下，雖然法條內容與法院都不禁止當事人獲得補償，但補償的方式通常不是經濟補償，而是在原告可證明即將面臨不能挽回且經濟補償不足夠的情況下，對原告給予行為禁令補償。?相對之下，本文討論過的我國的情況反映出三項隱患：第一，企業濫用侵犯商業秘密主張；第二，阻礙勞動者就業的自由選擇；第三，對可持續創新發展的影響。這三項隱患相互關聯，造成的社會損害逐一遞進，最終在根本上有損商業秘密保護的正當性以及通過商業秘密以促進創新和維護市場秩序的保護目的。

我國法院在對侵犯商業秘密主觀要件的判定上所采取的行為論和對善意與過失的忽視直接被視為是對雇主的強保護，其本質是對企業的一種司法補貼。[10]這樣的保護機制會吸引到更多權利人采取商業秘密維權手段來獲取相應的補貼，有可能會激發企業濫用侵犯商業秘密主張。這里補貼的出資對象不是政府也不是司法機關，而是一般員工等勞動者?；蛘?，勞動者洞察到有傾向性的法律環境和司法態度，保守地選擇留任。這樣，一是實質性地限制員工流動，是對勞動自由權利的侵害；二是遏制了知識在地區和產業間的流動性，從而對整個行業的創新交流與發展形成長期的惡性影響。[22]又或者，員工更保守地選擇消極創新，不積極開發具有價值的技術與經營信息，從而從根本上避免任何侵犯商業秘密的法律風險。[23]這就使得商業秘密的強司法保護最終形成了對勞動者創新的遏制，同時也浪費了企業的管理與科研投入。

因此，應對這些隱患與問題，法院有必要在司法實踐中及時根據市場情況與政策需求對其進行調整。在違反保密協議民事責任的認定上，既要考慮商業秘密所具有的信息技術和知識產權特性，也要考慮法律風險對勞動者層面創新動機與活動的影響和司法補貼對企業訴訟行為的動機激勵。

在相關民事救濟上，法院要在對獲取行為的客觀和主觀要件定性的不確定性下合理考慮，實施適當的救濟手段。一方面，法院應首要考慮的救濟手段為避免信息不當泄露與使用的禁令，而非經濟賠償。尤其要注意的是，侵犯商業秘密民事賠償目的在于補償實際經濟損失，并非彌補企業尚不確定經濟效益的研發投入。另一方面，法院應基于合同對價所反映的公平性和合理性對保密合同的有效性或可實施程度進行實質性審查。作為責任和救濟的基礎，為了從根本上設置避免過度的司法補貼與法律風險，對于僅違反保密協議而造成的侵犯商業秘密的情形，法院不僅要關注行為的主觀與客觀要件，更要關注權利人保密義務設定的嚴謹程度與合理性。企業設定寬泛的保密義務不應使其通過司法手段獲取額外的補償。相對之下，嚴格的保密義務對應著清晰的信賴關系與商業道德，可以采用帶有懲罰性質的“盜竊”行為定性與后果。

綜上，我國現行法律與司法實踐對侵犯商業秘密的具體行為劃分不清，《刑法》對《反法》應有的指導作用未發揮出來，立法者應在下一輪修正有關商業秘密的盜竊等行為的界定?！斗捶ā穼η址干虡I秘密行為類型的法律要件規定存在的不足會導致雇傭關系中的雇主積極追求將侵犯商業秘密的行為認定為“盜竊”，以對勞動者實施經濟與人身懲罰，勞動者也正陷入巨大的法律不確定性與風險中。長此以往，會不利于創新環境的健康發展。因此，法院有必要識別出以上問題，推動《刑法》在商業秘密保護中的進一步發展，發揮出其對《反法》的指導作用。在損害賠償方面，法院應考慮損害結果與侵權行為的因果關系，兩者程度要相適應，可以普遍適用禁令救濟，但要謹慎設定經濟賠償數額。

注釋：

① 大連倍通數據平臺管理中心與崔恒吉侵害技術秘密糾紛上訴案，最高人民法院（2021）最高法知民終1687號民事判決書。

② 大連倍通數據平臺管理中心與崔恒吉侵害技術秘密糾紛案，遼寧省大連市中級人民法院（2021）遼02民初174號民事判決書。

③ TRIPS第39條主要規定了商業秘密的定義。關于侵犯商業秘密的行為，僅粗略地表述了不被授權或違反誠實信用地對商業秘密的泄露、獲取或使用，并不涉及獲取商業秘密的具體不正當手段?！白匀蝗撕头ㄈ藨锌赡茏柚褂善浜戏ㄕ莆盏男畔⒃谖吹玫狡渫獾那闆r下，被以違反誠信商業做法的方式泄露、獲得或使用，只要此信息：（1）在作為一個實體或其組成部分的精確形狀及組合不為正規地處理此種信息的那部分人所共知或不易被其得到的意義上說是秘密的；（2）由于是秘密的而具有商業價值；（3）被其合法的掌握者根據情況采取了合理的保密措施?！?/p>

