選任過失與接受過失研究

劉純燕

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢 430073）

一、案例引入

（一）案情簡介

2018 年5 月26 日，黑龍江省雞西市東旭煤礦702 掘進工作面發生透水事故，造成3 人死亡，直接經濟損失383.7萬元①參見黑龍江省雞西市城子河區人民法院（2019）黑0306刑初22號刑事判決書。。經法院審理查明，東旭煤礦隸屬于東源公司，被告人王淑某系公司法定代表人、煤礦投資人和實際控制人。被告人代某某系實際礦長；被告人張某某系實際技術礦長；被告人王鳳某系實際安全礦長；被告人孫某某系實際生產礦長（相關文件證明，東旭煤礦任命的安全礦長、生產礦長、技術礦長、機電礦長人員與實際人員不符）。被告人楊某某系值班井長，事故當天帶班入井。被告人丁某系城子河區安全生產監督和煤炭管理局局長。王淑某同意丁某辭去局長職務后到東旭煤礦擔任礦長，辭職前先對煤礦井下生產作業進行管理，未與丁某約定報酬，井下生產工作實際上均聽從丁某指揮。2018年4月26日，城子河區安全生產監督和煤炭管理局對東旭煤礦復工復產初驗結束后，丁某讓代某某安排工人將井下密閉打開進行生產。同年5月17日，因雞西市煤炭管理局要到煤礦檢查，丁某又讓代某某將密閉關閉，檢查人員走后再次打開。同日，丁某指揮代某某和張某某組織工人在非東旭煤礦采煤許可證批準范圍內的702掘進工作面放炮掘進，代某某和張某某未反對，并按照丁某的指示開展放炮掘進。5 月26 日，702 掘進工作面發生透水事故。

經調查組調查認定，東旭煤礦透水事故是一起生產安全責任事故。事故發生的直接原因是702掘進工作面違法越界施工，未采取探放水措施，當702掘進工作面放炮作業時，與十二井積水巷相透發生潰水。事故原因及相關因素有三方面：第一，物的不安全狀態。702 掘進工作面為越界工程，2010 年關閉的十二井采空區、巷道內存在積水。第二，人的不安全行為。該礦實際負責人和安全管理人未經安全生產知識和管理能力考核，不具備任職能力；工人未經培訓上崗作業，不具備井下危險源辨識能力，工人放炮作業時未進入躲避所內躲避。第三，管理上的缺陷。該礦安全管理混亂，技術管理缺失，未開展從業人員崗前安全培訓工作。

法院認為，被告人丁某身為國家機關工作人員，在擔任城子河區安煤局局長期間，經被告人王淑某同意，對東旭煤礦井下生產進行管理，違規指揮作業，導致透水事故發生，情節特別惡劣，在工作中徇私舞弊，濫用職權，其行為分別構成重大責任事故罪、濫用職權罪，應數罪并罰。被告人王淑某、代某某、張某某、孫某某、王鳳某、楊某某在生產、作業中違反有關安全管理規定，發生重大傷亡事故，情節特別惡劣，其行為均構成重大責任事故罪。被告人丁某作為安煤局局長，參與東旭煤礦生產、管理工作，并指使東旭煤礦井下人員私自開啟密閉，越界掘進；指揮下屬對東旭煤礦復工復產初驗工作弄虛作假，致使本不具備復工復產驗收條件的東旭煤礦通過驗收，最終導致東旭煤礦違法越界施工發生透水事故，造成重大傷亡后果，應依法從嚴懲處。被告人王淑某作為東旭煤礦實際控制人、投資人，對東旭煤礦疏于管理，同意公職人員丁某對東旭煤礦井下進行管理，未盡安全生產責任，致使該礦發生重大事故，其雖有自首情節，但不足以從輕處罰。

（二）問題的提出

上述案例是一起典型的重大責任事故案，并且由于其中存在現職公務人員擔任煤礦實際管理人員的情況而顯現出一定的特殊性。但本文想要探討的并非這種特殊性，而是另外兩個特殊問題：選任過失與接受過失。被告人王淑某的辯護人提出，王淑某有別于明知違法生產而強令作業的黑心煤老板，針對本次事故，其主要負有識人不明、用人不當的領導責任。被告人代某某的辯護人認為，代某某沒有經過安全生產知識和管理能力考核，不具備任職能力，對于被告人丁某的決定無法做出正確的判斷。被告人王鳳某的辯護人認為，王鳳某文化程度低，未經安全生產培訓，未獲得安全礦長證書，沒有安全常識，主觀上無過失，不符合重大責任事故罪的主觀要件。對于這三項辯護意見，法院僅專門回應了其中一項，即被告人代某某辯護人的意見。法院認為，代某某無證上崗是其主觀意愿、自主選擇，越界施工、私啟密閉是嚴重違反安全生產的行為，代某某應當意識到該行為違法。

從“管理者”一方來看，其一，被告人王淑某同意被告人丁某實際管理煤礦顯然屬于用人不當。因為丁某并非專業的煤礦生產作業人員，而是一位負責監管的公職人員，盡管其可能具有一定的煤礦生產作業知識背景、工作經驗、監管能力，但并無專業的煤礦生產作業人員所應具備的相關資格證書。其二，被告人丁某也有用人不當的情況存在。因為丁某實際管理煤礦生產作業，擁有實際的管理權限，包括選任權限，但經由其介紹任職的礦長代某某未經安全生產知識和管理能力考核，不具備任職能力。其三，被告人代某某也有用人不當的情況存在。因為代某某是該礦實際上的礦長，擁有實際的礦長權限，包括選任權限，但經由其介紹任職的幾位分管礦長也都未經安全生產知識和管理能力考核，不具備任職能力。從“被管理者”一方來看，礦長代某某、技術礦長張某某、安全礦長王鳳某、生產礦長孫某某均屬無證上崗，亦即，均未經安全生產知識和管理能力考核，不具備任職能力。被告人代某某、被告人王鳳某的辯護人也都是以此為據而否認兩被告人有刑法上的過失。以上管理者一方與被管理者一方的案件事實涉及的就是選任過失與接受過失。學界對選任過失與接受過失的專門研究門可羅雀，但實務中（尤其是事故類犯罪中）經常出現行為人具有選任過失或接受過失的情況，本文擬對選任過失與接受過失提出一些初步看法。

二、選任過失

（一）選任過失概述

選任過失存在的場合是：擁有挑選任用具體從業人員權限的管理者未盡適當挑選任用職責，以致被挑選任用的具體從業人員因業務能力不達標等原因實施失當行為，進而引發危害結果。其中，負有挑選任用具體從業人員權限的管理者即具有選任過失。選任過失是一種管理過失。學界通常將管理過失納入廣義的監督過失中討論，以區別于狹義的監督過失。狹義的監督過失是指沒有履行對人的監督義務（間接防止型過失），管理過失是指沒有確立安全的管理體制（直接介入型過失）［1］211。此處所謂的“間接”與“直接”僅是在這兩者之間相對而言的。兩者的對立點在于是否處于監督直接造成結果的行為人之立場［2］。但整體而言，這兩者作為新類型的過失又是與傳統的直接過失相對應的，對應的界限是行為人的地位以及與結果的關系，亦即，傳統的直接過失的行為人自身違反注意義務的行為直接引發危害結果，而管理者、監督者不直接從事生產作業行為活動，其怠于履行管理、監督職責的行為不直接引發危害結果［3］。

不過，管理過失仍有其獨立的研究意義。一是因為，管理過失是伴隨管理學的現代化而萌生的嶄新的過失形態，并且，隨著科層化的高度推進、權限集中于上層監管者手中，現實中損失慘重的事故大多都表現為管理上的過失。二是因為，就管理過失的具體過失內容而言，可以看出其與狹義監督過失仍有明顯的區別之處。的確，狹義的監督過失與管理過失的區分遭到了一些質疑。例如林斡人教授認為，管理過失、監督過失的分類只能是相對的，因為管理過失中“人的體制上的缺陷”必然要與監督過失發生重疊［4］。又如大塚仁教授指出，管理過失實際上不少是與管理者對部下的監督過失相競合而論及事故的責任［5］。再如山口厚教授提到，監督過失與管理過失存在交錯情況，在管理過失中，由于管理者向部下指示了對防災體制的整頓、令其實施，就部下的行動是否充分這一點來看，與監督過失就有共通的地方。但是，與狹義監督過失中介入了作為獨立個體的自然人的失當行為（既可能是過失行為，也可能是故意行為）不同，管理過失中雖然也可能有介入因素的存在，但這種介入因素甚至可能是意外事件，例如有安全隱患的操作設備在運作之時發生故障以致突然爆炸。易言之，不當管理行為所導致的不健全的安全管理體制直接介入到了最終危害結果的發生之中。

具體而言，在管理過失中，管理者違反的注意義務是關于完善、維持為保持安全（為預防事故于未然）所必需的物資設備（或物理設備）和人員體制（或人事體制）方面的管理義務［6］225［7］。物理設備方面的管理義務是指，管理者有義務配備性能良好的機械設備以供具體從業人員操作、使用，從而順利地進行生產作業。該義務之所以重要，是因為如果機械設備處于有安全隱患的狀態，那么即使具體從業人員的生產作業行為是符合操作流程的，也會因為機械設備發生故障而引發事故。人員體制方面的管理義務是指，管理者有義務配備業務能力達標的具體從業人員，并合理制定適用于具體從業人員的業務分工、崗位劃分、協作配合、工作流程等規章制度。該義務之所以重要，是因為如果具體從業人員不具備從事專業生產作業的能力，那么即使機械設備運行良好，也會因為具體從業人員的操作失誤而引發事故；或者，即使具體從業人員具備相應的業務能力，但因分工不清、配合不暢、流程混亂，其生產作業行為也可能引發事故?？梢?，管理者的管理義務所針對的主要是被“固化”（即被固定下來）的物理設備和人員體制，不同于監督者的監督義務所針對的“軟化”（與“固化”相對而言）的具體從業人員。特別是選任過失所針對的“管理者違反配備業務能力達標的具體從業人員的注意義務”這一情形，與“未監督具體從業人員實施正當業務行為”有前后因果次序上的明顯差別。亦即，選任在前，決定了由某一具體從業人員“嵌入”企業職位系統中的某一具體職位；監督在后，僅在具體從業人員進行生產作業活動時予以必要的指導。即使監督者正確地進行了指導，但若因該具體從業人員本身即不具備專業化的生產作業能力，那么事前的選任才是更值得譴責的。