④《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》（2020年8月31日最高人民法院審判委員會第1811次會議、2020年8月21日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第四十八次會議通過，2020年9月14日起施行），第3條。

⑤ 張某等侵犯商業秘密案，四川省雅安市雨城區人民法院(2007)雨城刑初字第109號刑事判決書；東莞市福豐自動化設備有限公司等侵犯商業秘密案，浙江省臺州市中級人民法院(2015)浙臺知刑終字第2號刑事判決書；齊某某等侵犯商業秘密、職務侵占案，山東省青島市中級人民法院(2014)青知刑終字第4號刑事判決書；裴國良侵犯商業秘密案，《最高人民檢察院公報》 2007年第1號(總第96號)。

⑥ 賀青梅、李武林侵犯商業秘密一審刑事判決書，廣東省深圳市寶安區人民法院(2017)粵0306刑初6930號刑事判決書。

⑦ 吳某侵犯商業秘密案，上海市第一中級人民法院(2013)滬一中刑(知)終字第10號刑事判決書。

⑧ 中山市達遠工業設備技術有限公司訴吳鵬等侵害商業秘密糾紛案，廣東省中山市中級人民法院(2006)中法民三初字第44號民事判決書。

⑨ 王某等與北京四方聯科技有限責任公司侵犯技術秘密糾紛上訴案，北京市高級人民法院(2011)高民終字第3268號民事判決書。

⑩ 徐素文、廈門鳳凰創壹軟件有限公司侵害商業秘密糾紛二審民事判決書，福建省高級人民法院(2019)閩民終424號民事判決書。

? 參見 廈市監處〔2016〕20號《行政處罰決定書》；徐素文、廈門鳳凰創壹軟件有限公司侵害商業秘密糾紛案，廈門市中級人民法院（2016）閩02民初1035號民事判決書。

? 例如，《喬治亞州官方法典注解》第 16-8-13(b)條；《加利福尼亞州處罰法》第499c(b)(1)條。

? See e.g., Winninger v. Kirchner, 488 P.3d 1091,1097 (2021); Compass iTech v. eVestment Alliance, 2017 U.S. Dist. LEXIS 128960 (2017).

?《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》（2020年8月31日最高人民法院審判委員會第1811次會議、2020年8月21日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第四十八次會議通過，2020年9月14日起施行），第4條。

? 法院在刑事審判中對損失的認定會引用《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號），并套用民事訴訟賠償計算方法與損失認定結果，在采納損失計算的多樣性時會顯得較為靈活與寬容。參見 房樹磊犯侵犯商業秘密罪駁回通知書，廣東省高級人民法院（2018）粵刑申305號刑事裁決書。

?竇某等與瑪泰壓縮機（北京）有限公司等侵害商業秘密糾紛上訴案，河北省高級人民法院(2013)冀民三終字第75號民事判決書。

?就研發成本計算法來說，僅是一線城市平均科研人員一年多收入。若科研人員違反保密義務攜帶走自己一年內的科研成果，按照研發成本法酌情計算就極有可能已觸發《刑法》“重大損失”的最低門檻了。參見 張藝：《北京最新薪酬統計出爐，科研智造行業增速領跑》，載中青在線，2020年12月30日，http://news.cyol.com/app/2020-12/30/content_18902414.htm（“北京市科研人員平均發布工資為20.4萬元，同比2018年增幅9.9%”）。

?竇某等與瑪泰壓縮機（北京）有限公司等侵害商業秘密糾紛上訴案，河北省高級人民法院(2013)冀民三終字第75號民事判決書。

?刑事調查手段獲得的證據之后成為民事證據的情況在民事司法實踐中屢見不鮮。也有其他知識產權民事案件中當事人主張過偵察期間獲得的刑事口供由于程序違法而不適宜作為民事證據使用，但法院避而不談此類問題的情況。參見 山東華魯恒升化工股份有限公司、寧波市化工研究設計院有限公司侵害發明專利權糾紛二審民事裁定書，廣東省高級人民法院，(2017)粵民終447號民事判決書。

?參見 張蓉:《華為員工被羈押251天，疑似當事人曾發帖稱得罪整個利益集團》，載錢江晚報2019年12月3日，https://baijiahao.baidu.com/s?i d=1651905839679344383&wfr=spider&for=pc；何俊澎與廣州市匯眾物業管理有限公司股東知情權糾紛2015民二終1699案，廣東省廣州市中級人民法院(2015)穗中法民二終字第1699號民事判決書。

?上海遠東通訊設備有限公司、上海杠邦網絡設備科技有限公司等侵害商業秘密、商業詆毀糾紛二審民事判決書，上海知識產權法院(2019)滬73民終3號民事判決書。在雇傭關系外，大部分欺詐獲取商業秘密的情形出現在企業間，尤其是彼此間簽訂特許經營合同，或其他騙取權利人員工信任的情形。

?竇某等與瑪泰壓縮機（北京）有限公司等侵害商業秘密糾紛上訴案，河北省高級人民法院(2013)冀民三終字第75號民事判決書。

?美國禮來公司等訴黃某煒侵害技術秘密糾紛案，上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民五(知)初字第119號民事判決書。