美國也有追究選任不當責任的判例。例如，在United States v. Park 案中，帕克是一家全國連鎖食品店的總裁，該店的一個倉庫因沒有充分地防止鼠患，導致倉庫里儲存的一些食品由于被污染而成為摻雜食品。在被食品管理局通知之前，帕克并不知道實際的污染情況。當他知道后，命令下屬清理倉庫。但在還沒有清理完的時候，食品管理局就起訴他出售摻雜食品。法官指示陪審團，如果他們能夠認定帕克身居有權避免摻雜之位，即使他并沒有意識到摻雜的事實，也可以給帕克定罪。最高法院維持了定罪，認為法官給陪審團的指示并沒有嚴重的誤導性。事實上，帕克授權清理倉庫的那些工人，之前曾放任另外一個倉庫受到同樣的污染。最高法院指出，帕克已經被告知他不能依靠那些工人來防止倉庫的不衛生狀況，在倉庫的違法事實被發現之前，他一定已經知道這樣做存在的缺陷。這說明，帕克是有意無視、輕率或至少疏忽了。最高法院強調，帕克的道德罪責并不在于他對倉庫違法事實的不知，而在于他故意依賴那些他知道以前不能保持倉庫衛生狀況的工人［8］。法院在此正是追究了選任沒有能力保持倉庫衛生狀況以防止倉儲食品受到污染的工人的管理者的刑事責任。即使其事實上不知食品被污染的情況，但其能夠預見到其選任沒有能力保持倉庫衛生狀況的個人去清理倉庫會造成倉庫無法保持良好衛生狀況以致倉儲食品受污染的事實，因而其行為構成犯罪。

（二）選任過失的判斷及限制

關鍵問題是，擁有挑選任用具體從業人員權限的管理者事實上并未直接實施引發危害后果的行為，而僅僅是在履行選任職責時不認真、用人不當，那么何以讓其負過失犯罪的刑事責任？的確，作為新類型過失的管理過失，表面上看是擴大了刑事責任追究的范圍，將刑罰觸角延伸到了位于幕后的中層甚至高層人員。但是，這并不意味著是在追究“結果責任”，因為中高層管理者在選任上的懈怠完全可能被評價為實現了過失犯的構成要件。不具備業務能力的具體從業人員固然是操作失誤、引發危害結果的直接責任人，但是，若其沒有被安排從事生產作業活動，這類事故就“沒有機會”發生。而為這類事故“創造機會”的正是將其安排至生產作業活動中的管理者。當重大爆炸事故是由于年久失修的設備發生故障導致時，沒有人會反對以重大勞動安全事故罪等追究對安全生產設施或安全生產條件負有保障安全義務之人的刑事責任。同樣，當重大爆炸事故是由于一個不懂如何正確操作專業機械設備的工人引發時，恐怕也沒有人會同意僅僅追究這個不具備專業技能的工人的刑事責任。因為公眾總會發出這樣的疑問：為什么要安排一個沒有專業技術的工人去從事專業的技術活動？為什么不安排一個有專業技術的工人去從事專業的技術活動？“確認過失尺度的問題，不是一個純粹技術的問題，而是價值取舍的問題，甚至相當程度地也要回溯到人們情緒上對于嚴謹生活的承受能力與意愿?！保?］375為了破除“地位越高，離現場越遠，越沒有責任”而無法追究上層領導者過失責任的困境所提出的監督過失理論，正是這種價值取舍發揮作用的結果。

不過，這種價值判斷也并非脫離了理論基礎的“任人入罪”。擁有挑選任用具體從業人員權限的管理者之所以可以被認定為觸犯了某一過失犯罪，是因為其違反了注意義務，具有過失犯的不法與責任?！瓣P于履行一定的注意義務的責任屬于誰的問題，應當尊重分工原則，它修正了對孤立行為的個人過失責任的原則，并有意義地劃分了多人共同作業情況下各自的任務?！保?0］782在現代分工體制之下，中高層管理人員的注意義務就是謹慎地選任、指導、監督下屬從業人員。追究管理者的管理過失刑事責任的依據，依然是其行為既有違反客觀注意義務之不法，也有違反主觀注意義務之責任。判斷有無不法就是判斷管理者是否違反了客觀注意義務，判斷有無責任就是判斷管理者是否違反了主觀注意義務。在判斷不法時應采取客觀標準，因為“為強化法規范的引導機能與一般預防機能、充實法益保護的任務，引導、評價行為的基準必須是同一的”［11］433。在判斷責任時應采取主觀標準，因為責任是對行為人的非難可能性，除責任能力和違法性意識之外，“過失的責任非難還取決于行為人能夠認識和實現根據客觀標準向他提出的注意義務的個人能力”［10］799。

一方面，在與管理者具有同等知識水平、工作能力的同類人范圍內，法規范要求他們認真地選任具體從業人員，要求其預見如果其選任的是不具有專業資格的從業人員，則會將生產作業活動置于隨時可能因該從業人員的操作失當而發生事故的危險之中，要求其為了避免這種危險的現實化而選任具有專業資格的從業人員。以該客觀標準觀之，選任無專業資格的具體從業人員違反了客觀注意義務，具備過失不法。另一方面，就管理者的個人能力而言，需要判斷其“在智力、經驗及知識方面所具有的水平”能否讓其響應法規范所提出的預見、避免結果的要求［10］799。通常來說，居于統籌生產作業事務地位之管理者，依其個人的崗位職責、業務能力、工作經驗等，應該可以認定其能夠預見到其所選任的不具備業務能力的具體從業人員會因操作失當而引發事故，此時管理者具備過失責任。