?孫治煜、英格索蘭工業美國公司侵害技術秘密糾紛二審民事判決書，最高人民法院(2020)最高法知民終1276號民事判決書。

?程向鋒、洛陽瑞昌環境工程有限公司侵害商業秘密糾紛再審審查與審判監督民事裁定書，最高人民法院(2020)最高法民申3388號民事判決書。

?旭化成株式會社等訴山東海力化工股份有限公司等侵害技術秘密糾紛案，河北省高級人民法院(2017)冀民終45號民事判決書。

?《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕7號），第20條第2款。

?《最高人民法院出臺知識產權懲罰性賠償司法解釋依法懲處嚴重侵害知識產權行為》，載最高人民法院2021年3月3日，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-288861.html。

?華慢、劉宏、朱志良(侵犯商業秘密），江西省湖口縣人民法院（2017）贛0429刑初49號刑事判決書；廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司與安徽紐曼精細化工有限公司等侵害技術秘密糾紛案，廣州知識產權法院（2017）粵 73 民初 2163 號民事判決書。雖然刑事判決書的內容不公開，但關聯的民事判決書中可以了解到，涉事前員工的行為被認定為竊取商業秘密。

?此處不考慮合理使用等可以豁免侵權責任的情形。

?例如商業間諜實施以參觀為名而拍攝獲取商業秘密的行為。E.I. du Pont deNemours & Co. v.Christopher 431 F.2d 1012 (1970).

?In re Std. Jury Instructions in Crim，190 So. 3d 614，623-624 (2016).

?例如，北卡羅納州，Eli Research Inc. v. United Communs. Group, LLC, 312 F. Supp. 2d 748(M.D.N.C. 2004).

? 廣州天賜高新材料股份有限公司等與吳丹金等侵害技術秘密糾紛上訴案，最高人民法院(2019)最高法知民終562號民事判決書。

?萊恩斯（中山）自動化設備科技有限公司、唐松南等侵害商業秘密糾紛民事二審民事判決書，廣東省中山市中級人民法院 (2021)粵20民終7777號民事判決書。

?嘉興市中華化工有限責任公司等與王國軍等侵害技術秘密糾紛上訴案，最高人民法院(2020)最高法知民終167號民事判決書。

?珠海仟游科技有限公司等與徐昊等侵害技術秘密糾紛上訴案，廣東省高級人民法院 (2019)粵知民終457號民事判決書。

?Litton Sys. v. Ssangyong Cement Indus. Co., 1993 U.S. Dist. LEXIS 12198 (1993).

?In re Std. Jury Instructions in Crim，190 So. 3d 614，623-624（2016）.

?See e.g., Chris Brook, Engineer Behind Google,Uber Trade Secret Theft Case Sentenced,DIGITAL GUARDIAN (Aug. 5, 2020), https://digitalguardian.com/blog/engineer-behindgoogle-uber-trade-secret-theft-case-sentenced.

?張勇等侵犯商業秘密案，上海市徐匯區人民法院(2014)徐刑(知)初字第12號刑事判決書（“就民事、行政和刑事三類案件的內在聯系而言，知識產權刑事犯罪是知識產權民事侵權行為發展的高級形態，構成知識產權刑事犯罪只是因為民事侵權行為性質十分嚴重，具有一定的社會危害性，符合刑事法律規定的侵害程度，才進入刑法規范的領域?！埃?。

? 刑事程序中，雖不必然采納在先的民事判決書、民事證據、民事損害計算方法來認定刑事責任，但這種風險一直存在于司法實踐中。例如，張某等侵犯商業秘密案，四川省雅安市雨城區人民法院（2007)雨城刑初字第109號刑事判決書。雖然《最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》（法釋〔2021〕1號）第一百九十二條已經對《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（法釋〔2000〕47號）進行了修改，從刑事定損依據民事損失數額改為了民事賠償依據刑事行為致損額度，但刑事行為致損計算方法沒有獨立設定。北京捷適中坤鐵道技術有限公司、郭某侵犯商業秘密案，北京市第二中級人民法院（2019）京02刑終425號刑事判決書（明確刑事證據標準不會隨著在先的民事裁判而降低，但沒有說明如何判斷是否采納民事裁判所認可的證據和對損失的計算方法）。西安市人民檢察院訴裴國良侵犯商業秘密案，《最高人民法院公報》 2006年第12期（刑事附帶民事的刑事損害數額認定采納了民事證據中的專家意見）。邢某、李某2侵犯商業秘密罪二審刑事判決書，浙江省金華市中級人民法院(2019)浙07刑終924號刑事判決書（刑事裁判證據會采納在先的民事判決書）。

?西安航天華威化工生物工程有限公司、揚州永鋒工業設備安裝有限公司侵害技術秘密糾紛，最高人民法院(2020)最高法知民終9號民事判決書。

? 冶金部地球物理勘查院訴張新功、保定市精藝電力儀器廠侵權糾紛案，河北省保定地區（市）中級人民法院，(1995)保民二初字第2號民事判決書。

?See e.g., Polymet Corp. v. Newman，2016 U.S.Dist. LEXIS 113000 (2016).