但是，為了避免過失刑事責任追究的泛化，防止借價值判斷之口過于伸長刑罰之手，理應限制依據選任過失追究管理者過失刑事責任的情形。具體而言，并非選任了任何業務能力不達標的具體從業人員的管理者，在該業務能力不達標的具體從業人員因操作失誤引發危害結果的情況下，都會因選任過失而被入罪。因為何謂達標的業務能力，判斷標準非常靈活。盡管有時可以依據崗位所需的職業或技術資格證來判斷，但這只適用于明確要求具備特殊資格證才能從事的特殊工種?，F實中更多的情況是無需獲得某種職業或技術資格證而由選任者綜合考評能否任職?？傮w來說，選任了基本不具備崗位所需的業務能力的具體從業人員，就可以依據選任過失追究管理者的管理過失責任。進一步，選任了根本不具備崗位所需的業務能力的具體從業人員，更可以依據選任過失追究管理者的管理過失責任。

而何謂“基本不具備”“根本不具備”，基本上是一個案件事實認定的問題（其中也夾雜著被樸素法感情所影響的價值判斷），所以本文僅能嘗試提出一些判斷建議：其一，對于國家法律法規明確規定需要具備職業或技術資格證才能從事工作的工種，選任者應將資格證作為判斷材料。一般情況下，若選任了不具有資格證的從業人員，例如本文引入案例中聘請了沒有礦長證的礦長，即可初步認為選任了不具備崗位所需的業務能力的具體從業人員，具有選任過失。但是，一方面，大多數資格證都采取考核申請制，申請者需要通過一定的測試才能獲得，所以可能會存在持證人通過弄虛作假等不正當方式獲得資格證的情況；另一方面，許多資格證都有有效期的問題，所以可能存在資格證書過期未及時更換的情況。在前一種情況中，一般而言可以推定持證人不具備資格證所要求的業務能力；在后一種情況中，資格證過期之人也可能具備資格證所要求的業務能力。所以，是否聘請了具有資格證僅僅是一個判斷因素，不能全然依托這一情況來判斷管理者是否具有選任過失，否則就會導致過失判斷的形式化，也會導致責任追究的泛化。其二，對于無需特定職業或技術資格證但確實需要一定操作技能的普通工種，雖不要求從業人員持證上崗，但這并不意味著選任者可以隨心所欲地聘用從業者。這時，可以借助是否安排了崗前培訓來輔助認定管理者是否具有過失。因為崗前培訓制度的建立及其運行也屬于人員體制方面的管理事務，可以成為判斷管理過失的因素。

三、接受過失

（一）接受過失概述

接受過失存在的場合是：行為人并無承擔某一任務之能力（欠缺足夠的知識、技術等）卻承擔任務，于執行任務之過程中因為能力不足而導致危害結果［9］395。亦即，如果行為人在接受某個風險時，知道或能夠知道自己欠缺相應的知識和能力而不能有把握地控制風險，應當認定行為人具有過失［12］。這是因為，如果行為人能夠認識到其無法履行所接受之事的要求時，就應該避免危險行為［11］446-447。正所謂“有所不知，必須打探；有所不能，必須放棄”［13］。若其膽敢承擔超越其能力與條件的特定工作，即屬違反客觀注意義務，而具行為不法，可成立超越承擔的過失［14］113，并且因為這種超越個人能力而為特定行為的情況，而不能主張欠缺主觀的注意違反性，即不能主張不具罪責，而仍具超越承擔過失的罪責①許恒達教授認為，“依據林山田教授的看法，‘超越承擔過失’是一個涉及‘主觀注意義務違反性’的法律問題”（參見許恒達：《“超越承擔過失”的刑法歸責》，載《東吳法律學報》2008年第2期，第99頁）。不過筆者認為，依林山田教授《刑法通論》中的論述，其應該不只是認為“超越承擔過失”是一個過失罪責的問題，而同時也是過失不法的問題。。

可見，接受過失所譴責的是一個“能力不足”的行為人。但需要區別的是“不應譴責的能力不足”與“應予譴責的能力不足”，畢竟“無知不是刑罰的對象”［9］370。亦即，當行為人因錯誤的知識或經驗不足等原因未能履行注意義務時，不能以注意義務違反譴責他［11］446。這是因為，我們不能懲罰人的愚笨。黃榮堅教授指出，如果一個人因為欠缺知識而無法預見到危害結果的發生，那么以刑罰威嚇他也不能使他在那一秒鐘變成有知識、能預見、可避免結果發生的人，亦即，對于這種沒有回避可能性的侵害行為，即使處罰也達不到預防利益侵害的目的，所以刑法必須放棄這種沒有意義的刑罰［9］371。而接受過失的不同之處在于，雖然行為人的確欠缺必要的知識、能力，與那些具備從事特定活動所需的知識、能力的人相比是一個“無知”的人，但其并不是無法預見到其行為的危險性以及危害結果的發生。這種“不是無法預見到”就意味著接受過失的行為人具有過失罪責。

耶賽克、魏根特教授提出了一個問題：“文獻中一貫要求，行為人必須認識到他不具有解決他接受的活動所要求的能力。但是，由于該要件在審判實踐中未能明確，因而產生了一種違反體系的責任標準的客觀化印象?！保?0］801亦即，過失罪責的判斷標準應該是主觀化的，以行為人的個人能力為標準，但實踐中卻不注重審查這種罪責過失，將罪責過失客觀化了。那么，如何以行為人的個人能力判斷行為人是否具備接受過失的罪責？結合前述選任過失的判斷建議，本文于此也嘗試提出一些判斷建議。其一，行為人若明知從事某種工種需要按國家法律法規要求具備特定的職業或技術資格證，但依然無證上崗，可以認為行為人認識到自己不具有從事該生產作業活動所要求的能力，應當預見到自己的行為可能導致危害結果發生。其二，即使行為人從事的是國家法律法規未要求特定職業或技術資格證的普通工種，但如果其之前并未從事過類似工作，也未接受過崗前培訓，也可以認為行為人認識到自己不具有從事該生產作業活動所要求的能力，應當預見到自己的行為可能導致危害結果發生。要特別注意企業組織了崗前培訓，但員工并未認真參加、沒有學習崗位技術的情況。不過，未組織崗前培訓更多的是企業方面的原因，如企業為了節省開工成本或不重視安全教育而不組織崗前培訓。所以在這種情況下，還要判斷具體從業人員的期待可能性。有必要指出的是，有學者認為在接受過失中，行為人在過失犯的實行行為時點并不具備過失罪責，所以接受過失的罪責認定具有特殊性，這就涉及接受過失理論與原因自由行為理論的類比問題。

（二）接受過失理論與原因自由行為理論的類比之否定

之所以將接受過失理論與原因自由行為理論進行類比，是因為有學者認為，依據接受過失理論認定行為人的刑事責任之時，譴責的并非行為人在能力不足、無法控制風險之時實施的引發危害結果的行為，而是在這之前的不顧自身能力不足、不顧無法控制風險而承擔任務、接受風險的行為。例如，“雖然后來的行為欠缺過失而不構成過失犯罪，但是導致后來欠缺過失要件的前行為本身有過失，所以前行為構成過失犯罪”，行為人于先前承擔任務的時候，對于可能造成的后果一定有預見可能性，因此先前的承擔行為構成過失犯罪［9］395。又如，在行為人接受了與其能力相差甚遠的事情這點上，能夠對其進行責任非難［11］446。由于這是以“前行為”作為非難對象，或者說，“提前”了責任非難的時間點，所以學者們將接受過失與原因自由行為進行類比［10］801［11］447，認為“這與原因自由行為的罪責很相似”［14］124。但本文認為，這種類比是不恰當的。

原因自由行為是指，有責任能力的行為人在喪失責任能力的狀態下實施了符合構成要件的行為，但對于是否讓自己陷入這種無責任能力的狀態，行為人原本可以自由地決定，如果行為人故意或過失使自己陷入無責任能力的狀態，應承擔刑事責任［15］91。原因自由行為理論必須破解的難題是：為什么可以追究行為人在無責任能力狀態下所實施行為的責任？亦即，原因自由行為理由必須回答“行為與責任同時存在的原則”所發出的詰難。這個詰難的前提之一是認為行為人在實施引發危害結果的行為之時無責任能力，前提之二是認為行為人所實施的引發危害結果的行為是構成要件的實行行為，由此才會認為行為與責任并不同在。將此類比到接受過失中，就會得出以下結論：一是行為人在能力不足、無法控制風險的情況下實施那個引發危害結果的行為時并不具有責任能力。二是行為人在能力不足、無法控制風險之時實施的那個引發危害結果的行為是過失犯的實行行為。但本文認為，一方面，糾結于引發危害結果那一刻的行為是否有責任能力合適與否，有待商榷。另一方面，引發危害結果那一刻的行為是否接受過失中實行行為的全部內容，有待澄清。

責任能力是行為人所具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力［15］81。辨認能力是指，行為人認識自己特定行為的內容、社會意義與結果的能力，控制能力是指，行為人支配自己實施或不實施特定行為的能力［16］302。在接受過失的情形中，一方面，行為人并非沒有認識自身行為的社會意義的能力。這是因為，既然行為人在接受任務、接受危險之時意識到自己能力不足，就能認識到自己在接受任務、接受危險之后所實施的行為在社會意義上是不被法所允許的“逞能”“逞強”行為。另一方面，行為人也并非沒有支配自己不實施該行為的能力。這是因為，行為人有充分的意志自由拒絕接受該任務、拒絕接受該危險。接受過失在普通過失與業務過失中都可能存在。普通過失中的接受過失的情形如行為人不顧自己沒有背被害人過河的能力，而執意背被害人過河，導致被害人墜河溺亡。行為人在背被害人過河的時候，并非沒有認識自己的行為為法所不允許的辨認能力以及不背被害人過河的控制能力。業務過失中的接受過失的情形例如行為人明知自己沒有某項生產作業活動所必需的專業技能，而仍然從事該項生產作業活動，最終因為操作不當而引發爆炸事故。行為人在生產作業之時，并非沒有認識到自己的行為為法所禁止的辨認能力以及放棄操作機械的控制能力。如果說行為人不知道自己的現有能力不足以讓其接受任務、接受危險，那么還可能被認為其在行為時認識不到自己的行為被法所禁止，進而也就不會控制自己放棄該行為。但是，既然行為人知道或能夠知道自己的能力不足以讓其接受任務、接受危險，那么就不能認為行為人認識不到自己將要實施的行為為法所不允許，進而也不能認為其沒有控制自己放棄該行為的能力。

不過問題恰恰就在于，其他論者并不認為“背被害人過河”“從事某項生產作業活動”就是過失犯的實行行為。但本文認為，“背被害人過河”“從事某項生產作業活動”就是過失犯的實行行為，那種僅僅認為“在導致結果發生的時點，行為人都沒有行為能力”［17］，是略顯狹隘的看法。在被害人墜入河中的那一刻，在工人錯誤按下機器按鈕的那一刻，行為人因為其體力不足或技能不足而可能沒有所謂的行為能力，但是，如果僅將目光局限于“結果發生”那一時點（甚至是那一瞬間）的行為，可能會得出在一般過失犯中行為人于導致結果發生的時點也沒有行為能力的結論。例如，當站在腳手架上的行為人沒有拿穩手里的鐵管，導致鐵管墜落，砸中站在腳手架下的人致其死亡時，在“導致結果發生”的時點（鐵管墜落砸中下面的人的時候，甚至鐵管墜落的那一刻），很難說行為人有上述所謂的行為能力。因為，此時的行為人只能在腳手架上面看著鐵管墜落而“無能為力”。又如，行為人明知自己患有癲癇而仍然駕車上路，在行駛過程中癲癇發作致使車輛失控撞死了一名路人①美國刑法中也有類似的判例。例如在People v. Decina 案件中，被告明知自己患有癲癇，但還是有意識地駕駛車輛行駛，隨后在癲癇發作期間失去了對汽車的控制造成四人死亡，最終被判犯有疏忽駕駛致人死亡罪，盡管實際的殺害行為本身是無意識的，因為它發生在癲癇發作期間。但是較早的上車駕駛的有意識的行為充足了犯罪的行為要件。（John Q. La Fond，Richard G. Singer & Shima Baradaran Baughman，Criminal Law，Wolters Kluwer，2018，p.43.）在該案中，通過將時間點移動到癲癇發作之前（事實上，也許是他進入汽車和打開點火開關的時刻），法院可以認定存在犯罪行為（開始駕車）和犯罪意圖（一個關于他癲癇發作，失去對汽車的控制，并導致死亡或重傷的刑事疏忽或輕率的可能性）。（John Q. La Fond，Richard G. Singer& Shima Baradaran Baughman，Criminal Law，Wolters Kluwer，2018，p.80.）。癲癇發作的當時行為人確實沒有行為能力，亦即，行為人在將被害人撞死的時點確實沒有行為能力。但本文認為，這樣的理解是將一個完整的行為過程（如背人過河、操作機器、駕駛車輛）做了僵硬的“點”式切割（著眼于被害人掉下水的瞬間、機器爆炸的瞬間、撞死人的瞬間）。

許恒達教授認為，“超越承擔過失”是與過失犯的“罪責”要素相關的概念。大部分接納復合過失概念（即客觀過失與主觀過失并存）的學者均在過失犯罪責的章節討論超越承擔過失的問題，這是因為，超越承擔過失案例中的行為人在不法階段違反了客觀注意義務并因此引致了法益侵害，而行為人于構成要件行為時欠缺了實現該客觀注意義務的主觀認知或個人能力，按照過失犯刑事責任的基本原則，必須排除過失罪責，但學說上多以“犯行前置說”的方式來處理這個問題，認為只要行為人能夠通過“放棄危險行為的施行”而回避法益侵害發生，并且對自己欠缺必要的危險控制能力有主觀上的認識或認識可能性，即可基于“危險行為之實施”而構成過失犯。但許恒達教授反對這樣的論證方式，認為“犯行前置說”的首要缺點就是會過度擴大構成要件行為的概念范圍。他主張將構成要件行為維持在后階段，亦即對法益侵害產生具體危險的行為人舉止之上，認為超越承擔過失案例中真正能對法益侵害產生具體影響力的行為人舉止，并非單純的開始實施危險行為，而是后階段行為人引致的法益具體危險的行為。在腳手架的案例中，許恒達教授認為，會造成腳手架下被害人死亡的因素不是無負重物能力的行為人手持鐵管走上腳手架，而是行為人在腳手架上已經無法承擔起重量的“放手動作”，也只有透過后階段的“放手動作”，對腳手架下方的被害人生命法益才有刑法意義的危險可言［18］。在本文看來，這是非常典型的“點”式切割的做法。刑法是行為規范，在腳手架的案例中，需要探討的是刑法向行為人發出的究竟是怎樣的行為規范命令。刑法固然可以向行為人發出“即使在你已經不可能堅持抓緊鐵管的情況下仍然不能松手”，但是，發出這樣的行為規范命令已然太遲，彼時鐵管就在被害人的頭頂“搖搖欲墜”，而這樣的行為規范命令究竟能為保護被害人的生命法益做出什么努力非常值得懷疑（行為人彼時畢竟已經不可能再牢牢抓緊鐵管了）。刑法在彼時發出的行為規范命令毋寧是要求行為人在做好安全防范措施或增加人手幫忙的情況下再持具有相當重量的鐵管攀上腳手架。

至于許恒達教授在批駁“單一過失概念”和“行為罪責論的例外”兩種替代方案之后所支持的“個人能力欠缺事由的不予考量”方案，在本文看來，很大程度上其實是“犯行前置說”的翻版，其方案可以被稱為“罪責后置說”。其解決方案是：堅持刑事責任的不法與罪責認定均須取決于對法益產生具體危險性的后階段構成要件行為時點，但是如果行為人在前階段對構成要件行為時產生的責任欠缺有預見或預見可能性，進而自行招致之，構成要件行為時點的罪責免除利益即不得再行適用于行為人的罪責認定，亦即，后階段構成要件行為時點所欠缺的罪責要素，仍然必須“被視為存在”，然后再與其他個別的罪責要素進行具體罪責階層的判定［18］。本文認為，如果說“犯行前置說”擬制了過失犯的構成要件行為，那么“罪責后置說”就是“擬制”了接受過失中過失犯的罪責。而其擬制罪責的理由也是行為人在“前階段”的預見或預見可能性，即行為人在實施危險行為時的預見或預見可能性。那么，與其因為這一點而“擬制”后階段行為時罪責的存在，不如坦蕩地接受前階段時的構成要件行為（許恒達教授所批判的“過度擴大構成要件行為的概念范圍”，本文將在最后一部分討論）。

反之，“后行為只是前行為的所有成分在因果歷程中的出現，這種出現只是前行為的自然延續，不具有法規范上的意義”［17］的說法倒是蘊含著破除“點”式切割認定的意思。只是，若是認為后行為不具有法規范上的意義，僅僅是行為人將自己變成了“自然的生物”之后發生的“自然的事情”［17］，那么在與刑法上的構成要件結果相關聯的意義上，就欠缺解釋力。因為，必須基于整個行為過程（從開始從事活動到活動過程中出現錯誤再到結果發生），才能把握因果發展的歷程。由此，引發危害結果那一刻的行為就不是接受過失中實行行為的全部內容。但如前所述，有學者認為在接受過失的情形中譴責的是前行為，非難的是行為人接受與其能力相差甚遠的事情這一點。換言之，這不僅將行為人在能力不足、無法控制風險之時實施的那個引發危害結果的行為從實行行為中排除了出去，而且僅將先前的不顧自身能力不足、不顧無法控制風險之時的承擔任務、接受風險作為實行行為。但是，即使是行為人在能力不足、無法控制風險之時實施的那個引發危害結果的行為，也正是其違反注意義務的表現，何以能認為“后來的行為欠缺過失”？

有學者認為，當行為人欲進行某個可能會給法益造成危險的行為并已經認識或可以認識到自己不具有解決該危險的能力，那么在結果的不可避免性中，行為人就存在過失；這種過失不是存在于結果的不可避免性，而是存在于接受活動的實施中［17］。這樣的論述存在前后矛盾之嫌，行為人的過失究竟是否存在于結果的不可避免性中？如果結果的發生不可避免，我們當然不能譴責行為人，因為法不強人所難。但是，這可能是在不適當的場合討論了結果的避免可能性。在結果發生的時點，對于彼時的行為人來說，結果當然是不可避免的，但是這種瞬間的結果不可避免性對于認定行為人的過失而言并沒有實質意義，在一般過失中，如前所述腳手架的例子，鐵管開始掉落就意味著局勢已經不可扭轉，難道我們會認為這種情況下也存在結果的不可避免性嗎？所以本文認為，孤立地討論結果發生的那個時點行為人有無行為能力、有無控制能力、有無過失，可能并不妥當。況且，行為人先前在不顧自身能力不足、無法控制風險之時的承擔任務、接受風險也并不具有獨立意義，可能也僅是一個被人為固定下來的“點”式的行為，正如單純的“把行為人背下水的行為”不具有獨立意義、是一個被固定的行為一樣?！氨橙诉^河”才是我們所要討論的行為，而不是那個孤立的“把人背下水”的最開始的行為。相應地，“操作機器”的整個過程才是我們所要討論的行為。所以，不宜將行為人的行為割裂開來認定哪一段行為有過失、哪一段行為沒有過失。從行為人自知其沒有從事某項生產作業活動所必需的專業技能而仍然從事該項生產作業活動開始，直到行為人操作失當以致引發了危害結果的整個過程，均是行為人的注意義務違反行為。

四、過失犯實行行為的包括認定之肯定

就過失犯實行行為的樣態來說，選任過失的實行行為自不必說，接受過失的實行行為也呈現出一種非典型的寬泛之勢，這就是過失犯實行行為的包括認定。過失犯實行行為的包括認定是選任過失與接受過失的認定根據之一。而之所以可以如此包括地認定過失犯的實行行為，是因為過失犯的實行行為可以向前追溯，例如不具有駕駛技能的行為人駕駛汽車致人死亡的，由于其駕駛行為本身實際上是危險行為，因而是過失行為［1］203。正因為此，在過失犯中才沒有必要適用原因自由行為的法理［6］212。目前的過失犯絕大多數都是結果犯，針對這些結果犯，刑法作為行為規范對行為人所期待的就是不要讓危害結果發生?！氨橙诉^河的時候應該先想一想，自己是不是有背人過河的能力，這一些注意義務，是不是果真沒有法律上的依據呢？事實上并不是沒有，因為刑法本身就是人在行為時，應該怎么做或不可以怎么做的一個法律依據?！保?］387因此，與故意犯的實行行為相比，過失犯的實行行為定型本就緩和得多［16］292。

在舊過失論之下，過失犯原本沒有實行行為，因為過失僅被認為是與故意相并列的責任要素。由于被批評過失犯的認定具有擴大化傾向，修正的舊過失論認為有必要限定過失犯的實行行為，即將其限定為具有導致結果發生的實質危險的行為。新過失論認為過失犯的實行行為是違反基準規范的行為。但是，對新過失論的詰問是：為什么違反刑法規范之外的規范的行為能夠構成犯罪［19］？所以，也無怪乎從實質角度理解過失實行行為已經成為學界共識［20］。本文亦認為，由于現今過失犯理論所研究的大都是結果犯，所以只有從結果出發考慮什么行為對結果發生具有實質性的危險，才能確定過失行為。違反行政法規、習慣上的義務之所以可以被認為是過失行為的內容，是因為這些違反刑法規范之外的規范的行為為刑法所保護的法益帶來了實質性的危險，可以將其作為過失犯的構成要件行為。這樣看來，舊過失論認定過失行為的思路與新過失論認定過失行為的思路，也并非完全不可調和。一方面，就著重結果無價值的舊過失論而言，認為過失犯的實行行為是具有引發結果的實質危險的行為，雖說仍然圍繞著結果無價值展開，但是已經在相對獨立地考慮行為的問題了。另一方面，就著重行為無價值的新過失論而言，不僅不能脫離過失犯大多數是結果犯的背景，而且要盡力避免判斷的形式化，所以也不能不考慮何謂真正能夠避免結果的行為。

在批評舊過失論時有觀點認為，“結果無價值則只是行為不法的延續，這從人們總是以‘行為’而不是‘結果’來定義犯罪即可窺見一斑。行為的無價值并非從結果的無價值逆推而來，相反，結果的無價值只能從行為的無價值中生發產生”［21］。這種論述有一定道理，但也稍顯偏頗。其一，盡管犯罪是行為而不是結果，但我們發現犯罪的契機卻是結果（廣義的結果，而非狹義的結果犯的結果）。其二，法律是行為規范在人類社會的成文表現形式，刑法也不例外，行為無價值當然在犯罪的本質中占據不可或缺的地位。但是，如果僅僅是為了規范而規范，那么刑罰的效果可能就值得質疑。其三，“刑罰的目的是為了利益侵害的預防”［9］361。因此，一方面以行為規范作為判斷基礎（因為規范是為了預防利益侵犯而制定的），另一方面以是否發生結果的實質危險作為限定（因為違反規范的行為不一定實際上侵犯了利益），也未嘗不可。這樣的看法或許會被認為是立場不清晰的簡單折中，但是，認定犯罪、實現正義才是我們最終的任務，陷入行為無價值與結果無價值究竟何為犯罪之本質或者究竟應該以誰來限定誰的循環論證（為了避免結果就要規范行為，而為了規范行為又要考慮如何避免結果），并不經濟。所以，判斷過失犯的實行行為，一方面要考察該行為在形式上是否符合既有規范，另一方面還要考察其是否實質上制造了對于法益而言不允許的危險［21］。

真正能夠避免結果發生的行為是具有引發結果的實質危險的行為，亦即，要避免結果發生就要避免實施具有引發結果的實質危險的行為。這其實是一種“循環論證”，重要的是什么才是具有引發結果的實質危險的行為。在業務過失類案件中，我們還可以根據業務規范進行判斷，但在普通過失類案件中，可供參考的行為規范就不甚明確。不過，當我們將目光聚焦于“危險”二字時，客觀歸屬理論的某些判斷思路就可以為我們所用。羅克辛教授認為，客觀歸責理論的實際意義主要存在于過失犯中［22］。耶賽克、魏根特教授認為，違反注意義務是指超過被允許的危險［10］777。林山田教授也認為，違背客觀注意義務與制造法所不容許的風險是一體兩面［14］108。在選任過失的情況下，行為人自知其所選任的是基本不具備甚至根本不具備崗位所需的業務能力的具體從業人員，就已經制造了法所不容許的危險。而在接受過失的情況下，行為人自知其沒有從事某項生產作業活動所必需的專業技能而仍然從事該項生產作業活動之時，就已經制造了法所不容許的危險，其后的不符合操作規范的生產作業行為更是在持續制造更大的法所不容許的危險。

另外需要指出的是，在本文的引入案例中，被告人王某某的辯護人的辯護思路之一是，王某某無業務能力，而重大責任事故罪是業務過失犯罪，所以其主觀上也無業務過失。但是，無實際的業務能力并不意味著其沒有實際從事業務活動，而既然實際從事了業務活動，就意味著有存在業務過失的可能。再者，該辯護人還提到，東旭煤礦明知王某某無安全礦長證還聘用其做安全礦長，其本身具有重大過錯，出現的后果應由相關責任人承擔，而不是王某某。應當指出的是，選任過失和接受過失完全可以并存，亦即，不僅作為選任者的管理者要承擔過失責任，作為被選任者的被管理者也要承擔過失責任。